VB.2011.00741

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00741

4. April 2012Deutsch17 min

(URT.2012.14166)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 27. Mai 2011 eröffnete die

Stadt Winterthur, Departement Soziales, ein offenes Submissionsverfahren

betreffend die Beschaffung von Reinigungsmitteln für alle fünf städtischen

Alterszentren. Innert Frist gingen drei Offerten ein.

Am 26. Oktober 2011 beschloss der Stadtrat

Winterthur, der D B.V. den Zuschlag zu erteilen, und mit Schreiben vom 8. November

wurde die A AG hierüber in Kenntnis gesetzt.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid erhob die A AG am 21. November

2011.

Beschwerde ans Verwaltungsgericht Zürich und beantragte, es sei unter

Entschädigungsfolge die Zuschlagsverfügung vom 8. November 2011 aufzuheben

und ihr der Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Sache zum Neuentscheid an

die Stadt Winterthur zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit

der Zuschlagsverfügung festzustellen. Verfahrensmässig ersuchte sie um Gewährung

der aufschiebenden Wirkung.

Die Stadt Winterthur beantragte am 20. Dezember 2011,

die Beschwerde sei unter Entschädigungsfolge abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei. Die A AG replizierte am 27. Januar 2012 und die

Stadt Winterthur duplizierte am 2. Februar 2012. Am 2. März 2012

reichte die A AG eine weitere Stellungnahme ein.

Mit Präsidialverfügung vom 22. November 2011 wurde der

Stadt Winterthur einstweilen untersagt, den Vertrag abzuschliessen, und mit

solchen vom 23. Dezember 2011 und vom 22. Februar 2012 wurde die aufschiebende

Wirkung weiterhin erteilt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

Das Angebot der

Beschwerdeführerin rangiert auf dem zweiten Platz von dreien. Mit ihrer

Beschwerde verfolgt sie bei sämtlichen Zuschlagskriterien eine Besserbewertung,

wodurch ihr Angebot in der Gesamtbewertung auf den ersten Platz gehoben werden

soll. Falls ihre Rügen begründet sind, hat sie eine realistische Chance auf den

Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.

3.

3.1

Nach § 33

Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt

der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des

niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt –

auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist

das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis weitere

Kriterien (vorliegend Qualität, Leistung und Ökologie) berücksichtigt werden

können. Der Behörde steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der

Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271 = BEZ

1999.

Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a

VRG).

3.2

Vorliegend wurden in den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 19) folgende

Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung bekannt gegeben:

Preis 50 %

Erfüllung Leistungsbeschrieb

und Lieferbedingungen 10 %

Qualität (Produkte- und Servicequalität) 30 %

Ökologie 10 %

Die Auswahl dieser Zuschlagskriterien und deren Gewichtung

werden von der Beschwerdeführerin nicht infrage gestellt.

3.3

Die

Beschwerdeführerin hat mit ihrem Angebot in der Gesamtbewertung den zweiten

Rang belegt und 7,8 von 10 möglichen Punkten erzielt, während das Angebot der

Mitbeteiligten mit 9,0 Punkten und jenes der dritten Anbieterin mit 3,2 Punkten

bewertet wurde.

4.

4.1

Die

Beschwerdegegnerin bewertete das Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 98'264.-

unter dem Gesichtspunkt des Preises mit 5,0 Punkten (Maximum), jenes der

Mitbeteiligten von Fr. 115'697.- mit 4,2 Punkten und jenes der dritten

Anbieterin von Fr. 174'596.97 mit 0 Punkten.

4.2

Die

Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, das Bewertungssystem der Beschwerdegegnerin,

wonach der Erstplatzierte 5,0 Punkte, der Zweite bei einem Preis von 118 %

4,2 Punkte und der Dritte bei einem Preis von 178 % 0 Punkte erhalte, sei

nichtlinear und mathematisch nicht nachvollziehbar. Die Beschwerdegegnerin

räumt einen Berechnungsfehler, nämlich dass die Mitbeteiligte nur 3,2 statt 4,2

Punkte hätte erhalten dürfen, ein. Das insgesamt mit 7,8 Punkten bewertete

Angebot der Beschwerdeführerin liegt damit nur noch 0,2 Punkte hinter jenem der

Mitbeteiligten (neu 8,0 statt 9,0 Punkte) zurück.

4.3

Die

Beschwerdegegnerin legt der Vergabe von 3,2 Punkten eine Preisspanne von

50.

% zugrunde, nachdem sie in den Ausschreibungsunterlagen diesbezüglich

keine Angaben gemacht, in der Vergleichstabelle jedoch festgehalten hat, dass

eine Preisspanne von 30 % bis 50 % üblich sei. Bei einer Preisspanne

von 30 % bis 45 % würde die Beschwerdeführerin anstelle der

Mitbeteiligten den ersten Rang erringen.

Die Beschwerdeführerin

macht geltend, es handle sich vorliegend um die Beschaffung standardisierter

Produkte und keinen besonders komplexen Auftrag, weshalb die Preisspanne eher

tief, nämlich bei 20 % anzusetzen sei. Eine Preisspanne von 50 % sei

nicht angemessen und die Beschwerdegegnerin habe diesbezüglich ihr Ermessen missbraucht.

4.4

Der

Vergabestelle verfügt bei der Bestimmung der Preisspanne respektive der Ausgestaltung

des Bewertungsmodells über einen Beurteilungsspielraum, dessen Handhabung

grundsätzlich der Rechtskontrolle der kantonalen Verwaltungsgerichte unterliegt

(BGr, 5. März 2007,2P.230/2006, E. 3.2; noch von Ermessen sprach BGr,

21.

Januar 2004,2P.111/2003, E. 3.3). Das Verwaltungsgericht

auferlegt sich dabei aber Zurückhaltung und greift erst ein, wenn die

Vergabestelle den ihr zustehenden Spielraum überschreitet. Die Vergabebehörde

muss im Rahmen ihres Spielraums die Angebotspreise so bewerten, dass das im

Voraus bekannt gegebene Gewicht des Kriteriums bei der Evaluation auch tatsächlich

zum Tragen kommt. Dabei ist nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher

Werte zu berücksichtigen (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4

mit Hinweisen).

Welche Bandbreite bei den

Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der

Schwierigkeit der infrage stehenden Beschaffung abhängig (VGr, 28. September

2011, VB.2011.00322, E. 7.1). So ist bei einfachen Bauarbeiten in der

Regel mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen

Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Bei komplexeren Tiefbauaufträgen sind

etwa Preisspannen von bis zu 50 % üblich (VGr, 28. September 2011,

VB.2010.00708, E. 5.4.2.2), bei Baumeisterarbeiten ist eine Preisspanne

von 40 % realistisch (VGr, 5. Dezember 2007, VB.2007.00326, E. 3.1)

beziehungsweise von 30 % bis 50 % üblich (RB 2006 Nr. 47).

Legt die Vergabestelle die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote

fest, können die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte

berücksichtigt werden (VGr, 28. September 2011, VB.2011.00322, E. 7.1).

Wird die Preisspanne erst nach Vorliegen der Angebote bekanntgegeben, trifft

die Vergabestelle eine erhöhte Begründungslast. Je ungewöhnlicher die gewählte

Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung

erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen

Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr Ermessen (VGr, 26. August

2009, VB.2009.00047, E. 4.1).

4.5

Die

gewählte Preisspanne ist vor dem Hintergrund der genannten Kriterien zu beurteilen.

4.5.1

Lieferungen standardisierter Waren der vorliegenden Art weisen einen sehr geringen

Komplexitätsgrad auf. Die Dienstleistungskomponente im Ausbildnerischen beträgt

nur einen kleinen Teil des vorliegenden Vertrags. Die Preisspanne im vorliegenden

Fall ist demnach enger zu wählen als bei Dienstleistungen; die von der

Beschwerdegegnerin gewählte Preisspanne von 50 % liegt insofern am oberen Rand

des noch Vertretbaren.

4.5.2

Die Beschwerdegegnerin hat das Auftragsvolumen selbst auf etwa Fr. 120'000.-

(respektive rund Fr. 130'000.- inklusive MwSt. von 8 %) eingeschätzt,

was gegenüber früheren Beschaffungen Einsparungen von rund Fr. 17'000.-

(respektive Fr. 18'360.- inkl. MwSt.) entspreche. Zuvor entsprach das

jährliche Auftragsvolumen somit rund Fr. 150'000.- inkl. MwSt. Dabei hielt

sie fest, durch Bedarfsbündelung auf einen einzigen Anbieter könnten

15–20 % tiefere Preise erzielt werden. Mithin erwartete sie zum Voraus,

dass die Angebote der Anbieterinnen grundsätzlich tiefer liegen als das zuvor

bezahlte, wobei das beste Gebot 15–20 % tiefer liegen würde. Letzteres

entspricht damit in etwa der zum Voraus in Betracht gezogenen Preisspanne.

4.5.3

Anderes ergibt sich bei einer Betrachtung ex post. Nach der unbestrittenen

Preisberechnung beträgt das Angebot der Beschwerdeführerin Fr. 98'264.-,

jenes der Mitbeteiligten Fr. 115'697.- und jenes der dritten Anbieterin

Fr. 174'596.97, jeweils inklusive MwSt. von 8 %. Das günstigste

Angebot lag somit deutlich tiefer, als von der Beschwerdegegnerin erwartet.

Eine Preisspanne von 30 % führte unter Zugrundelegung

des besten erfolgten Angebots von Fr. 98'264.- zu einem schlechtesten

Angebot von Fr. 127'743.20 inkl. MwSt. (= 1,3 x Fr. 98'264.-),

eine solche von 50 % zu einem schlechtesten Angebot von Fr. 147'396.-

(= 1,4 x Fr. 98'264.-). Selbst Letzteres liegt noch knapp unter dem

vorherigen Auftragsvolumen. Wäre das günstigste Angebot nicht erfolgt, so hätte

die Spanne zwischen den verbleibenden zwei Angeboten ebenfalls rund 50 % (Fr. 174'596.97:

Fr. 115'697.- = 1,509) betragen.

4.5.4

Eine Preisspanne von 50 % erscheint daher noch als knapp vertretbar.

5.

Die Beschwerdeführerin bemängelt sodann, dass unter dem

Punkt "Ökologie" alle Anbieterinnen das Maximum von einem Punkt

erhalten hätten, obwohl ihre Produkte hygienischer seien. Auch wenn im

vorliegenden Submissionsverfahren die sogenannten IGöB-Listen, wo sie als

einzige Anbieterin (mit 5,0 Punkten) vertreten sei, gemäss Ausschreibung nicht

zur Anwendung kämen, könnten sie immerhin als Indiz herangezogen werden. Zudem

biete sie bei über 90 % der Produkte (Mitbeteiligte: knapp 50 %) auch

noch eine ökologische Variante an, und neun ihrer Produkte seien nicht chemiebasiert,

sondern biotechnologisch und daher um einiges umweltfreundlicher. Die

Mitbeteiligte dürfe daher nicht gleich viele Punkte erhalten wie sie. Die

Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Auffassung, es seien die

Voraussetzungen in den Ausschreibungsunterlagen klar festgehalten und es liessen

sich bei den anderen Anbieterinnen keine Punkte abziehen, da diese das

Verlangte ebenfalls erfüllen würden.

Es erscheint vertretbar, dass die Beschwerdegegnerin zwar

die Umweltfreundlichkeit bis zu einem bestimmten Grad positiv bewertete, jedoch

darüber Hinausgehendes "auf Grund der erhöhten hygienischen Anforderungen

der Alterszentren" nicht als erforderlich betrachtete, weshalb

diesbezüglich weder die IGöB-Listen berücksichtigt noch Punkte vergeben werden

mussten. Es ist nicht zu beanstanden, dass sämtliche Anbietenden 1,0 Punkte

erhalten haben.

6.

6.1

Gemäss der

Ausschreibung wird unter dem Kriterium "Qualität" (gewichtet zu

30.

%) einerseits die Produktequalität und andererseits die Servicequalität

gemessen (Ziff. 19). Im Rahmen ihrer Beurteilung vergab die Beschwerdegegnerin

1,5 Punkte im Rahmen eines Testlaufs dreier Produkte (je 0,5 Punkte, und

zwar jeweils 0,1 Punkte für den Geruch, die Anwenderfreundlichkeit, die

Wirksamkeit, die Sicherheitsdatenblätter/Produktebeschreibung sowie die

Kompatibilität des Dosiersystems mit den vorhandenen Ressourcen). 1,0 Punkte

konnten für die praxisnahe Schulung vor Ort und 0,5 Punkte für die Referenzen erreicht

werden.

Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin 1,2 Punkte

für die Qualität gegeben, den anderen Anbieterinnen jedoch je 1,6 Punkte.

6.2

Für die

Bewertung der Servicequalität hatten die Anbietenden gemäss Ausschreibung (Ziff. 19)

"3 schriftliche Referenzauskünfte, welche nicht älter als 3 Jahre

sind und die erbrachte Leistung in vergleichbarer Grösse mit der für die fünf

städtischen Alterszentren gleich zu setzen sind, vor zu legen. Die bisherigen

Erfahrungen (Lieferfirmenbewertung) müssen ebenfalls vorliegen."

Die Beschwerdeführerin erhielt hier null von möglichen 0,5 Punkten,

die Mitbeteiligte 0.5 Punkte. Gemäss der Offertbewertung sind die Referenzen

der Beschwerdeführerin wenig aussagekräftig und nicht vergleichbar, da sie zu

stark auf Küchenhygiene beschränkt seien, obwohl diese nur einen Sechstel der

gesamten Vergabesumme ausmache.

Die Beschwerdeführerin

macht geltend, sie habe sogar sechs Referenzschreiben zugestellt, eines davon

von einem jener Alterszentren, welche beliefert werden sollten, und dieses sei

sehr zufrieden; sie ist der Auffassung, es müssten nicht sämtliche drei

Referenzen alle Voraussetzungen erfüllen. Die Beschwerdegegnerin bringt

demgegenüber vor, die Referenzen der Beschwerdeführerin passten nicht zur

ausgeschriebenen Leistung. Die eine Referenz stamme nicht von einem Altersheim,

sondern einem Spital, zwei seien von Catering-Unternehmen und die übrigen drei

wiesen ein zu geringes Auftragsvolumen auf. Dabei stellt sie offenbar auf das

jährliche Gesamtvolumen des Gesamtauftrags (und nicht eines Einzelnen der fünf

Heime) ab und qualifiziert die drei Referenzen von Alterszentren mit einem

Umfang zwischen Fr. 20'000.- und Fr. 40'000.- als nicht vergleichbar

mit der Ausschreibung. Demgegenüber erachtet sie die Referenzen der

Mitbeteiligten, welche auch nicht nahe an den Betrag von Fr. 120'000.- herankommen,

sondern rund das doppelte Volumen betragen, als vergleichbar. Selbst wenn die

Auffassung der Beschwerdegegnerin zuträfe, erscheint es allerdings unhaltbar, ohne

graduelle Abstufung die Referenzen der Beschwerdeführerin mit null Punkten und zugleich

jene der Mitbeteiligten mit dem Maximum zu bewerten. Vielmehr hätte die

Beschwerdeführerin hier mindestens 0,2 Punkte erhalten müssen.

6.3

Ohne

Nennung als Zuschlagskriterium (Ziff. 19), jedoch als Teil des

Beschaffungsgegenstands (Ziff. 3) bezog die Beschwerdegegnerin in die Beurteilung

der Qualität (mit Vergabe von 1,0 von 3,0 Punkten) die "[p]raxisnahe

Schulung vor Ort" ein; es müsse für eine optimale Anwendung eine

ausreichende, praxisbezogene Schulung vor Ort angeboten werden (Ziff. 20.1.9).

6.3.1

Hier erhielt die Beschwerdeführerin null Punkte, die Mitbeteiligte demgegenüber

einen ganzen Punkt (Maximum). Zunächst begründet die Beschwerdegegnerin dies

damit, dass die Dokumente der Beschwerdeführerin wenig aussagekräftig und zu

stark auf Küchenhygiene fokussiert seien (etwa die Werterhaltung im Allgemeinen

fehle), wohingegen die Mitbeteiligte über ein Zertifikat und insbesondere ein

Trainingscenter in E verfüge. Auch arbeiteten bei der Mitbeteiligten

120.

Angestellte mit höherer Fachausbildung und 282 mit Fachausbildung, bei

der Beschwerdeführerin hingegen nur acht respektive 62.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegnerin

habe eine "Schulung vor Ort" gewünscht und sie habe ihr genau das

angeboten. Es sei das zertifizierte Trainingscenter in E nicht erheblich. Sie

habe ebenfalls umfassend dokumentierte Unterlagen auf die Frage nach den

Hilfsmitteln eingereicht, was man auch beim Schulungsangebot bewerten müsse,

und biete eine Schulung "on the job" an. Ausserdem habe der

Methodenwegweiser nicht den Bereich Geschirr betroffen. Sodann fragt die

Beschwerdeführerin danach, inwiefern die Anzahl Angestellter mit höherer

Fachausbildung (und zwar weltweit) ausschlaggebend sein solle; es sei mithin

unklar, wieso die Mitarbeiterzahl eine diesbezügliche Aussage erlauben solle.

Auf diese Weise würden immer die grösseren Unternehmen bevorzug, was

missbräuchlich sei.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die

Mitbeteiligte biete hier einen optimalen Mix an Dienstleistungen an, während

die Beschwerdeführerin zu stark auf Küchenhygiene fokussiert sei. Das

Ausbildungszentrum sei nicht ausschlaggebend gewesen, aber der Umstand, dass

die Mitbeteiligte ein solches führe, sei ein Zeichen für ihre Fachkompetenz.

Das dürfe man auch erwähnen, spiele jedoch bei der Bewertung keine Rolle.

Dass die Fachausbildung des Schlüsselpersonals ein

taugliches und der Grössenordnung des Auftrags angemessenes Mittel zum

Qualifikationsnachweis darstellt, steht grundsätzlich ausser Frage (vgl. VGr,

19.

Mai 2010, VB.2009.00704, E. 6.3). Dass die Beschwerdegegnerin

dies dem Anschein nach unter die Frage der Schulung und nicht als eigenes Unterkriterium

im Rahmen der Qualität subsumiert, tut der Zulässigkeit hinsichtlich der Qualitätsbewertung

ebenfalls noch keinen Abbruch. Indessen erscheint es sachlich nicht gerechtfertigt,

auf die Gesamtzahl der Angestellten mit Fachausbildung in der Schweiz abzustellen,

müsste doch diese Zahl ins Verhältnis zu den zu bearbeitenden Aufträgen

gesetzt, also die Zahl pro Auftrag zur Verfügung stehender Angestellter mit Fachausbildung

eruiert werden. Die blosse Berücksichtigung der Anzahl Angestellter mit höherer

Ausbildung führt letztlich zu einer nicht auf sachliche Gründe gestützten

Bevorzugung grösserer Unternehmen.

Aus dem Bestehen eines Trainingscenters in E lässt sich sodann

zwar eine erhöhte Wahrscheinlichkeit folgern, dass eine Schulung vor Ort eine

bessere Qualität aufweist, zumal die Mitbeteiligte ein entsprechendes

Zertifikat vorzuweisen vermag. Allerdings stellt dies kein sehr zuverlässiges

Indiz dar, könnte doch grundsätzlich auch ein einzelner Schulungsbeauftragter

(ohne Center im Hintergrund) über ebenbürtige pädagogische Erfahrung und

Begabung verfügen.

Nachdem die Beschwerdegegnerin das Angebot der

Mitbeteiligten mit 1,0 Punkten bewertete, hätte sie auch der Beschwerdeführerin

mindestens 0,3 Punkte geben müssen. Eine tiefere Bewertung erweist sich als

unhaltbar.

7.

Unter dem Kriterium "Erfüllung

Leistungsbeschrieb und Lieferbedingungen"

(gewichtet zu 10 %) konnten insgesamt 1,0 Punkte erreicht werden. Die

Beschwerdeführerin erhielt 0,6 und die Mitbeteiligte 1,0 Punkte. Bei drei der

Unterkriterien (insgesamt 0,6 Punkte für "Dosierung",

"Lieferbedingungen erfüllt" und "Musskriterien erfüllt")

erzielten sowohl die Beschwerdeführerin wie auch die Mitbeteiligte das Maximum.

Hingegen ging die Beschwerdeführerin hinsichtlich "Leistungsbeschrieb

erfüllt, Bemusterung innert 2 Tagen gefordert" leer aus, da die

Bemusterung nicht innert zweier Tage erfolgt sei (vgl. Ziff. 20.1.8),

wohingegen die Mitbeteiligte hier 0,4 Punkte erhielt.

Die Beschwerdeführerin

macht geltend, sie habe die Muster aufgrund einer Vereinbarung erst nach vier

und nicht bereits nach zwei Tagen eingereicht, und zwar habe eine Angestellte

die Produkte überbringen sollen, weil die Leiterin Alterszentren noch nie mit

den Produkten gearbeitet habe. Dies könne ihr daher nicht zum Nachteil

gereichen. Die Beschwerdegegnerin hingegen bestreitet das Vorliegen einer

solchen Absprache. Die Begründung sei sehr wirklichkeitsfremd und die

Beschwerdeführerin habe um die Bedeutung dieser Frist wissen müssen. Es geht

aus den Akten zwar kein Hinweis auf eine entsprechende Vereinbarung hervor,

jedoch gilt dies auch hinsichtlich der Aufforderung zur Einreichung der Muster.

Auch hier war es demnach nicht vertretbar, der Beschwerdeführerin keine Punkte

und damit 0,4 Punkte weniger als der Mitbeteiligten zu vergeben. Die Beschwerdeführerin

hätte wenigstens 0,2 Punkte erhalten müssen.

8.

Zusammengefasst ist das Angebot der Beschwerdeführerin um

mindestens 0,7 Punkte höher zu bewerten. Das Angebot erreichte damit anstelle

der von der Beschwerdegegnerin zugebilligten 7,8 Punkte mindestens 8,5 Punkte.

Demzufolge vermag die Beschwerdeführerin 0,5 Punkte mehr vorzuweisen als die

Mitbeteiligte, deren Angebot richtigerweise mit 8,0 Punkten zu bewerten ist

(vgl. vorn E. 4.2). Der angefochtene Zuschlag ist demnach in Gutheissung

der Beschwerde aufzuheben. Die Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen.

Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag nicht selber; die

Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz

zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =

BEZ 2002 Nr. 33).

9.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung

mit § 65a Abs. 2 VRG). Ferner hat sie der anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerin für die Umtriebe im Beschwerdeverfahren eine angemessene Entschädigung

auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

10.

Da der Wert des strittigen

Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1

lit. a respektive b der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene

Vergabeentscheid vom 26. Oktober 2011 wird aufgehoben. Die Sache

wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin

zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 330.-- Zustellkosten,

Fr. 3'830.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des

vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…