Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00736

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2011.00736

Verfügung

der Einzelrichterin

vom 6. Januar 2012

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber

Kaspar Plüss.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

C,

Beschwerdegegnerin,

und

Kantonspolizei

Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend Massnahmen

nach Gewaltschutzgesetz

(GS110010),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Zwischen A (Ehemann) und

C (Ehefrau), die bis vor Kurzem in einer gemeinsamen Wohnung in Herrliberg

lebten, kam es im Oktober 2011 mehrmals zu Aus-einandersetzungen. Am 28. Oktober

2011 meldete sich C bei der Polizeistation D und erhob gegen A Strafanzeige

wegen Drohung, Körperverletzung und Sachbeschädigung. Nachdem die Kantonspolizei

Zürich beide Ehepartner angehört hatte, verfügte sie gegenüber A am 28. Oktober

2011 für die Dauer von 14 Tagen Gewaltschutzmassnahmen: Sie verbot ihm bis am

11. November 2011, die gemeinsame Wohnung und ein näher definiertes Gebiet

im Umkreis der Wohnung zu betreten sowie mit C Kontakt aufzunehmen. A wurde am

gleichen Tag in Haft gesetzt, aus der er am folgenden Tag wieder entlassen

wurde. Die Staatsanwaltschaft E ordnete am 29. Oktober 2011 anstelle der

Haft strafrechtliche Ersatzmassnahmen an, die mit den am Vortag verfügten

Gewaltschutzmassnahmen weitgehend identisch waren. Das Bezirksgericht D

verlängerte die Ersatzmassnahmen mit Urteil vom 4. November 2011 bis am 4. Dezember

2011.

Erwägungen

II.

Am 7. November 2011 stellte C beim Bezirksgericht D

ein Gesuch um dreimonatige Verlängerung der polizeilich angeordneten

Gewaltschutzmassnahmen. Der zuständige Haftrichter lud A mit Verfügung vom 7. November

2011.

zu einer Anhörung am 10. November 2011 vor, zu der A indessen nicht

erschien. Mit Urteil vom 10. November 2011 verfügte der Haftrichter die

Verlängerung der polizeilich angeordneten Gewaltschutzmassnahmen bis am 10. Februar

2012.

III.

Am 16. November 2011 gelangte A mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte, das Urteil des Bezirksgerichts D vom 10. November

2011.

bzw. die Verlängerung der Gewaltschutzmassnahmen sei aufzuheben.

Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten von C. In prozessualer Hinsicht

seien ihm die Akten zuzustellen, es sei ihm eine Nachfrist zur weiteren

Begründung zu gewähren, und die bezirksgerichtlichen Akten seien beizuziehen.

Mit Präsidialverfügung vom 23. November 2011 gewährte das Verwaltungsgericht

A eine einmalige Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerde. Das Gericht liess

ihn ausserdem Einsicht in die Akten nehmen und zog Akten des Bezirksgerichts D

bei. Am 29. November 2011 reichte A eine Beschwerdeergänzung ein. Neu

stellte er die Anträge, ihm sei die unentgeltliche Rechtsvertretung und

Prozessführung zu gewähren und der Entscheid über die unentgeltliche

Rechtspflege sei zu sistieren, bis das Bezirksgericht D über ein analoges, im

Zusammenhang mit dem Eheschutzverfahren gestelltes Gesuch entschieden habe. Am

14.

Dezember 2011 reichte A beim Verwaltungsgericht eine weitere

Beschwerdeergänzung ein.

Das Bezirksgericht D und die Kantonspolizei Zürich

verzichteten am 21. November bzw. am 14. Dezember 2011 auf eine

Stellungnahme zur Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin liess sich nicht

vernehmen.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Gemäss § 43 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG), § 11a Abs. 1

des Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006 (GSG) und § 1 der Verordnung

zum Gewaltschutzgesetz vom 3. Dezember 2008 ist das Verwaltungsgericht zur

Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Nach § 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. a VRG ist der

Einzelrichter oder die Einzelrichterin zum Entscheid über Beschwerden

betreffend Massnahmen nach den §§ 3–14 GSG berufen.

2.

2.1

Massnahmen,

die sich auf das Gewaltschutzgesetz des Kantons Zürich abstützen, werden im

öffentlichen Interesse zum Schutz gefährdeter Personen und zur Entspannung

einer häuslichen Gewaltsituation angeordnet (BGE 134 I 140 E. 2). Liegt

ein Fall von häuslicher Gewalt vor, so stellt die Polizei den Sachverhalt fest

und ordnet umgehend die zum Schutz der gefährdeten Personen notwendigen

Massnahmen an (§ 3 Abs. 1 GSG). Die Schutzmassnahmen gelten während

14.

Tagen ab Mitteilung an die gefährdende Person (§ 3 Abs. 3

Satz 1 GSG). Die gefährdete Person kann beim Gericht um eine – maximal 3-monatige

– Verlängerung der polizeilich angeordneten Schutzmassnahmen ersuchen (§ 6

Abs. 1 und 3 GSG). Für die Beurteilung von Verlängerungsgesuchen zuständig

ist die Haftrichterin oder der Haftrichter am Ort der Begehung der häuslichen

Gewalt (vgl. § 8 Abs. 2 GSG).

2.2

Das

Dispositiv

zuständige (Haft-)Gericht entscheidet innert vier Arbeitstagen über Gesuche um

Verlängerung der polizeilich angeordneten Schutzmassnahmen (§ 9 Abs. 1

GSG). Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und fordert unverzüglich

die polizeilichen Akten und, sofern ein Strafverfahren eingeleitet wurde, jene

der Strafuntersuchung an (§ 9 Abs. 2 Satz 1 GSG). Nach Möglichkeit

hört es die Gesuchsgegnerin oder den Gesuchsgegner an (§ 9 Abs. 3

Satz 1 GSG). Bei Gesuchen um Verlängerung, Änderung oder Aufhebung von

Schutzmassnahmen entscheidet das Gericht vorläufig, wenn die Gesuchsgegnerin

oder der Gesuchsgegner nicht angehört worden ist (§ 10 Abs. 2 VRG).

Entscheidet das zuständige Gericht vorläufig, so setzt es der Gesuchsgegnerin

oder dem Gesuchsgegner eine Frist von fünf Tagen, um gegen den Entscheid

Einsprache zu erheben. Die Fristansetzung erfolgt unter der Androhung, dass es

im Säumnisfall beim vorläufigen Entscheid sein Bewenden habe (§ 11 Abs. 1

VRG).

2.3 Nach der

Rechtsprechung hat die mündliche Anhörung der gesuchsgegnerischen Partei – über

den Wortlaut von § 9 Abs. 3 Satz 1 GSG hinaus – nicht nur nach

Möglichkeit, sondern grundsätzlich zu erfolgen. Dies wird damit begründet,

dass die Glaubhaftmachung des Gefährdungsfortbestands in der Regel aufgrund

eines persönlichen Kontakts mit der Gesuchsgegnerin bzw. dem Gesuchsgegner

weitaus besser beurteilt werden kann als ledig­lich anhand der Akten, zumal die

Glaubwürdigkeit der involvierten Personen von grosser Bedeutung ist (VGr, 25. März

2010, VB.2010.00109, E. 3.1). Ohne Anhörung des Gesuchsgegners bzw. der

Gesuchsgegnerin kommt eine endgültige Massnahmeverlängerung nur im Fall eines

unentschuldigten Fernbleibens trotz rechtzeitiger Vorladung oder eines bewussten

Verzichts auf Anhörung infrage (VGr, 17. Juni 2010, VB.2010.00265,

E. 4.4; vgl. BGE 134 I 140 E. 5.5), wobei aus Dringlichkeitsgründen

auch eine kurzfristige Vorladung zur Anhörung zulässig sein kann (VGr, 1. Oktober

2009, VB.2009.00460, E. 3.3). Ansonsten darf der Haftrichter lediglich

eine vorläufige, mit Einsprache beim Haftgericht anfechtbare Verlängerung

anordnen, wobei die Anhörung im Rahmen des Einspracheverfahrens nachzuholen ist

(VGr, 17. Juni 2010, VB.2010.00265, E. 4.4).

3.

3.1 Der

Beschwerdeführer macht geltend, dass der Haftrichter ihn hätte anhören müssen,

bevor er die Gewaltschutzmassnahmen um drei Monate verlängerte. Der Haftrichter

habe ihn zwar mit einer am 8. November 2011 verschickten Verfügung auf den

10. November 2011 zu einer Anhörung vorgeladen. Doch die

Vorladungsverfügung sei an die Adresse "c/o Taxi F" gesendet worden,

obwohl er nie eine solche Zustelladresse angegeben habe. Mit der Postzustellung

an diese Adresse habe er nicht rechnen müssen, zumal Taxi F nicht sein

Arbeitgeber, sondern nur einer seiner Auftraggeber sei. Hinzu komme, dass dem

Haftrichter bekannt gewesen sei, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Einvernahme

der Staatsanwaltschaft vom 29. Oktober 2011 durch seinen Anwalt begleitet

worden sei und sich von diesem sowohl im Straf- als auch im Zivilverfahren habe

vertreten lassen. Die Anhörungsvorladung des Haftrichters hätte deshalb –

ebenso wie die Verfügungen der Straf- und Zivilbehörden – dem Rechtsvertreter

zugestellt werden müssen. Im Übrigen habe sich der Beschwerdeführer vom 9. bis

13. November 2011 bei seinen erkrankten Eltern in G befunden, sodass ihn

keine Schuld daran treffe, dass er vom Vorladungstermin keine Kenntnis erhalten

habe.

3.2 Soweit der

Beschwerdeführer die Zustellung der haftrichterlichen Anhörungsvorladung vom 7. November

2011 an die Adresse "c/o Taxi F" beanstandet, erweist sich sein Vorbringen

als unbegründet: Diese Adresse war bereits in der polizeilichen Verfügung vom

28. Oktober 2011 als Zustelladresse verwendet worden, und der Beschwerdeführer

meldete in der Folge weder der Polizei noch dem Haftrichter eine andere

Zustell-adresse. Die polizeilichen und gerichtlichen Verfügungen konnten dem Beschwerdeführer

über diese Adresse denn auch zugestellt werden. Weshalb der Haftrichter die Anhörungsverfügung

vom 7. November 2011 an die Adresse des Rechtsvertreters hätte schicken

müssen, ist nicht ersichtlich, da der Beschwerdeführer bis zu diesem Zeitpunkt

keine solche Zustelladresse mitgeteilt hatte und weil er ohnehin erst am 15. November

2011 eine das Gewaltschutzverfahren betreffende Anwaltsvollmacht unterschrieb.

Der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer im straf- und zivilrechtlichen

Verfahren bereits im Oktober 2011 hatte anwaltlich vertreten lassen bzw. dass

die Zustellung der straf- und zivilrechtlichen Verfügungen schon damals über

den Anwalt erfolgte, verpflichtete den Haftrichter nicht zu einem analogen Vorgehen

im gewaltschutzrechtlichen Verfahren.

3.3 Als

berechtigt erweist sich hingegen das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass der

Haftrichter ohne seine Anhörung keine endgültige, sondern nur eine vorläufige

Massnahmenverlängerung hätte anordnen dürfen. Die Gründe, die es rechtfertigen

können, trotz fehlender Anhörung des Gesuchsgegners eine endgültige Verlängerung

anzuordnen (vgl. E. 2.3), sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.

Entgegen der Auffassung des Haftrichters kann nicht davon ausgegangen werden,

dass der Beschwerdeführer der Anhörung trotz rechtzeitiger Vorladung unentschuldigt

ferngeblieben sei: Die auf den 7. November 2011 datierte Verfügung des

Haftrichters, mit der er den Beschwerdeführer zu einer Anhörung am 10. November

2011 vorlud, wurde am 8. November 2011 der Post D übergeben, am 9. November

2011 auf der Post H zur Abholung gemeldet und am 15. November 2011 dem

Beschwerdeführer am Postschalter H zugestellt. Der Beschwerdeführer hätte die

Anhörungsvorladung somit frühestens am 9. November 2011 in Empfang nehmen

können. An diesem Tag flog er aber für mehrere Tage zu seinen Eltern nach G;

diese Angabe erscheint glaubhaft, da der Beschwerdeführer ein auf seinen Namen

ausgestelltes Ticket für einen Flug von Zürich nach I am 9. November 2011

sowie ein Rückflugticket für den 13. November 2011 einreichte. Nach der

Rechtsprechung kann zwar eine kurzfristige Anhörungsvorladung unter Umständen

selbst dann rechtswirksam sein, wenn die Zustellung der Vorladungsverfügung

erst nach dem Anhörungstermin erfolgt; dies setzt allerdings voraus, dass der

Gesuchsgegner – etwa aufgrund vorheriger telefonischer Kontakte mit dem

Haftrichter – mit der Zustellung einer Anhörungsvorladung im fraglichen Zeitraum

rechnen musste (vgl. VGr, 1. Oktober 2009, VB.2009.00460, E. 3.1 und

3.3). Im vorliegenden Fall sind indessen keine Hinweise ersichtlich, weshalb

der Beschwerdeführer damit hätte rechnen müssen, am 9. November 2011 eine

Vorladung zu einer am Folgetag stattfindenden Anhörung zu erhalten; aus den

Akten geht nicht hervor, dass der Beschwerdeführer vor seiner Abreise nach I

schriftlich oder telefonisch über das Verlängerungsgesuch der

Beschwerdegegnerin vom 7. November 2011 oder über den Vorladungstermin des

Haftrichters vom 10. November 2011 informiert worden wäre. Aus dem

Umstand, dass die polizeilich angeordneten Schutzmassnahmen am 11. November

2011 abliefen, musste der Beschwerdeführer ebenfalls nicht auf einen

kurzfristigen Vorladungstermin schliessen, denn die am 4. November 2011

angeordneten strafrechtlichen Ersatzmassnahmen, die mit den Gewaltschutzmassnahmen

weitgehend identisch waren, galten noch bis am 4. Dezember 2011, sodass

nicht davon auszugehen war, dass die Anordnung einer Verlängerung der

Gewaltschutzmassnahmen besonders dringlich sei. Der Haftrichter kam somit zu

Unrecht zum Schluss, der Beschwerdeführer sei der Anhörung vom 10. November

2011 trotz rechtzeitiger Vorladung aus selbstverschuldeten Gründen

unentschuldigt ferngeblieben. Indem er am 10. November 2011 ohne Anhörung

des Beschwerdeführers eine endgültige Massnahmenverlängerung verfügte,

verletzte er dessen rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV] in

Verbindung mit § 9 Abs. 3 GSG).

3.4 Richtigerweise

stellt der Entscheid des Haftrichters vom 10. November 2011 lediglich eine

vorläufige, mit Einsprache beim Haftrichter anfechtbare Verfügung dar (§ 10

Abs. 2 und § 11 Abs. 1 GSG), weshalb sich die Rechtsmittelbelehrung

des vor­instanzlichen Entscheids, in welcher die Beschwerde an das Verwaltungsgericht

angegeben wurde, als unzutreffend erweist. Demgemäss ist auf die Beschwerde

wegen fehlender Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht einzutreten. Die

Akten sind dem Haftrichter des Bezirksgerichts D zur Behandlung als Einsprache

zu überweisen (§ 5 Abs. 2 VRG). Dieser wird den Beschwerdeführer

grundsätzlich anzuhören haben, bevor er den Einspracheentscheid fällt (vgl.

E. 2.3). Der Klarheit halber ist anzufügen, dass die im Entscheid des

Haftrichters vom 10. November 2011 angeordneten Gewaltschutzmassnahmen bis

zum neuen Entscheid des Haftrichters aufrechterhalten bleiben.

4.

4.1 Die Gerichtskosten des

vorliegenden Verfahrens sind aufgrund der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung

sowie der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den Haftrichter auf die

Gerichtskasse zu nehmen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13

N. 27; vgl. VGr, 17. Juni 2010, VB.2010.00265, E. 7). Der Antrag

des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Prozessführung erweist sich folglich

als gegenstandslos. Eine Parteientschädigung ist angesichts des Verfahrensausgangs

nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.2 Soweit der Beschwerdeführer die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsvertreters beantragt, wäre es zufolge seiner gesetzlichen Mitwirkungspflicht

an ihm gewesen, den Nachweis seiner Mittellosigkeit zu erbringen bzw. seine

Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und zu belegen (§ 16

Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 7 Abs. 2 lit. a VRG;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 29). Er hat indessen keine Belege zur

Darlegung seiner finanziellen Verhältnisse eingereicht. Zwar macht er geltend,

dass das Verwaltungsgericht aus prozessökonomischen Gründen zuwarten müsse, bis

das Bezirksgericht D über seinen im Eheschutzverfahren am 23. November

2011 gestellten Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege entschieden habe. Es ist

jedoch nicht ersichtlich, inwiefern ein Zusammenhang zwischen den im Eheschutz-

und im Gewaltschutzverfahren gestellten Gesuchen um unentgeltliche

Rechtsvertretung bestehen sollte und weshalb das Eheschutzverfahren den

Beschwerdeführer daran gehindert haben könnte, die relevanten Belege auch im

vorliegenden Verfahren einzureichen. Abzuweisen ist schliesslich auch der

Eventualantrag des Beschwerdeführers auf Ansetzung einer Nach­frist zur

Einreichung der nötigen Belege, da er diese ohne Weiteres fristgerecht hätte

einreichen können.

5.

Der vorliegende

Überweisungsentscheid stellt einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid

über die funktionelle Zuständigkeit dar. Dagegen kann gemäss Art. 92 in

Verbindung mit Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht

vom 17. Juni 2005 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

erhoben werden (vgl. BGE 133 III 645 E. 2.2; BGE 132 III 178 E. 1.2).

Demgemäss verfügt die

Einzelrichterin:

1. Der

Antrag auf unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Das

Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.

3. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Die Sache wird

im Sinn der Erwägungen an den Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich zur

Behandlung als Einsprache überwiesen.

4. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 650.-- Total der Kosten.

5. Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

6. Es wird

keine Parteientschädigung zugesprochen.

7. Gegen diese

Verfügung kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau-sanne 14,

einzureichen.

8. Mitteilung an…