Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00794

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2011.00794

Beschluss

der 1. Kammer

vom 23. Dezember 2011

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf,

Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Martin Knüsel.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt

Uster,

Beschwerdegegnerin,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Primarschulpflege der

Stadt Uster erteilte am 18. November 2011 den Zuschlag für die Vergabe

"Kinderverpflegung für die schulergänzenden Tagesstrukturen der

Primarschule Uster ab 5. März 2012" an die B AG. Für eine

Beschwerdeerhebung an das Verwaltungsgericht nannte sie eine Frist von 30

Tagen.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid erhob

die nicht berücksichtigte Submittentin A AG mit Eingabe vom 12. Dezember

2011.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte zur Hauptsache die

Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Erteilung des Zuschlags an die

Beschwerdeführerin unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Dezember

2011.

wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zur

Rechtzeitigkeit der Beschwerde angesetzt und der Beschwerdegegnerin einstweilen

untersagt, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung den Vertrag abzuschliessen. Am 19. Dezember 2011 reichte die

Beschwerdeführerin die entsprechende Stellungnahme ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

2.1

Gemäss Art. 15

Abs. 2 IVöB sind Beschwerden gegen Zuschlagsverfügungen innert

zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügungen schriftlich und begründet

einzureichen. Dabei wird der Tag der Eröffnung einer Frist oder der Tag der

Mitteilung eines Entscheids bei der Fristberechnung nicht mitgezählt (§ 70

in Verbindung mit § 11 Abs. 1 VRG). Die Beschwerdefrist begann somit am

23.

November 2011 zu laufen und endete am 2. Dezember 2011. Spätestens

an diesem Tag hätte nach § 11 Abs. 2 VRG die Beschwerdeschrift an die

Behörde gelangen oder der Post übergeben sein müssen. Die Beschwerdeschrift

wurde indessen erst am 12. Dezember 2011 der Post übergeben.

2.2

Die

Vergabeverfügung vom 18. November 2011 nennt in der Rechtsmittelbelehrung

fälschlicherweise eine Beschwerdefrist von 30 Tagen.

Wird eine Beschwerde infolge fehlerhafter

Rechtsmittelbelehrung verspätet eingereicht, ist auf sie einzutreten, falls die

beschwerdeführende Partei sich in guten Treuen auf die Rechtsmittelbelehrung

verlassen konnte. Nicht in guten Treuen ist, wer die Unrichtigkeit der

Rechtsmittelbelehrung erkannte oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen.

Eine rechtskundige oder rechtskundig vertretene Partei kann sich demnach nicht

auf den Vertrauensschutz berufen, wenn der Mangel allein schon mittels

Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmungen erkennbar gewesen wäre

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 52; Bernhard Ehrenzeller, Basler

Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. A., Basel 2011, Art. 112

N. 18 f.).

Die massgebliche Rechtsprechung

des Bundesgerichts unterscheidet ebenfalls zwischen rechtsunkundigen bzw. nicht

rechtskundig vertretenen Parteien einerseits und rechtskundigen bzw. anwaltlich

vertretenen Parteien anderseits. Dabei ist eine Gleichstellung möglich, wenn

die Prozesspartei namentlich aus früheren Verfahren über einschlägige

Erfahrungen verfügt. Die Überprüfung der in der Rechtsmittelbelehrung

enthaltenen Angaben kann von einer Prozesspartei nur verlangt werden, wenn

diese über die Kenntnisse verfügt, die mass­gebende Gesetzesbestimmung

ausfindig zu machen (BGE 135 III 374 E. 1.2.2.2).

2.3

Die

Beschwerdeführerin, eine Aktiengesellschaft, lässt sich vor Verwaltungsgericht

nicht anwaltlich vertreten. Ihre Beschwerde ist jedoch offensichtlich durch

eine juristisch erfahrene Person oder zumindest unter Anleitung einer

juristisch erfahrenen Person verfasst worden. Der massgebliche Art. 15

IVöB war dem Verfasser der Beschwerde bzw. der beratenden Person zudem bekannt:

In der Beschwerdeschrift (S. 3) wird unter "I. Formelles" betreffend

Einhaltung der Beschwerdefrist ausdrücklich auf diesen Artikel verwiesen. Ein

Blick in diese Bestimmung genügt, um zu erkennen, dass die gesetzliche Frist in

Submissionssachen 10 und nicht 30 Tage beträgt. Hinzu kommt, dass die

Beschwerdeführerin bereits am 20. Juni 2011 mit Beschwerde gegen eine

submissionsrechtliche Vergabeverfügung an das Verwaltungsgericht gelangt ist

(VB.2011.00420); sie verfügt somit über einschlägige Erfahrung. Es wäre der

Beschwerdeführerin jedenfalls leicht möglich und zumutbar gewesen, die

unrichtige Fristangabe in der Rechtsmittelbelehrung durch eine Konsultation der

ihr bekannten Gesetzesbestimmung (Art. 15 IVöB) zu erkennen, weshalb sie

sich nicht auf Vertrauensschutz berufen kann.

2.4

Daran

vermögen die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer ergänzenden Eingabe

vom 19. Dezember 2011, in welcher sie zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde

Stellung nehmen konnte, nichts zu ändern.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei erst auf den 30. November

2011.

ein Termin mit der Vergabebehörde für die Einsicht der Unterlagen vor Ort

möglich gewesen. Dies hätte bei einer nur 10-tägigen Beschwerdefrist bedeutet,

dass die Einsichtnahme vor Ort erst nach Ablauf der Beschwerdefrist stattgefunden

hätte. Die Festsetzung des Termins zur Einsichtnahme vor Ort habe ihr Vertrauen

in die Richtigkeit der Rechtsmittelfrist bestärkt, weshalb sie gar nie Anlass

gehabt habe, an der Richtigkeit der 30-tägigen Frist zu zweifeln.

Hierzu ist festzuhalten, dass die 10-tägige Beschwerdefrist

nicht vor oder am 30. November 2011, sondern erst am 2. Dezember 2011

ablief. Es trifft somit nicht zu, dass der Akteneinsichtstermin erst nach

Ablauf der 10-tägigen Beschwerdefrist stattgefunden hätte, weshalb die

Beschwerdeführerin aus der Terminfestsetzung nichts zu ihren Gunsten ableiten

kann, was ihr Vertrauen in die falsche Rechtsmittelbelehrung schützen könnte.

3.

Damit ist auf die verspätet eingereichte Beschwerde nicht

einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin

kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG) und steht ihr von vornherein keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2

VRG).

4.

Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch um Gewährung

der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und fällt das einstweilige Verbot zum

Vertragsschluss gemäss Präsidialverfügung vom 13. Dezember 2011 dahin.

5.

Aufgrund des Lieferumfangs von je nach Wochentag 100 bis

300.

Mahlzeiten während 39 Schulwochen ist bei einer Vertragsdauer von vier

Jahren und Preisofferten von Fr. 6.90 bis Fr. 10.90 pro Menu und Tag

davon auszugehen, dass der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags die

massgeblichen Schwellenwerte erreicht (§ 4 Abs. 3 der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003), weshalb gegen diese Verfügung, sofern sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

zulässig ist; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellkosten,

Fr. 590.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…