Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00799

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2011.00799

Urteil

der 1. Kammer

vom 8. August 2012

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas

Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François

Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtsschreiberin Nicole Tschirky.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführende,

gegen

1. E AG, vertreten durch F AG,

vertreten durch RA G,

2. Hochbau- und Planungsausschuss Männedorf, vertreten durch RA H,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Baubewilligung,

hat

sich ergeben:

I.

Mit Beschluss vom 4. September 2008 bewilligte der

Hochbau- und Planungsausschuss Männedorf der E AG die Erstellung einer

Mobilfunk-Basisstation auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 in Männedorf. Die

Basisstation ist als Gemeinschaftsanlage zusammen mit der J AG und den

Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) geplant.

II.

Den dagegen von A, B und C erhobenen Rekurs hiess die Baurekurskommission II

(heute: 2. Abteilung des Baurekursgerichts) mit Entscheid vom

29. Juni 2010 gut und hob die angefochtene Baubewilligung auf.

Hiergegen erhoben die E AG (VB.2010.00431) und der

Hochbau- und Planungsausschuss Männedorf (VB.2010.00457) mit separaten Eingaben

Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Mit Entscheid vom 1. Dezember 2010 wurden

die Beschwerdeverfahren vereinigt und die Beschwerden teilweise gutgeheissen.

Der Rekursentscheid wurde aufgehoben, und die Akten wurden zu weiterer Untersuchung

und neuer Entscheidung an die Baurekurskommission II zurückgewiesen.

Mit Urteil vom 30. Mai 2011 (1C_46/2011) trat das

Bundesgericht auf die von A, B und C gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde

nicht ein.

III.

Im zweiten Rechtsgang wurde der von A, B und C erhobene

Rekurs vom Baurekursgericht mit Entscheid vom 8. November 2011 abgewiesen.

IV.

Hiergegen erhoben die unterlegenen Rekurrierenden am

12. Dezember 2011 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten,

den Rekursentscheid vom 8. November 2011 aufzuheben und die nachgesuchte

baurechtliche Bewilligung für die Erstellung einer Mobilfunk-Antennenanlage auf

dem Grundstück Kat.-Nr. 01 zu verweigern, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der privaten Beschwerdegegnerin.

Das Baurekursgericht beantragte ohne weitere Bemerkungen

Abweisung der Beschwerde. Den nämlichen Antrag stellte die

Beschwerdegegnerschaft. Die private Beschwerdegegnerin schloss zudem auf Zusprechung

einer Parteientschädigung.

Die Beschwerdeführenden reichten am 14. März 2012

eine Stellungnahme zu den Beschwerdeantworten ein, zu welcher die Beschwerdegegnerschaft

ihrerseits mit Eingaben vom 29. bzw. 30. März 2012 Stellung nahm.

Mit Beschluss vom 9. Mai 2012 holte das

Verwaltungsgericht von der Baudirektion Kanton Zürich, Amt für Abfall, Wasser,

Energie und Luft (AWEL), sowie von den SBB einen Amtsbericht ein hinsichtlich

der Fragen, um welchen Antennentyp es sich bei der streitbetroffenen

Sendeanlage für Zug- und Rangierfunk handle sowie auf welcher Frequenz, mit

welcher Leistung und mit welcher Betriebsdauer pro Jahr gesendet werde. Die SBB

und das AWEL erstatteten ihre Berichte am 1. bzw. 5. Juni 2012. Die

Parteien

konnten sich hierzu aussprechen.

Die Kammer erwägt:

1.

Weist das Verwaltungsgericht eine Angelegenheit zu neuer

Entscheidung an die Vorinstanz zurück, so ist gemäss § 64 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) dem neuen Entscheid

der unteren Instanz die rechtliche Beurteilung zugrunde zu legen, mit welcher

die Rückweisung begründet wurde. Damit soll verhindert werden, dass über

dieselbe rechtliche Streitfrage ein zweites Verfahren vor Verwaltungsgericht

stattfindet (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 64 N. 10). Dementsprechend

geht die neuere Rechtsprechung davon aus, dass der Rückweisungsentscheid auch

das rückweisende Gericht bindet, wenn gegen den neuen Entscheid der Vorinstanz

wiederum eine Beschwerde erhoben wird (VGr, 5. April 2011, VB.2010.00445,

E. 4.1; 24. August 2000, VB.2000.00232, E. 3dd = RB 2000

Nr. 13 = BEZ 2000 Nr. 54).

Wegen der

Bindungswirkung ist es den Parteien verwehrt, im Fall einer erneuten Anrufung

des Verwaltungsgerichts der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den

Sachverhalt

bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten

zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder gar nicht

in Erwägung gezogen worden sind (vgl. BGE 101 II 142 E. 3; 90 II 302

E. 2a). Daraus folgt auch, dass im zweiten Rechtsgang neue

Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge zu Streitfragen, die das

Verwaltungsgericht im Rückweisungsentscheid bereits abschliessend behandelt

hat, nicht beachtet werden dürfen und demgemäss auch unzulässig sind. Immerhin

steht die Selbstbindung des Verwaltungsgerichts unter dem Vorbehalt, dass die

Entscheidungsgrundlagen dieselben geblieben sind. Liegt etwa aufgrund der durch

den Rückweisungsentscheid geforderten Erhebungen oder weil neue Tatsachen oder

Beweismittel zulässigerweise in das Verfahren eingebracht worden sind, ein

veränderter Sachverhalt vor oder ist in der Zwischenzeit eine Rechts- oder

Praxisänderung erfolgt, so kann dies zu einer abweichenden Beurteilung führen

(vgl. VGr, 25. August 2010, SB.2010.00056, E. 1.3.1).

2.

2.1 Die

private Beschwerdegegnerin plant auf dem SBB-Areal, Grundstück Kat.-Nr. 01

in Männedorf, die Errichtung einer GSM- und UMTS-Mobilfunk-Antennenanlage, die

als Gemeinschaftsanlage zusammen mit der J AG und den SBB betrieben werden

soll. Das Baugrundstück, auf dem sich bereits heute eine Antennenanlage

befindet, liegt nach der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Männedorf (BZO) in

der Zone für öffentliche Bauten Oe2.

2.2 Die Vorinstanz hob im ersten Rechtsgang die vom Hochbau-

und Planungsausschuss Männedorf am 4. September

2008 für die Mobilfunk-Basisstation erteilte Baubewilligung mit der Begründung

auf, die Anlage trete mit ihren Ausmassen vom Aussichtspunkt Weieren aus

optisch überaus stark störend in Erscheinung. Die geplante Baute nehme somit in

ihrer Gestaltung keine besondere Rücksicht auf den 80 m (Luftlinie)

entfernt liegenden und als Schutzobjekt im Sinn von § 203 Abs. 1

lit. b des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) geltenden

Aussichtspunkt, was nach § 238 Abs. 2 PBG aber erforderlich sei. Die

Baubewilligung sei daher trotz qualifizierten kommunalen Ermessensspielraums unhaltbar.

Diese Rechtsauffassung hat das Verwaltungsgericht in

seinem Entscheid vom 1. Dezember 2010 verworfen und dazu ausgeführt, wenn

es um den generellen Schutz der Aussicht von einem planerisch

bezeichneten Landschaftspunkt gehe, wenn also die Aussicht als solche das

Schutzobjekt bilde, werde der Schutzumfang mittels entsprechender

Neigungswinkel und Freihaltebereiche von der kommunalen Ordnung definiert. Eine

Anwendung von § 238 Abs. 2 PBG scheide hingegen aus, weil es an einem

von Drittstandorten aus konkret wahrnehmbaren Schutzobjekt fehle; anders zu

entscheiden wäre allenfalls dann, wenn der Aussichtspunkt dank entsprechender

baulicher oder natürlicher Gegebenheiten (Trauerweide mit Sitzbank,

installiertes Aussichtsfernrohr usw.) als solcher erkennbar sei. Demgegenüber

könne es vorkommen, dass die Sicht auf ein bestimmtes Objekt bzw. auf

eine Geländeform Gegenstand der Schutzanordnung sei (§ 75 PBG; vgl. BGr,

3. Dezember 1958, ZBl 60/1959, S. 249 ff.). Dann komme eine

Anwendung von § 238 Abs. 2 PBG insoweit infrage, als mit der

Unterschutzstellung seiner Ansicht dem betreffenden Objekt zugleich eine

einordnungsmässig besonders schützenswerte Position zuerkannt werde. Vorliegend

dürften gemäss Art. 12.2 BZO die in den Ergänzungsplänen durch Höhenkoten,

Sektoren und Neigungswinkel umschriebenen Ausblicke durch Bauten und Anlagen nicht

beeinträchtigt werden. Geschützt sei somit die Aussicht von dem im

Ergänzungsplan Nr. 11 festgelegten Aussichtspunkt Weieren aus auf die

Seelandschaft und die gegenüberliegenden Berge, indem ein unverbaubarer Raum

definiert und nicht etwa ein konkretes Objekt oder Gelände für schutzwürdig

erklärt werde. Letzteres falle schon deswegen ausser Betracht, weil das

gegenüberliegende Zürichseeufer ausserhalb des Gemeindegebiets von Männedorf

liege. Da in diesem Fall kein einordnungsmässiger Bezug zwischen der geplanten

Mobilfunk-Antennenanlage und dem Aussichtspunkt Weieren bestehe, greife

§ 238 Abs. 2 PBG nicht ein.

Damit – führte das Verwaltungsgericht weiter aus –

unterstehe die Aussicht vom rund 80 m von der geplanten Mobilfunk-Antennenanlage

entfernten Aussichtspunkt Weieren einzig dem Schutz des kommunalen

Ergänzungsplans Nr. 11 in Verbindung mit Art. 12.2 BZO. Da das

Bauvorhaben nicht mehr im darin festgelegten Aussichtsschutzbereich liege, fänden

die diesbezüglichen Bestimmungen über Sektoren und Neigungswinkel keine Anwendung.

Für die Einordnung der Antennenanlage sei allein § 238 Abs. 1

PBG massgebend. Dass die Antennenanlage der darin enthaltenen Ästhetikgeneralklausel

genüge, habe die Vorinstanz zutreffend festgehalten.

2.3 Die in E. 1

erwähnte prozessuale Lage führt dazu, dass das Verwaltungsgericht an die in

seinem Rückweisungsentscheid vom 1. Dezember 2010 vorgenommene rechtliche

und tatsächliche Würdigung gebunden ist, wonach nicht § 238 Abs. 2

PBG, sondern § 238 Abs. 1 PBG anwendbar ist und letzterer durch das

Bauvorhaben nicht verletzt wird. Ein Ausnahmetatbestand, der eine abweichende

Beurteilung rechtfertigen würde, liegt nicht vor. Soweit die Beschwerdeführenden

somit in diesem Zusammenhang neue tatsächliche Behauptungen vorbringen, sind

diese nicht zulässig und kann auf den beantragten Augenschein verzichtet

werden.

3.

3.1 Zu prüfen ist damit allein noch der schon im

Rekursverfahren erhobene Einwand der Beschwerdeführenden, die Antennen der SBB

für Zug- und Rangierfunk seien in die Berechnung der massgebenden Grenzwerte

einzubeziehen. Das Baurekursgericht führte hierzu in seinem Entscheid vom

8. November 2011 aus, Anlagen für den Zug- und Rangierfunk würden nicht

dauerhaft, sondern bei Bahnhöfen in der Grössenordnung von Uetikon deutlich

unter 800 Stunden pro Jahr senden. Solche Antennen müssten daher in Anwendung

von Ziff. 71 Abs. 1 Anhang 1 der Verordnung

vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung

(NISV) weder Immissions- noch Anlagegrenzwerte einhalten. Zu ergänzen sei, dass

die SBB-Antennen korrekt auf dem Zusatzblatt 5 des Standortdatenblatts

aufgeführt seien.

Diesen Ausführungen der

Vorinstanz halten die Beschwerdeführenden vor Verwaltungsgericht entgegen, die

Antennen der SBB für Zug- und Rangierfunk seien im Standortdatenblatt weder für

die Berechnung der elektrischen Feldstärken an den relevanten Orten mit

empfindlicher Nutzung (OMEN) noch für die Berechnung der elektrischen

Feldstärke am höchstbelasteten Ort für kurzfristigen Aufenthalt (OKA)

berücksichtigt worden. Die Vorinstanz habe die Antennen der SBB für Zug- und

Rangierfunk vom Einbezug in die Immissionsberechnung mit der nicht nachvollziehbaren

Begründung dispensiert, ihre Sendezeit betrage weniger als 800 Stunden pro

Jahr. In welchen Frequenzen und mit welchen Leistungen diese Antennen senden

würden und um welchen Antennentyp es sich handle, bleibe trotz der

entsprechenden Rüge der Beschwerdeführenden im Rekursverfahren ungeklärt. Der

angefochtene Entscheid beruhe in dieser Hinsicht auf einer unvollständigen,

nicht nachvollziehbaren und willkürlichen Feststellung des entscheidrelevanten

Sachverhalts. Soweit es sich bei den Antennen der SBB für Zug- und Rangierfunk

um Sendeanlagen für Mobilfunk (GSM- oder GSM-R-Funkdienst) mit einer

äquivalenten Strahlungsleistung von mehr als 6 WERP handle, seien sie gemäss Ziff. 62 Anhang 1 zur

NISV zusammen mit den am gleichen Sendemast angebrachten Mobilfunkantennen der

Swisscom und der privaten Beschwerdegegnerin gemeinsam als eine Anlage

zu beurteilen. Sie seien bei der Berechnung der elektrischen Feldstärke an den

relevanten OMEN und OKA mit zu berücksichtigen. Nur wenn der dann massgebende

Anlagegrenzwert an allen relevanten OMEN noch eingehalten sei, was bestritten

werde, sei das Bauvorhaben bewilligungsfähig. Dies gelte auch für den Fall,

dass es sich bei den Funkantennen der SBB um Sendeanlagen im Bereich von

450 MHz handle, da die Sendeantennen der Tetrapol- und Tetra-Netze ebenfalls

in diesem Bereich senden würden. Die Beschwerdeführenden seien zudem der

Auffassung, dass die SBB-Funkantennen unabhängig von ihrer Sendefrequenz entsprechend

dem in Art. 11 Abs. 2 USG verankerten Vorsorgeprinzip in die

Berechnung der elektrischen Feldstärke von OMEN und OKA miteinzubeziehen seien.

Neben der Klärung der Frage, um welchen Antennentyp es sich bei den Anlagen für

den Zug- und Rangierfunk handle und in welchen Frequenzen sie sendeten, habe es

die Vorinstanz auch unterlassen aufzuzeigen, wie sie zum Schluss komme, dass

die SBB-Funkantennen beim Bahnhof Uetikon deutlich unter 800 Stunden im Jahr

senden würden.

3.2 Anlagen

müssen gemäss Art. 4 Abs. 1 NISV so erstellt und betrieben werden,

dass sie die in Anhang 1 festgelegten vorsorglichen Emissionsbegrenzungen

einhalten. Die Beschwerdeführenden berufen sich hinsichtlich der Funkantennen

der SBB für Zug- und Rangierfunk verschiedentlich auf die Bestimmungen gemäss

Ziff. 6 Anhang 1 zur NISV. Diese gilt indessen für Sendeanlagen für

zellularen Mobilfunk und Sendeanlagen für drahtlose Teilnehmeranschlüsse

(Ziff. 61 Abs. 1 Anhang 1 NISV). Sendeanlagen für Rundfunk und übrige

Funkanwendungen unterliegen grundsätzlich den Bestimmungen von Ziff. 7

Anhang 1 NISV. Die in dieser Ziffer bestimmten Grenzwerte für Funkanlagen

greifen (nur) dann ein, wenn die Anlage bei Betrieb mit maximaler Sendeleistung

(Ziff. 73 Anhang 1 NISV) insgesamt eine ERP von mehr als 6 W

aufweist und während mindestens 800 Stunden pro Jahr am gleichen Standort

sendet (Ziff. 71 Abs. 1 Anhang 1 NISV). Anlagen, welche diese

Anforderungen nicht erfüllen, müssen daher weder Immissions- noch Anlagegrenzwerte

einhalten.

3.3 Das

Verwaltungsgericht holte mit Beschluss vom 9. Mai 2012 vom AWEL sowie von

den SBB einen Amtsbericht ein hinsichtlich der Fragen, um welchen Antennentyp

es sich bei der streitbetroffenen Sendeanlage für Zug- und Rangierfunk handle

sowie auf welcher Frequenz, mit welcher Leistung und mit welcher Betriebsdauer

pro Jahr gesendet werde.

In ihrem Bericht vom 1. Juni 2012 weisen die SBB

darauf hin, dass der im Standortdatenblatt vom 25. Juli 2008

(Zusatzblatt 5) aufgeführte analoge Zugfunk 88 seit dem 1. Juli

2010 nicht mehr in Betrieb stehe und der Rückbau der technischen Funkausrüstung

am 15. Dezember 2010 erfolgt sei. Der im Standortdatenblatt aufgeführte

analoge Rangierfunk sei noch in Betrieb. Die Anlage werde mit einer Leistung

kleiner als 6 W betrieben und werde nur dann aktiv in Betrieb gesetzt,

wenn ein Gespräch zwischen Lokführer und Rangierteam oder innerhalb des

Rangierteams stattfinde. Die Anlage sei deutlich weniger als 800 Betriebsstunden

pro Jahr aktiv in Betrieb. Bei der eingesetzten Antenne handle es sich um den

Typ 752921 von Kathrein und diese sende auf der Funkfrequenz 408.200.

Das AWEL verweist in seinem Bericht vom 5. Juni 2012

auf ein E-Mail der SBB vom 15. Mai 2012 mit den gleichen Aussagen.

3.4 Die

Beschwerdeführenden führen in ihrer Stellungnahme vom 28. Juni 2012 aus,

die SBB seien Grundeigentümerinnen des projektierten, strittigen

Antennenstandorts und im Standortdatenblatt als beteiligte Netzbetreiberin

aufgeführt. Damit habe sie ein eigenes Interesse am Ausgang des vorliegenden

Verfahrens. Ihre Aussagen seien daher als Parteibehauptungen zu werten, die

ausdrücklich bestritten würden. Es sei durch eine Expertise zu prüfen, welche

der Antennen der SBB noch in Betrieb seien bzw. in Betrieb gesetzt werden könnten,

mit welchen Leistungen sie senden könnten und wie viele Stunden pro Jahr sie

tatsächlich in Betrieb seien. Die Stellungnahme des AWEL sei als selbständige

Beurteilung der Situation untauglich, da sie sich auf die Angaben der SBB in

ihrer E-Mail vom 15. Mai 2012 abstütze.

3.5 Die SBB

sind nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998

über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG; SR 742.31) eine

spezialgesetzliche Aktiengesellschaft. Sie sind mit öffentlich-rechtlichen

Aufgaben betraut und ein Institut des öffentlichen Rechts (BGE 132 III 470

E. 3.3, mit weiteren Hinweisen; Rekurskommission UVEK, 17. Oktober

2000, ZBl 102/2001, S. 325, 327). Der schriftliche Bericht der SBB Telecom

vom 1. Juni 2012 sowie das E-Mail dieser Amtsstelle vom 15. Mai 2012

stellen Auskünfte dar. Bei Auskünften von Amtsstellen spricht man von

Amtsberichten (§ 7 Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 7 N. 30; Christoph Auer, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin

Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren

[VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 12 N. 42 ff.). Diese

unterliegen der freien Beweiswürdigung (§ 7 Abs. 4 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 7 N. 76 ff. und § 60

N. 18).

Die pauschale Bestreitung durch

die Beschwerdeführenden ist nicht geeignet, den Amtsbericht der SBB infrage zu

stellen. Die SBB haben keine Parteistellung. Auch wenn sie Grundeigentümerinnen

des streitbezogenen Antennenstandorts sind, haben sie kein direktes Interesse

am Verfahren, können sie doch unabhängig davon ihre Anlage (weiter-)betreiben.

Hinweise, dass sie die Auskunft nicht korrekt erstattet haben, liegen nicht vor.

Auf die Einholung eines Gutachtens kann unter diesen Umständen verzichtet

werden. Damit ist davon auszugehen, dass nur der im Standortdatenblatt

aufgeführte analoge Rangierfunk noch in Betrieb ist, diese Anlage mit einer

Leistung von weniger als 6 W betrieben wird und weniger als 800 Stunden

pro Jahr sendet. Die SBB-Rangierfunkantenne muss somit in Anwendung von

Ziff. 71 Abs. 1 Anhang 1 NISV weder Immissions- noch Anlagegrenzwerte

einhalten, und der Einwand der Beschwerdeführenden, es seien alle am Sendemast angebrachten Antennen als eine Anlage zu

beurteilen, ist unbegründet.

4.

Zusammengefasst ergibt

sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei

diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen von vornherein nicht zu.

Sie sind vielmehr in Anwendung von § 17 Abs. 2 VRG zu verpflichten,

eine solche der privaten Beschwerdegegnerin zu bezahlen. Angemessen ist eine

Parteientschädigung von total Fr. 1'500.-.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

Erwägungen

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 4'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden zu je einem Drittel den Beschwerdeführenden auferlegt, unter

solidarischer Haftung für die ganzen Kosten.

4.

Der

Beschwerdeführenden werden im gleichen Verhältnis und unter solidarischer Haftung

verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von

total Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses

Urteils

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…