VB.2011.00803

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00803

10. Februar 2012Deutsch14 min

(URT.2012.14016)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Der 1962 geborene Ausländer A reiste im Jahr 1995 in die

Schweiz ein und beantragte Asyl; mit Verfügung vom 16. Oktober 1996 wies

das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch ab. A erhob dagegen Beschwerde bei

der Schweizerischen Asylrekurskommission, worauf ihm mitgeteilt wurde, er könne

den Entscheid in der Schweiz abwarten. Am 29. Mai 1997 heiratete A eine in

Zürich wohnhafte Ausländerin. In der Folge bekam er eine Aufenthaltsbewilligung

für den Kanton Zürich; am 21. Mai 2002 erhielt er die Niederlassungsbewilligung.

Die Ehe zwischen A und seiner in der Zwischenzeit eingebürgerten Gattin wurde

mit Urteil vom 29. September 2011 geschieden.

Die Freiplatzaktion Zürich hatte das Migrationsamt des

Kantons Zürich am 3. Juni 2010 wissen lassen, dass A seit Januar 2010 bei einer

ausländischen Universität eine Ausbildung absolviere und sich dort bis Ende

August 2011 regelmässig aufhalte. Am 3. Januar 2011 stellte A ein Gesuch

um (Wieder-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Mit Schreiben vom

5. Januar 2011 forderte ihn das Migrationsamt auf, eine Aufstellung über

die Aufenthalte in der Schweiz einzureichen. Am 15. Februar 2011 teilte A

dem Amt mit, dass er sich von Januar 2010 bis Januar 2011 im Ausland

aufgehalten habe und während der ganzen Zeit nie in der Schweiz gewesen sei.

Mit Verfügung vom 14. Juni 2011 stellte das

Migrationsamt fest, dass die Niederlassungsbewilligung von A erloschen sei.

Weiter wies es dessen Gesuch vom 3. Januar 2011 um (Wieder-)Erteilung der

Niederlassungsbewilligung ab und setzte ihm eine Frist bis zum 29. Juli

2011, um die Schweiz zu verlassen. Schliesslich verfügte es, dass ein allfälliger

Rekurs in Bezug auf die Ausreisefrist keine aufschiebende Wirkung entfalte.

Erwägungen

II.

A liess am 8./9. November 2011 rekurrieren. Mit

Entscheid vom 25. November 2011 trat die Sicherheitsdirektion auf das

Rechtsmittel nicht ein.

III.

Am 13./14. Dezember 2011 liess A Beschwerde führen

und folgende Anträge stellen:

"1. „Es sei

die Verfügung […] vom 25. November 2011 aufzuheben und es sei dem

Beschwerdeführer die Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.

Es sei dem

Beschwerdeführer in der Person des Unterschreibenden ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu bestellen und die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.

unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.“"

Die Sicherheitsdirektion

beantragte am 3./4. Januar 2012, die Beschwerde sei abzuweisen. Das

Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss § 70

in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit

von Amtes wegen. Diese ist unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion auf dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44

in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie

19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG).

1.2

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, der Beschwerdegegner habe ihm die Verfügung

vom 14. Juni 2011 nicht rechtsgenügend zugestellt. Er habe diese Verfügung

überhaupt nicht erhalten und auch nicht wissen können, dass ihm der

Beschwerdegegner einen eingeschriebenen Brief gesandt habe. Weder er selbst

noch sein Untervermieter habe eine entsprechende Abholeinladung der Post im

Briefkasten vorgefunden. Während der behaupteten Zustellung sei er ohnehin im

Ausland gewesen; auch deshalb könne ihm nicht der Vorwurf gemacht werden, dass

er die Rekursfrist verpasst habe.

2.2

Gemäss § 10

Abs. 3 lit. a VRG werden schriftliche Anordnungen den

Verfahrensbeteiligten mitgeteilt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 10 N. 3). Das Verwaltungsrechtspflegegesetz enthält

keine eigenen Bestimmungen, auf welchem Weg diese Mitteilung zu erfolgen hat.

2.2.1

Bis zum 31. Dezember 2010 erklärte § 71 VRG (OS 54, 268 ff.,

271) unter anderem die Zustellvorschriften des ebenfalls auf Ende 2010 ausser

Kraft gesetzten Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG; GS II

5.

ff.) für anwendbar. Das Gerichtsverfassungsgesetz seinerseits erklärte

für die Mitteilung von Entscheiden seine Vorschriften über die Vorladung für

sinngemäss anwendbar (§ 187 Abs. 1 in Verbindung mit § 179 Abs. 1 GVG).

Dabei lautete § 179 Abs. 1 GVG wie folgt: "Kann die

Vorladung nicht zugestellt werden, wird die Zustellung wiederholt." Obwohl

§ 71 VRG in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung

unter dem Titel "Verwaltungsgerichtsbarkeit" stand und damit von der

Gesetzessystematik her nur für jene galt, wurden die Zustellvorschriften des

Gerichtsverfassungsgesetzes analog auch im Verwaltungsverfahren angewandt (vgl. RB 2004

Nr. 7 [= ZR104/2005 Nr. 5] E. 4.1).

2.2.2

Auf den 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Zivilprozessordnung

(ZPO, SR 272) in Kraft. In diesem Zusammenhang wurde auch das

Verwaltungsgerichtsgesetz einer Revision unterzogen. Seit dem 1. Januar

2011.

verweist § 71 VRG nicht mehr auf das mittlerweile aufgehobene

Gerichtsverfassungsgesetz, sondern auf den 1. Teil, 9. Titel der Zivilprozessordnung.

Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von

Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen

Empfangsbestätigung. Trifft der Postbote den Adressaten der Zustellung nicht

an, legt er ihm eine Abholungseinladung in den Briefkasten. Holt dieser die

Sendung in der Folge nicht innert einer Frist von sieben Tagen auf der Post ab,

gilt die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch

erfolgt (sogenannte Zustellfiktion; vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.). Die

Zustellfiktion tritt indessen nur dann ein, wenn kumulativ die folgenden zwei

Voraussetzungen erfüllt sind: Einerseits ist erforderlich, dass die Post eine

Abholungseinladung im Briefkasten des Adressaten hinterlegt hat. Andererseits

ist nötig, dass der Empfänger ernsthaft mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138

Abs. 3 lit. a ZPO). Mit Zustellungen hat eine Partei immer dann

zu rechnen, wenn ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis besteht. Ein

solches verpflichtet die Beteiligten, sich so zu verhalten, dass ihnen zum

Beispiel alle Verwaltungsakte zugestellt werden können (BGE 130 III 396

E. 1.2.3). Die in ein Verwaltungsverfahren involvierte Person ist selbst

dann noch zum Empfang von Mitteilungen verpflichtet, wenn eine Behörde zuvor

während mehrerer Monate keine Verfahrenshandlungen mehr vorgenommen hat (VGr, 19.

Mai 2000, VB.2000.00127, E. 2a; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 28).

Bei einem hängigen Verfahren muss die betroffene Person mithin regelmässig ihre

Post kontrollieren und allfällige längere Abwesenheiten oder Adressänderungen

von sich aus melden (Remo Bornatico, Basler Kommentar, 2010, Art. 138 ZPO

N. 18; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 29).

2.2.3

Abweichend von der früheren Rechtslage enthält die Zivilprozessordnung

keine Regel, dass bei einem gescheiterten Zustellversuch ein zweiter erfolgen müsse.

Im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und um der trölerischen

Prozessführung einen Riegel vorzuschieben, sind daher gerichtliche Mitteilungen

nur noch einmal formell korrekt zuzustellen; Analoges muss auch im Verwaltungs-

und Rekursverfahren gelten (in diesem Sinn schon VGr, 3. Oktober 2011,

VB.2011.00588, E. 2 Abs. 1 f. – 24. November 2011,

VB.2011.00645, E. 2.1–4 – 23. Dezember 2011, VB.2011.00747, E. 2

[alles nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]).

2.2.4

Am 3. Januar 2011 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um

(Wieder-)Erteilung seiner Niederlassungsbewilligung. Dabei nannte er im

Formular folgende Anschrift: "[c/o X, Q-Strasse, U". Mit dem

Einreichen seines Gesuches begründete der Beschwerdeführer ein

Verwaltungsrechtsverhältnis und musste spätestens ab diesem Zeitpunkt mit

amtlichen Zustellungen rechnen. Der Beschwerdegegner forderte den Beschwerdeführer

am 5. Januar und 2. Februar 2011 auf, unter anderem die Kopie eines

Untermietvertrages einzureichen. Beide Schreiben sandte der Beschwerdegegner an

die besagte c/o-Adresse. Diese Aufforderung muss dem Beschwerdeführer

zugegangen sein, schickte er doch in der Folge dem Beschwerdegegner einen

Untermietvertrag. Darin bezeichnete er erneut die Q-Strasse in U als seine

Wohnadresse. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte konnte der Beschwerdegegner

davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer an der Q-Strasse in U lebt. Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf nämlich die angerufene Behörde darauf

vertrauen, dass die Zustellung an einer von der Partei bekanntgegebenen Adresse

möglich ist (BGr, 21. Dezember 2007,2C_554/2007, E. 2.2). Ändert

eine Partei während eines hängigen Verwaltungsverfahrens ihren Wohnort, ohne

den Behörden die neue Adresse mitzuteilen, löst eine erfolglose Zustellung an

die letzte bekannte Adresse die Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3

lit. a ZPO aus (vgl. Bornatico, Art. 138 ZPO N. 3).

Der Beschwerdegegner hat zweimal versucht, dem Beschwerdeführer die Verfügung

vom 14. Juni 2011 an dessen c/o-Adresse an der Q-Strasse in U zuzustellen.

Beide Sendungen wurden mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an den

Beschwerdegegner zurückgesandt. Der Beschwerdeführer unterliess es, dem

Beschwerdegegner eine andere Anschrift bekannt zu geben, weshalb die Zustellung

an die Adresse in U korrekt erfolgte.

2.2.5

Der Beschwerdeführer bringt vor, weder er selbst noch sein Untervermieter

habe im Briefkasten eine Abholeinladung vorgefunden. Sinngemäss macht der

Beschwerdeführer damit geltend, der Postbote habe es unterlassen, ihn über die

Einschreibesendung zu avisieren. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

spricht eine natürliche Vermutung dafür, dass die Post die Abholeinladung für

eine Einschreibesendung korrekt in den Briefkasten legt (BGr, 3. März

2011,5A_98/2011, E. 2.3). Im Normalfall genügt also die Bescheinigung der

Poststelle auf der Sendung, diese sei nicht innert Frist abgeholt worden, um

die Zustellung der Abholeinladung nachzuweisen. Entsprechend obliegt es der

Partei, die etwas anderes behauptet, den Gegenbeweis dafür zu erbringen (BGr,

3.

März 2011,5A_98/2011, E. 2.3 – 29. Januar 2008,5A_729/2007, E. 4.2 – 29.

August 2008,9C_753/2007, E. 3). Weitere Beweiserhebungen sind in solchen

Fällen nur dann angezeigt, wenn der Empfänger Sachumstände nachweisen kann, die

für Unregelmässigkeiten bei der Zustellung der Abholungseinladung sprechen

(Roger Weber in: Paul Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, Art. 138

N. 9). Der Beschwerdeführer vermag keine solchen Indizien zu nennen: Er

schreibt bloss, er habe weder auf noch im Briefkasten eine entsprechende

Mitteilung gefunden. Dies genügt nicht, um die natürliche Vermutung der

korrekten Zustellung umzustossen.

2.3

13.

Juli 2011 versuchte der Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer die

Verfügung vom 14. Juni 2011 ein zweites Mal zuzustellen. Wie oben

dargelegt, hätte die erste Zustellung genügt. Wird eine behördliche Anordnung

mehrmals zugestellt, löst die erste rechtsgültige Eröffnung den Fristenlauf

aus. Einzig wenn eine Partei aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und

Glauben darauf vertrauen durfte, eine spätere Zustellung löse die

Rechtsmittelfrist aus, ist von deren Massgeblichkeit auszugehen (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 10 N. 33). Anhaltspunkte für einen solchen Ausnahmefall sind keine

ersichtlich. Auch wenn man die zweite Zustellung als fristauslösend betrachten

würde, hätte der Beschwerdeführer – wie gleich zu zeigen sein wird – die

Rekursfrist verpasst: Die 7-tägige postalische Abholfrist lief diesfalls am

21.

Juli 2011 ab. Ein Rekurs ist innert 30 Tagen bei der Rekursinstanz

schriftlich einzureichen; der Fristenlauf beginnt am Tag nach der Mitteilung

des angefochtenen Aktes zu laufen (§ 22 Abs. 1 und 2 VRG).

Entsprechend nahm die 30-tägige Rekursfrist am 22. Juli 2011 ihren Anfang

und endete – da der 20. August 2011 auf einen Samstag fiel (vgl. § 11 Abs. 1 VRG)

– am Montag, 22. August 2011. Ob die Rekursfrist gewahrt ist, beurteilt

sich aufgrund von § 11 Abs. 2 VRG: Nach dieser Bestimmung müssen

schriftliche Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist bei der Behörde

eintreffen oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben sein. Hat

eine Person im Ausland eine Frist zu wahren, genügt es, wenn die Eingabe am

letzten Tag der Frist bei einer schweizerischen diplomatischen oder

konsularischen Vertretung eintrifft. Der Beschwerdeführer liess seinen Rekurs

erst am 9. November 2011 bei der Post aufgeben und hat damit die am

22.

August 2011 endende Frist um zweieinhalb Monate versäumt.

2.4

Mit

Schreiben vom 20. September 2011 liess der Beschwerdeführer durch seinen damaligen

Rechtsvertreter bei der Vorinstanz um Akteneinsicht ersuchen. Am

26.

September 2011 retournierte das vom Beschwerdeführer bevollmächtigte Anwaltsbüro

die Akten. Wie die Vorinstanz zu Recht betont, hatte der Beschwerdeführer damit

spätestens am 26. September 2011 Kenntnis vom Inhalt der Verfügung vom

14.

Juni 2011 erlangt. Der Beschwerdeführer muss sich das Wissen seines

Rechtsvertreters nach den Grundsätzen des allgemeinen Stellvertretungsrechts anrechnen

lassen (vgl. Rolf Watter/Yves Schneller, Basler Kommentar, 2007, Art. 32 OR

N. 25 f.). Selbst wenn man vorliegend vom 26. September 2011 als

Zustelldatum ausginge, hätte der Beschwerdeführer mit seiner Rekurseingabe vom

8.

/9. November 2011 die 30-tägige Frist verpasst.

2.5

Schliesslich

macht der Beschwerdeführer geltend, ihm sei vor Erlass der Verfügung vom

14.

Juni 2011 gar nie das rechtliche Gehör gewährt worden. Unter diesen

Umständen sei die fragliche Verfügung nichtig. Eine nichtige Verfügung entfalte

keinerlei rechtliche Wirkung und müsse daher auch nicht fristgerecht

angefochten werden. Der Beschwerdegegner sandte dem Beschwerdeführer am

21.

Februar 2011 ein Schreiben, worin er diesem mitteilte, dass seine

Niederlassungsbewilligung aufgrund des mehr als sechs Monate dauernden

Auslandaufenthaltes erloschen sei. Bevor das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung

mit Verfügung festgestellt werde, gebe man dem Beschwerdeführer im Sinn des

rechtlichen Gehörs Gelegenheit, sich schriftlich dazu zu äussern. Auch wenn

sich in den Akten kein Beleg für die korrekte Zustellung dieses Schreiben

findet, steht gleichwohl fest, dass der Beschwerdeführer es erhalten hat. Sein

damaliger Rechtsvertreter hielt nämlich in einer vom 20. September 2011

datierenden Mitteilung an den Beschwerdegegner Folgendes fest: "Mein

Mandant erhielt Ihr Schreiben vom 21. Februar 2011 und nahm Stellung

dazu." Angesichts solch klarer Äusserungen kann von einer Beeinträchtigung

des rechtlichen Gehörs keine Rede sein.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Die dem Beschwerdeführer vom Beschwerdegegner angesetzte

Frist zur Ausreise ist in-zwischen verstrichen. Gemäss Art. 64d Abs. 1

AuG ist mit der Wegweisungsverfügung eine angemessene Ausreisefrist zwischen

sieben und dreissig Tagen anzusetzen. Eine längere Ausreisefrist ist nur dann

angezeigt, wenn besondere Umstände wie die familiäre Situation, gesundheitliche

Probleme oder eine lange Aufenthaltsdauer dies erfordern. In Anbetracht aller

Umstände erscheint eine Ausreisefrist bis zum 30. April 2012 angemessen.

4.

Schliesslich ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistandes erfüllt sind. Gemäss § 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 16 Abs. 1 f. VRG ist Privaten, welchen die nötigen

Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint,

auf entsprechendes Ersuchen hin die Bezahlung von Verfahrenskosten und

Kostenvorschüssen zu erlassen und unter weiteren Bedingungen auch ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die genannten Voraussetzungen sind

im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Als aussichtslos sind nämlich Begehren

anzusehen, bei denen die Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als

jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet

werden können (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 16

N. 32). Angesichts der formellen Natur von Rechtsmittelfristen war für den

Beschwerdeführer offenkundig, dass sein Rechtsmittel chancenlos sein würde.

Darüber hinaus hat es der Beschwerdeführer unterlassen, seine finanziellen

Verhältnisse – wie erforderlich (vgl. VGr, 16. Juni 2010, VB.2010.00160,

E. 2.2.2 Abs. 1 mit Hinweisen – zu substanzieren (siehe für eine

recht komfortable Situation übrigens das Scheidungsurteil). Das Gesuch um

Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist somit abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen; eine Parteientschädigung kann nicht zugesprochen

werden (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

und § 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift

zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss

beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird

abgewiesen;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

Dem

Beschwerdeführer wird eine neue Frist bis zum 30. April 2012 angesetzt, um die

Schweiz zu verlassen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, , einzureichen.

6.

Mitteilung an …