VB.2011.00777

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00777

21. März 2012Deutsch8 min

(URT.2012.14124)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Am 6. Oktober 2011 versandte die Gemeinde Bubikon an

sechs Unternehmungen eine Einladung zur Teilnahme am Vergabeverfahren

betreffend Bestattungs- und Unterhaltsarbeiten auf dem Friedhof Bubikon. Am 14. Oktober

2011 fand eine Begehung statt, anlässlich derer den vier teilnehmenden

Unternehmern die Ausschreibungsunterlagen abgegeben wurden.

Am 26. Oktober 2011 lud die Gemeinde zusätzlich die B AG

zum Einreichen einer Offerte ein. Für sie wurde am 27. Oktober 2011 eine

Begehung durchgeführt.

Innert Frist gingen fünf Angebote ein. Die bereinigten

Angebotspreise lagen zwischen Fr. 140'500.25 und Fr. 170'325.60. Am 16. November

2011 beschloss der Gemeinderat Bubikon, den Zuschlag an die B AG für deren

Angebot im Betrag von Fr. 140'500.25 zu vergeben. Der Beschluss wurde den

Anbietern zusammen mit der Auswertung der Offerten individuell mit Schreiben

vom 30. November 2011 eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 2. Dezember 2011 erhob die A AG

beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Beschluss des Gemeinderats Bubikon

vom 16. November 2011 und beantragte, der Vergabeentscheid sei aufzuheben

und der Zuschlag sei ihr zu erteilen.

Am 15. Dezember 2011 beantragte die Gemeinde Bubikon die

Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge zulasten der A AG. Die

Mitbeteiligte B AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Replik vom 20. Januar 2012 und 27. Januar

2012.

hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. Die Mitbeteiligte reichte

keine Stellungnahme ein.

Dem vorliegenden Beschwerdeverfahren kommt keine

aufschiebende Wirkung zu. Bis heute wurde der Vertrag mit der Mitbeteiligten

jedoch nicht abgeschlossen. Jedenfalls ging beim Verwaltungsgericht keine

entsprechende Mitteilung ein (Disp.-Ziff. 3 der Präsidialverfügung vom 6. Dezember

2011; Art. 14 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]).

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf

das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. IVöB sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (VGr, 9. Februar

2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen; § 49 in Verbindung mit § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend belegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot in

der Gesamtbewertung hinter der Mitbeteiligten den zweiten Rang. Die

Beschwerdeführerin macht geltend, das Angebot der Mitbeteiligten dürfe nicht

berücksichtigt werden, da diese ursprünglich bewusst nicht zur Teilnahme am

Verfahren eingeladen und daher an der obligatorischen Begehung nicht

teilgenommen habe. Dringt die Beschwerdeführerin damit durch, ist ihr der

Zuschlag zu erteilen. Sie ist daher zur Erhebung der Beschwere legitimiert.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte

sei nicht zur Teilnahme am Verfahren berechtigt gewesen, da sie an der Begehung

vom 14. Oktober 2011 nicht teilgenommen habe, wie dies im

Einladungsschreiben vom 6. Oktober 2011 ausdrücklich verlangt worden sei.

Da anlässlich der nachträglich durchgeführten Begehung mit der Mitbeteiligten

der Berater C und der Friedhofvorsteher D nicht anwesend gewesen seien, habe

die Mitbeteiligte nicht über die gleichen Voraussetzungen und Informationen

verfügt, womit das Gleichbehandlungsgebot verletzt worden sei.

3.1

Vorweg

stellt sich die Frage, ob die nachträgliche Einladung zulässig war.

Die Möglichkeit des nachträglichen Einbezugs zusätzlicher

Anbieter in ein bereits laufendes Einladungsverfahren wurde von der

Rechtsprechung, soweit ersichtlich, noch nicht behandelt. Wieweit eine

nachträgliche Einladung überhaupt notwendig sein kann, erscheint fraglich. Denkbar wäre dies allenfalls, wenn mehrere der ursprünglich Eingeladenen

erklären, dass sie am Auftrag nicht interessiert sind, und die Vergabestelle

befürchten muss, die verbleibenden Anbieter gewährleisteten keinen genügenden

Wettbewerb. Zusätzliche Einladungen wären jedoch auch in diesem Fall nur

möglich, wenn die Absagen frühzeitig einträfen; eine Alternative bestünde

darin, das Verfahren in sinngemässer Anwendung von § 37 Abs. 1 lit. c

der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) abzubrechen

und zu wiederholen.

Demgegenüber sprechen erhebliche Bedenken gegen die

nachträgliche Einladung weiterer Anbieter. Die Anbieter haben ein berechtigtes

Interesse daran zu wissen, wie sich der Kreis der Eingeladenen zusammensetzt,

da davon ihr Entscheid abhängt, ob sie ein Angebot einreichen. Auch kann die

Zulassung nachträglicher Einladungen dazu führen, dass die Behörden mit

Druckversuchen nicht eingeladener Interessenten konfrontiert werden. Hinzu

kommt das Missbrauchspotenzial, welches die generelle Zulässigkeit

nachträglicher Einladungen mit sich brächte; so könnten zeitlich abgestufte

Einladungen dazu verwendet werden, einzelne Anbieter gezielt zu bevorzugen bzw.

zu benachteiligen.

Erachtet man eine nachträgliche Einladung überhaupt als

zulässig, so kommt sie jedenfalls nur infrage, wenn sie im Einzelfall aus

besonderen Gründen erforderlich ist. Mit Blick auf das Transparenz- und das

Gleichbehandlungsgebot wäre sie ferner allen bisher Eingeladenen unverzüglich

mitzuteilen, denn die Anbieter sollen sich auf den neuen Kreis Eingeladener

einstellen können. Zudem wäre zu gewährleisten, dass allen Anbietern die

gleichen Informationen zur Verfügung stehen, wie auch sonst alles

vorzukehren wäre, um die Gleichbehandlung trotz des unterschiedlichen

Zeitpunkts der Einladungen nach Möglichkeit zu gewährleisten. Diese Fragen

müssen hier jedoch nicht abschliessend beurteilt werden.

3.2

Die

Beschwerdegegnerin begründet die nachträgliche Einladung der Mitbeteiligten

damit, dass sie ursprünglich davon ausgegangen sei, diese verfüge nicht über

die notwendigen Referenzen für die Übernahme des Auftrags. Die Mitbeteiligte

habe dann jedoch ihr Interesse angemeldet und sei in der Lage gewesen, die

gehegten Bedenken zu entkräften.

Dieser Umstand vermag die nachträgliche Einladung des

zusätzlichen Anbieters nicht zu rechtfertigen. Bei den meisten

Einladungsverfahren ist der Kreis der potenziellen und valablen Anbieter von

vornherein grösser als die Zahl der Eingeladenen. Die verspätete Erkenntnis,

dass auch die Mitbeteiligte zu diesem Kreis gehört, begründete keinen Sonderfall.

Hinzu kommt, dass es die Vergabebehörde selber zu vertreten hat, dass sie die

Eignung der Mitbeteiligten nicht rechtzeitig prüfte.

3.3

Das

Vorgehen der Vergabebehörde vermochte auch den genannten Erfordernissen der

Transparenz und Gleichbehandlung nicht zu genügen. Von der zusätzlichen

Einladung der Mitbeteiligten erfuhren die anderen Anbieter erst nach Abschluss

des Vergabeverfahrens. Sodann konnte die nachträgliche Begehung mit der

Mitbeteiligten, über welche die andern Anbieter nicht informiert waren und die

zudem mit anderen Behördenvertretern durchgeführt wurde, nicht gewährleisten,

dass allen Anbietern die gleichen Informationen zur Verfügung standen. Wie die

Beschwerdegegnerin selber ausführt, diente die Begehung unter anderem dazu,

dass sich die Anbieter über einzelne Details des Auftrags vor Ort erkundigen

konnten, und die Antworten auf die anlässlich der Begehung gestellten Fragen

konnten die Angebote durchaus beeinflussen.

4.

Die Beschwerde erweist sich damit als begründet. Die Beschwerde

ist gutzuheissen und der Zuschlag aufzuheben. Da das Angebot der

Beschwerdeführerin an die erste Stelle rückt und keine weiteren Abklärungen

erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen.

Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch

nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die

Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035,

E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

Ausgangsgemäss sind die

Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen

wurden keine beantragt.

5.

Aus den Ausschreibungsunterlagen wird die geplante

Vertragsdauer nicht genau ersichtlich. Aufgrund von Ziff. 5 der

allgemeinen Submissionsbedingungen ist zumindest von einer Vertragsdauer von

einem Jahr mit Option für ein weiteres Jahr auszugehen. Dies führt bei den im

vorliegenden Verfahren eingegangenen Offerten zu einem Auftragswert für zwei

Jahre von mindestens Fr. 281'000.-. Damit wird der im

Staatsvertragsbereich massgebliche Schwellenwert überschritten (Art. 1 lit. b

der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013

[AS 2011, S. 5581]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, wenn sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene

Vergabeentscheid des Gemeinderats Bubikon vom 16. November 2011

aufgehoben. Die Sache wird an den Gemeinderat Bubikon zurückgewiesen, um den Zuschlag

der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 3'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…