VB.2011.00808

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2011.00808

19. April 2012Deutsch20 min

(URT.2012.14210)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. 01

an der E-Strasse 02 und 03 in Zürich. Das besagte Grundstück ist mit einem

Wohnhaus (Assek.-Nr. 04) und einem Bootshaus (Assek.-Nr. 05)

überbaut, die in der Bauzone W2bII bzw. der kommunalen Freihaltezone F

liegen. Am 18. Mai 2011 bewilligte die Bausektion des

Stadtrats von Zürich (nachfolgend Bausektion) A insbesondere die Erstellung

einer Solaranlage auf dem Dach und an der Südostfassade des Bootshauses. Gleichzeitig

wurde die Verfügung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 29. April 2011

eröffnet, womit die wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung für die

Unterschreitung des gesetzlich freizuhaltenden Mindestgewässerabstands, die

wasserrechtliche Konzession sowie die Bewilligung aufgrund der Landanlagekonzession

und des Fischereigesetzes erteilt wurden.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob C, der Nachbar von A, am 20. Juni 2011

Rekurs beim Baurekursgericht und beantragte, dass Disp.-Ziff. I und II.2

der Verfügung der Baudirektion vom 29. April 2011 sowie Disp.-Ziff. III

des Beschlusses der Bausektion vom 18. Mai 2011 aufzuheben seien, soweit

damit die Sonnenkollektoren am Bootshaus bewilligt worden seien; unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zu seinen Gunsten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellte

er den Antrag auf Durchführung eines Augenscheins. Das Baurekursgericht beschränkte

am 22. Juni 2011 die aufschiebende Wirkung auf die angefochtenen Dispositivziffern.

Es hiess den Rekurs am 11. November 2011 gut und hob die besagten

Entscheide insoweit auf, als damit für die streitbetroffenen Sonnenkollektoren

eine Bewilligung erteilt worden war. Die Kosten des Rekursverfahrens wurden je

zur Hälfte der Baudirektion und A auferlegt. Letztere wurde verpflichtet, C

eine Umtriebsentschädigung in Höhe von Fr. 1'200.- zu bezahlen.

III.

Dagegen reichte A am 12. Dezember 2011 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht ein und stellte den Antrag auf Aufhebung des Entscheids

vom 11. November 2011, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Baudirektion, der Bausektion und von C. Am 16. Januar 2012 beantragte das

Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die

Baudirektion und die Bausektion beantragten am 31. Januar bzw. 1. Februar

2012.

die Gutheissung der Beschwerde. Nach gewährter Fristerstreckung reichte C,

anwaltlich vertreten, am 2. März 2012 die Beschwerdeantwort ein, worin er

die Abweisung der Beschwerde beantragte; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten von A.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der gegen einen Entscheid des

Baurekursgerichts erhobenen Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen

Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die kantonale Baudirektion und die Bausektion, die der

Beschwerdeführerin die streitbetroffene Baubewilligung zur Errichtung der

Solaranlage auf dem Dach und an der Südostfassade des Bootshauses gestützt auf Art. 18a

des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG) bewilligt

hatten, wurden vom Verwaltungsgericht mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember

2011.

als Beschwerdegegner 1 bzw. 2 zur Beschwerdeantwort aufgefordert. Indessen

kommen ihnen in der vorliegenden Angelegenheit keine Rechtsmittelberechtigung

und damit keine Parteistellung zu (vgl. § 49 in Verbindung § 21 e

contrario VRG und § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

[PBG]; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21

N. 75). Da die Vorinstanz deren Entscheide aufhob, sind die beiden

Behörden jedoch als Mitbeteiligte zu behandeln (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21

N. 105 und § 58 N. 4). Das Rubrum ist entsprechend anzupassen.

3.

3.1

Soweit die

Überbaubarkeit und die Nutzweise der Grundstücke nicht abschliessend durch

eidgenössisches oder kantonales Recht bestimmt sind, regelt dies die Bau- und Zonenordnung

der Gemeinden (§ 45 PBG). Nutzungspläne wie die Bau- und Zonenordnung der

Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991 (BZO; siehe nachfolgend) als kommunale

Rahmennutzungsplanung unterscheiden nach Massgabe von Art. 14 Abs. 2

RPG grundsätzlich Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen. Letztere umfassen

gemäss Art. 17 Abs. 1 RPG insbesondere Bäche, Flüsse, Seen und ihre

Ufer (lit. a), besonders schöne sowie naturkundlich oder

kulturgeschichtlich wertvolle Landschaften (lit. b), bedeutende

Ortsbilder, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler (lit. c)

sowie Lebensräume für schutzwürdige Tiere und Pflanzen (lit. d). Nach Art. 18

Abs. 1 RPG kann das kantonale Recht weitere Nutzungszonen vorsehen. Der

Zonenplan teilt das Gemeindegebiet insbesondere parzellengenau in kommunale

Bau- und Nichtbauzonen ein (vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf,

Zürcher Planungs- und Baurecht, Band 1, 5. A., Zürich 2011, S. 126). Der

nicht von übergeordneten Zonen und nicht von Waldareal erfasste Gemeindebann

wird rechtsverbindlich in Bau-, Erholungs-, Freihalte- und Reservezonen

unterteilt (§ 46 Abs. 2 PBG).

3.2

Nach § 61

PBG sind als kommunale Freihaltezonen die Flächen auszuscheiden, die für die

Erholung der Bevölkerung nötig sind (Abs. 1; vgl. § 39 Abs. 1

PBG). Einer Freihaltezone können ferner Flächen zugewiesen werden, die ein

Natur- und Heimatschutzobjekt bewahren oder der Trennung und Gliederung der

Bauzonen dienen (Abs. 2; vgl. § 39 Abs. 2 PBG). Die Bau- und

Zonenordnung der Stadt Zürich scheidet insbesondere Freihaltezonen F aus (Art. 1

BZO), wobei die mit A, C, D, E oder K gekennzeichneten Bereiche besonderen

Zweckbestimmungen zugeführt werden (Art. 81 BZO).

3.3

In der

Bauzone sind Anlagen zur Nutzung von Sonnenenergie unter gewissen Voraussetzungen

nicht bewilligungspflichtig (§ 1 lit. k der Bauverfahrensverordnung

vom 3. Dezember 1997 [BVV]). Ausserhalb der Bauzonen besteht die

Bewilligungspflicht für solche Anlagen in direkter Anwendung von Art. 18a

und Art. 22 RPG. Abweichend von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG

können Bewilligungen nach Art. 24 ff. RPG erteilt werden. Gemäss Art. 18a

RPG sind seit 1. Januar 2008 in Bau- und Landwirtschaftszonen sorgfältig

in Dach- und Fassadenflächen integrierte Solaranlagen zu bewilligen, sofern

keine Kultur- und Naturdenkmäler von kantonaler oder nationaler Bedeutung

beeinträchtigt werden. Nicht zonenkonform sind Solaranlagen in Schutzzonen

gemäss Art. 17 RPG (vgl. Art. 18a RPG e contrario; Christoph Jäger,

in: Heinz Aemisegger/Pierre Moor/Alexander Ruch/Pierre Tschannen [Hrsg.],

Kommentar RPG, Zürich usw., 2010, Art. 18a Rz. 17).

3.4

Gemäss § 62

Abs. 1 in Verbindung mit § 40 Abs. 1 PBG dürfen in Freihalte-

und Erholungszonen nur solche oberirdische Bauten und Anlagen erstellt werden,

die der Bewirtschaftung oder unmittelbaren Bewerbung der Freiflächen dienen und

die den Zonenzweck nicht schmälern; für andere Bauten und Anlagen bedarf es der

Standortgebundenheit und eines überwiegenden Interesses im Sinn von Art. 24

RPG.

3.5

Nach Art. 24c

RPG werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der

Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich

geschützt (Abs. 1). Solche Bauten und Anlagen können erneuert, teilweise

geändert, massvoll erweitert oder wieder aufgebaut werden, sofern sie

rechtmässig erstellt oder geändert wurden. Vorbehalten bleibt in jedem Fall die

Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung (Abs. 2).

Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Bestimmung ist gemäss Art. 41 der

Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV), dass die Bauten und Anlagen

seinerzeit in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht erstellt oder geändert,

durch die nachträgliche Änderung von Erlassen oder Plänen jedoch zonenwidrig wurden.

Als solche gelten in erster Linie Bauten, die in Übereinstimmung mit dem

materiellen Recht vor dem 1. Juli 1972 erstellt wurden oder bei denen eine

Änderung erfolgte, als mit Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes erstmals

eine klare Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet vorgenommen wurde (BGE 129 II

396.

E. 4.2.1; Rudolf Muggli, in: Kommentar RPG, Art. 24c N. 11).

Änderungen an Bauten und Anlagen, auf die Art. 24c RPG anwendbar ist, sind

nach Art. 42 RPV zulässig, wenn die Identität der Baute oder Anlage

einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt (Abs. 1

Satz 1). Ob dies zutrifft, ist unter Würdigung der gesamten Umstände zu

beurteilen.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Freihaltezone der Bau- und Zonenordnung

der Stadt Zürich keine Schutzzone im Sinn von Art. 17 RPG sei, weshalb der

Kanton Zürich zu Recht die streitbetroffene Bewilligung nach Art. 18a RPG

erteilt habe. Die Mitbeteiligte 1 schliesst sich der diesbezüglichen

Beschwerdebegründung an.

4.2

Freihaltezonen

im Sinn von § 61 PBG dürfen nach Massgabe von Art. 18 Abs. 1 RPG

gestützt auf die raumplanerischen Grundanliegen von Art. 3 Abs. 2 lit. d

RPG zur Erhaltung naturnaher Landschaften zugunsten des Landschaftsschutzes

sowie bei Notwendigkeit, See- und Flussufer freizuhalten (vgl. Art. 3 Abs. 2

lit. c RPG), geschaffen werden. Entgegen dem Vorbringen der

Beschwerdeführerin stellen sie Schutzzonen im Sinn von Art. 17 RPG dar und

erfüllen die Doppelfunktion des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der

Erholung, namentlich an bevorzugten Lagen wie beispielsweise an Seeufern

(BGE 114 Ia 233 E. 4a; BGE 118 Ib 503 E. 5c; Eric Brandt/Pierre

Moor, in: Kommentar RPG, Art. 18 N. 44 f.).

4.3

Die

streitbetroffene Solaranlage soll in der kommunalen Freihaltezone F erstellt werden,

die keiner besonderen Zweckbestimmung im Sinn von Art. 81 BZO zugewiesen

wurde. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, liegt diese Freihaltezone am

Rand des im kantonalen Siedlungs- und Landschaftsplan ausgeschiedenen

Erholungsgebiets und trennt dabei die seeseitig der E-Strasse liegenden

Bauzonen vom Zürichsee, der als Schutzobjekt im Inventar der kommunalen Natur-

und Landschaftsschutzobjekte vom 24. Januar 1990 (KSO) eingetragen ist

(KSO-32; vgl. www.katasterauskunft.stadt-zuerich.ch). Der besagten

Freihaltezone kommt infolgedessen nicht nur eine Trenn-, sondern auch eine Landschaftsschutzfunktion

im Sinn von Art. 3 Abs. 2 lit. c und d RPG zu. Unter diesen Umständen

ist sie ohne Weiteres als Schutzzone im Sinn von Art. 17 RPG zu

betrachten. Daher ist die Zonenkonformität der geplanten Solaranlage nach Massgabe

von Art. 18a RPG, wonach die Errichtung solcher Anlagen nur in der Bau-

und Landwirtschaftszone zulässig ist und womit das Parlament dem

Landschaftsschutz höheres Gewicht beigemessen hat als der nachhaltigen

Energieversorgung (vgl. auch Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Ständerat,

Sommersession 2007, Sitzung vom 19. Juni 2007, S. 564), nicht

gegeben. Aufgrund des klaren Willens des Gesetzgebers besteht im

Anwendungsbereich von Art. 18a RPG auch kein Ermessensspielraum der

kommunalen Behörden, weshalb die Gemeindeautonomie – entgegen dem Vorbringen

der Beschwerdeführerin – vorliegend nicht als verletzt gilt.

4.4

Der durch

die Freihaltezone gewährleistete Schutz der Landschaft und insbesondere der

Uferzone, der mit Schaffung der gesetzlichen Bestimmungen betreffend Freihalte-

und Erholungszonen (OS 51, 817; OS 52, 48) sowie der Aufnahme des Zürichsees

ins Inventar der kommunalen Natur- und Landschaftsschutzobjekte verwirklicht wurde,

manifestiert sich – entgegen den relativierenden Ausführungen in der

Beschwerdeschrift – gerade im Umstand, dass die Bautätigkeit in diesem Gebiet

nach Massgabe von § 62 Abs. 1 in Verbindung mit § 40 Abs. 1

PBG eingeschränkt ist. Da die geplante Solaranlage insbesondere in einer

Erholungszone aufgestellt werden soll, wäre auch § 62 Abs. 2 PBG zu

beachten, wonach nur die den Vorgaben der Richtplanung entsprechenden Bauten

und Anlagen zulässig sind. Andererseits besteht kein gänzliches Bauverbot,

womit sich die von der Beschwerdeführerin dargestellte Bautätigkeit des

Beschwerdegegners erklären lässt. Jedoch ist die Realisierung von Bauten und

Anlagen nur unter Einhaltung der genannten restriktiven Voraussetzungen

möglich. Auch ist eine Gartengestaltung im besagten Gebiet nicht ausgeschlossen.

Da Bauen im eingeschränkten Umfang somit grundsätzlich zulässig bleibt, stösst

die von der Beschwerdeführerin mit der Aufzählung von bewilligten Bauten und

Anlagen in der betreffenden Zone geltend gemachte Rüge der rechtsungleichen

Behandlung ins Leere.

4.5

Mit der Inventarisierung des

Zürichsees als kommunales Natur- und Landschaftsschutzobjekt hat das Gemeinwesen

in seiner Tätigkeit dafür zu sorgen, dass dieses Gewässer geschont und, wo das

öffentliche Interesse an diesem überwiegt, ungeschmälert erhalten bleibt (§ 204

Abs. 1 PBG). Dem von der Beschwerdeführerin erwähnten Dokument „Seebecken

der Stadt Zürich – Leitbild und Strategie“ des Amts für Abfall, Wasser, Energie

und Luft des Kantons Zürich (AWEL) und des Amts für Städtebau der Stadt Zürich

aus dem Jahr 2009 lässt sich nichts anderes entnehmen (vgl. www.stadt-zuerich.ch/content/

hbd/de/index/staedtebau_u_planung/planung/konzepte_leitbilder → "Publikation

Leitbild und Strategie"). Darin wird festgehalten, dass das Seebecken ein

hochwertiger Frei- und Naherholungsraum in der sich stetig verdichtenden Stadt sei.

Es sei für die Zürcher Bevölkerung in erster Linie ein Naherholungsraum von

hohem ökologischem Wert. Als Ziel wurde formuliert, dass Bauten und Anlagen

nicht nur im, sondern – entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin – auch am

Wasser in Ausnahmefällen möglich seien, wenn sie eine hohe Qualität aufweisen

würden und ein gewichtiges öffentliches Interesse dafür vorliege (S. 9 und 15),

was bei der geplanten, für die private Stromerzeugung zu schaffenden

Solaranlage zu verneinen ist. Auch geht die Beschwerdeführerin somit fehl, wenn

sie vorbringt, es gehe bei der Unterschutzstellung des Zürichsees nur darum,

massive Veränderungen wie die Aufschüttung nach Bürkli oder den Hafen in den

70er-Jahren zu untersagen. Im Übrigen wäre die streitbetroffene Anlage

grundsätzlich dazu geeignet, aufgrund der davon ausgehenden – wenn auch anscheinend

geringen – Blendwirkung (BGr, 9. Februar 2012,1C_177/2011, E. 2.3,

5.

–5) und der damit verursachten Immissionen die Landschaft der betroffenen

Freihaltezone sowie Fauna und Flora der Uferzone zu stören bzw. negativ zu

beeinflussen.

4.6

Die von

der Beschwerdeführerin erwähnten Zonenzuweisungen (Wohnzone beim F-Areal, Zone

für öffentliche Bauten bei der Gebäude G, Wohnzone beim Restaurant H,

besondere Freihaltezone für Camping und Strandbäder), womit der Landschafts-

und Uferschutz des inventarisierten Zürichsees bisweilen beschnitten wurden,

basieren auf politischen Entscheiden der Legislative der Stadt Zürich im

Zusammenhang mit dem Erlass/der Revision der Bau- und Zonenordnung

(Gemeinderatsbeschluss vom 23. Oktober 1991; Volksabstimmung vom 17. Mai

1992; Gemeinderatsbeschluss vom 24. November 1999). Jedenfalls ändern

diese Nutzungen von Uferpassagen nichts daran, dass die Bautätigkeit in

Freihaltezonen wie der vorliegend infrage stehenden – insbesondere im Sinn des Schutzes

des im Inventar kommunaler Natur- und Landschaftsschutzobjekte aufgenommenen Zürichsees

– eingeschränkt bleiben soll, was der erwähnten Normierung in § 62 PBG entspricht.

4.7

Die

Vorinstanz ging somit zutreffend davon aus, dass die streitbetroffene

Solaranlage nicht nach Art. 18a RPG bewilligt werden kann.

5.

5.1

Angesichts

der Lage der geplanten Solaranlage ausserhalb der Bauzone kommt § 1 lit. k

BVV nicht zur Anwendung, wobei anzufügen ist, dass die dafür vorgesehene Fläche

von 38,5 m2 sogar grösser ausfallen würde als eine nach der

besagten Bestimmung bewilligungsfreie Anlage im Umfang von bis zu 35 m2.

Es besteht somit jedenfalls eine entsprechende Bewilligungspflicht, was die

Beschwerdeführerin teilweise in Zweifel zu ziehen scheint. Im Folgenden ist zu

prüfen, ob die infrage stehende Solaranlage nach Massgabe von Art. 24 RPG

bewilligt werden kann (vgl. E. 3.4).

5.2

Bei der

Frage, ob Anlagen zur Nutzung von Sonnenenergie eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24

RPG erteilt werden kann, ist zu prüfen, ob a) der Zweck dieser Anlage einen

Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und b) keine überwiegenden

Interessen entgegenstehen. Standortgebunden im Sinn von Art. 24 lit. a

RPG sind Bauten, wenn sie aus technischen oder betrieblichen Gründen oder wegen

der Bodenbeschaffenheit auf eine bestimmte Lage ausserhalb der Bauzonen

angewiesen sind (positive Standortgebundenheit) oder wenn sie sich aus

besonderen Gründen in einer Bauzone nicht verwirklichen lassen (negative

Standortgebundenheit; vgl. BGE 111 Ib 213, E. 3b). Eine relative Standortgebundenheit

ist ausreichend; das heisst, es ist nicht erforderlich, dass überhaupt kein

anderer Standort in Betracht fällt (Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-,

Bau- und Umweltrecht, 3. A., Zürich 1999, N. 711). Stets beurteilt

sich aber die Frage, ob eine Baute auf einen bestimmten Standort ausserhalb der

Bauzone angewiesen ist, nach objektiven Massstäben und Kriterien, wobei es

weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die

persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommt (BGr, 19. Juli

2006,1A.49/2006, E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 124 II 252 E. 4a,

BGE 114 Ib 317 E. 4a).

5.3

Die

Beschwerdeführerin hält daran fest, dass es keinen anderen als den

streitbetroffenen Standort gäbe, um Strom für das Bootshaus zu erzeugen. In der

Beschwerdeschrift bleibt indessen unsubstanziiert, weshalb die streitbetroffene

Solaranlage unter Berücksichtigung von Art. 18a RPG nicht in der Bauzone

errichtet werden kann, zumal das betreffende Grundstück teilweise in dieser

Zone liegt und für eine solche Anlage durchaus Platz bestünde. Ebenso sind

keine Gründe technischer oder betrieblicher Natur ersichtlich, die die

geplanten Solarzellen an gewünschter Lage unbedingt notwendig machen würden,

weshalb die Erstellung derselben vielmehr einer unzulässigen Ausweitung der

Bauzone gleichkommen würde. Die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin, dass die

streitbetroffene Solaranlage der Wohnnutzung bzw. dem auf demselben Grundstück

liegenden Wohnhaus dienen würde, was sich auch aus den Ausführungen der

Beschwerdeführerin in ihrer Rekursantwort vom 22. August 2011 ergibt. Dass

die Solaranlage einzig für den Betrieb des Bootshauses, insbesondere für

Beleuchtung, Bootsaufzüge und Boote mit Elektroantrieb benötigt würde,

erscheint infolgedessen als Schutzbehauptung, zumal es sich um neue Vorbringen

der Beschwerdeführerin handelt und sich Energie aus Solarzellen ohne zusätzliche

Speichermedien kaum je direkt und auf Dauer im Alltagsgebrauch einsetzen lässt.

Die Anlage zur Gewinnung von Solarenergie ist im Übrigen auch nicht schon deshalb

standortgebunden, weil ansonsten ein Kabel von der Stromquelle zum ausserhalb

der Bauzone gelegenen Endverbraucher gelegt werden müsste, wie es in der

Beschwerdeschrift nunmehr dargestellt wird.

6.

6.1

Die

Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte 1 verneinen, dass das Bootshaus nach

über 40-jährigem Bestand nach Ablauf einer befristeten Folgebewilligung im Jahr

1969.

rechtswidrig geworden sei. Vielmehr seien keine Gründe ersichtlich, die damals

gegen eine unbefristete Bewilligung gesprochen hätten. Dies lege den Schluss

nahe, dass für eine definitive Bewilligungserteilung Spielraum bestanden habe.

Die Installation der Solaranlage auf der südöstlichen Dachhälfte sowie an der

Südfassade des Bootshauses sei nach Art. 24c RPG somit bewilligungsfähig.

Es gilt daher im Folgenden zu prüfen, ob es sich beim Bootshaus um eine

rechtmässig bestehende Baute im Sinn von Art. 24c RPG handelt.

6.2

Die

Befristung einer Baubewilligung gemäss § 321 Abs. 1 PBG bedeutet eine

temporäre Tolerierung einer vorschriftswidrigen Baute. Einerseits kommt eine

definitive Bewilligung aus rechtlichen Gründen nicht infrage, andererseits sind

die typischen Merkmale eines Provisoriums gegeben. Die Baute wird durch die

Tolerierung nicht rechtmässig. Es entsteht keine Bestandesgarantie und damit

auch kein Rechtsanspruch auf Verlängerung der Bewilligung. Rechtswidrige

Projekte dürfen nur befristet bewilligt werden, wenn der Nachweis erbracht ist,

dass eine vorschriftsgemässe Ausführung oder ein rechtskonformer Standort nicht

möglich sind. Das Provisorium darf also nur für so lange bewilligt werden, als

die Realisierung eines gesetzeskonformen Projekts entweder unmöglich oder für

die Bauherrschaft unzumutbar ist (BEZ 1992 Nr. 8; Fritzsche/Bösch/Wipf,

S. 348). Nach Fristablauf ist die Baute zu beseitigen, sofern nicht vorher

ein Gesuch um Verlängerung gestellt wird. Ein Anspruch auf Verlängerung besteht

nur, falls die Voraussetzungen für eine definitive Baubewilligung gegeben sind.

Ansonsten steht es im pflichtgemässen Ermessen der Baubehörden, einer Verlängerung

zuzustimmen oder nicht (BEZ 1990 Nrn. 18 und 24; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 349).

6.3

Das

infrage stehende Bootshaus wurde mit Bauentscheid vom 26. Juni 1925 als

Provisorium mit der Auflage bewilligt, es bis spätestens Ende 1928 zu

beseitigen. Letztmals wurde die baurechtliche Bewilligung am 20. Dezember

1965.

für das als Provisorium im Sinn von § 98 des damaligen Baugesetzes

geltende Bootshaus erteilt. Der jeweilige Grundeigentümer wurde verpflichtet,

auf erstes Verlangen die Baute sofort, spätestens aber auf Ende Dezember 1969

auf eigene Kosten zu beseitigen. Grund für die Befristung der Bewilligung war offenbar

die Lage des Bootshauses, das vollständig im Baulinienraum und im Bereich der

künftigen Seeufergestaltung lag, wobei geplant war, Arbeiten zur Seeauffüllung

in absehbarer Zeit und unter Umständen sogar vor Ablauf der angesetzten Frist

durchzuführen. Die Bewilligung der Direktion der öffentlichen Bauten des

Kantons Zürich betreffend Fortbestand des auf ehemaligem Seegebiet stehenden

Bootshauses erfolgte am 10. Januar 1966 bis 31. Dezember 1969. In der

Folge wurde der Verpflichtung zur Beseitigung der besagten Baute nicht

nachgekommen. Zwar erteilte das AWEL am 16. Dezember 1999 die

wasserrechtliche Konzession und die aufgrund des Fischereigesetzes sowie der

Landanlagekonzession erforderliche Bewilligung, das Bootshaus bis 31. Dezember

2014.

fortbestehen zu lassen, nahm dabei indessen mit keinem Wort Bezug auf die

Notwendigkeit einer gültigen Baubewilligung. Gemäss § 3 der

Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz vom 21. Oktober 1992

(KonzV WWG) besteht diesbezüglich denn auch keine Vorlagepflicht. Unter diesen

Umständen und angesichts des langjährigen Bestands des Bootshauses durfte die

Verlängerung der besagten Konzession und der Bewilligungen (vgl. § 11

KonzV WWG) unabhängig vom Vorhandensein einer gültigen Baubewilligung ohne

Weiteres erfolgen.

6.4

Folglich

besteht seit Ende Dezember 1969 keine gültige Baubewilligung für das Bootshaus

mehr. Die Vorinstanzen kamen denn auch zum Schluss, dass die besagte Baute seit

dem erwähnten Fristablauf formell rechtswidrig sei. Die materielle Rechtswidrigkeit

des Bootshauses ergibt sich daraus, dass die Baubewilligung nur befristet

erteilt und um deren Verlängerung nicht nachgesucht wurde, es sich bei dieser

Baute um ein Provisorium handelt und diese innert angesetzter Frist hätte

beseitigt werden sollen. Entgegen der Darstellung der Mitbeteiligten 1 bleibt

unbeachtlich, ob die infrage stehende Baubewilligung seinerzeit hätte

verlängert werden können. Angesichts der befristeten Bewilligungserteilung und

der Deklaration als Provisorium ist vielmehr davon auszugehen, dass das tolerierte

Bootshaus jedenfalls im Widerspruch zu den damals geltenden Bestimmungen errichtet

wurde und seine Beseitigung bis Ende Dezember 1969 hätte erfolgen sollen, weshalb

die Änderungsmöglichkeiten von Art. 24c Abs. 2 RPG keine Anwendung

finden (Bundesamt für Raumentwicklung, Neues Raumplanungsrecht – Erläuterungen

zur Raumplanungsverordnung – Empfehlungen für den Vollzug, Bern, Februar 2001,

S. 43). Die befristete Baubewilligung legalisierte den damals

offensichtlich bestehenden materiell-rechtlichen Gesetzesverstoss (vgl.

E. 6.3) jedenfalls nicht (Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen

illegales Bauen, Zürich 1999, S. 24). Infolgedessen liegt kein Anwendungsfall

von Art. 24c RPG vor, weshalb eine bauliche Erweiterung des Bootshauses,

wie es die bewilligungspflichtige Errichtung der infrage stehenden Solaranlage

zweifelsohne darstellt, nicht möglich ist (vgl. E. 3.5).

6.5

Das

Baurekursgericht wies im Übrigen zu Recht darauf hin, dass aufgrund der Beibehaltung

des rechtswidrigen Zustands seit mehr als 30 Jahren der Beseitigungsanspruch

gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verwirkt sei (vgl. BGE 107 Ia 121

E. 1), weshalb auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

mittels Rückbaus des Bootshauses verzichtet wurde. Erfolgte bei einer

rechtswidrigen Baute ein solcher Verzicht, ändert dies nichts an ihrer

Rechtswidrigkeit, weshalb sie allenfalls erhalten, jedoch nicht nach Art. 24c

RPG geändert und insbesondere erweitert werden kann. Das rechtswidrige Verhalten

soll nicht durch eine erweiterte Besitzstandsgarantie belohnt werden (Muggli, Art. 24c

N. 11 und 12).

6.6

Da Art. 24c

RPG im Fall des streitbetroffenen Bootshauses nicht zur Anwendung gelangt, ist

nicht weiter zu prüfen, ob nach Massgabe von Art. 42 RPV dessen Identität

einschliesslich seiner Umgebung mit der geplanten Solaranlage in den

wesentlichen Zügen gewahrt bleibt.

7.

Folglich stellte die Vorinstanz zutreffend fest, dass die

von der Beschwerdeführerin geplante Solaranlage sich als nicht

bewilligungsfähig erweist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG). Eine Parteientschädigung ist ihr angesichts ihres Unterliegens nicht

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu verpflichten, dem

Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu entrichten, wobei Fr. 1'800.-

als angemessen erscheinen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 36 f.).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 220.-- Zustellkosten,

Fr. 4'220.--; Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von

Fr. 1'800.-- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…