Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00013

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2012.00013

Urteil

des Einzelrichters

vom 25. Januar 2012

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Martin

Knüsel

In Sachen

A,

zzt. im Flughafengefängnis Zürich,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Bestätigung

Ausschaffungshaft (G.-Nr. GI110577-L/U_V6),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A reiste am 16. Dezember 2002 in Begleitung seiner

Ehefrau und den sechs gemeinsamen Kindern illegal in die Schweiz ein, worauf

sie ein Asylgesuch stellten. Mit Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge

(heute Bundesamt für Migration) vom 22. August 2003 wurden die Asylgesuche

abgelehnt. Die Ausreisefrist wurde auf den 17. Oktober 2003 festgesetzt.

Die gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde wurde durch die Schweizerische

Asylrekurskommission (heute Bundesverwaltungsgericht) mit Urteil vom 11. März

2004 abgewiesen. Den Betroffenen wurde eine neue Ausreisefrist bis 27. April

2004 eingeräumt.

Erwägungen

II.

A brachte am 14. Mai 2004 seinen damals zweijährigen

Sohn mit lebensgefährlichen Verletzungen ins Kinderspital Zürich. Das Kind

verstarb trotz sofortiger medizinischer Intervention am nächsten Tag. In der

Folge wurde er am 15. Mai 2004 wegen Verdachts auf

Kindsmisshandlung/Körperverletzung verhaftet.

Des erste Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom

17.

Oktober 2005 wurde mit Urteil des Bundesgerichts vom 7. April

2006.

aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz

zurückgewiesen. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A mit Urteil vom 4. September

2006.

der schweren Körperverletzung, des Diebstahls, der mehrfachen einfachen

Körperverletzung, des Hausfriedensbruchs, der Sachbeschädigung sowie der mehrfachen

Tätlichkeiten schuldig und bestrafte ihn mit 7 Jahren und 2 Monaten

Zuchthaus.

III.

A befindet sich seit seiner am 15. Mai 2004 erfolgten

Verhaftung ununterbrochen in Haft. Sein Gesuch um bedingte Entlassung wurde mit

Verfügung des Justizvollzugs/Sonderdienstes vom 20. Mai 2009 abgewiesen.

Am 28. April 2010 wurde sodann seine bedingte Entlassung verfügt, sofern

und sobald er aus der Schweiz ausgeschafft werden könne.

Am 20. Dezember 2011 verfügte das Migrationsamt die

Haftentlassung von A auf den Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug.

Gleichzeitig ordnete sie an, dass A die Schweiz unverzüglich selbständig zu

verlassen habe, wobei er mit der Anordnung der Ausschaffungshaft und der

zwangsweisen Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs zur rechnen habe, sollte er

der Ausreiseaufforderung nicht innert 48 Stunden Folge leisten.

Am 22. Dezember 2011 wurde vorsorglich die

Ausschaffungshaft gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG angeordnet und die Kantonspolizei

Zürich mit der Durchführung des Haft- bzw. Ausschaffungsvollzugs beauftragt;

wobei diese Haftanordnung die Haftentlassung/Aus-reiseaufforderung vom 20. Dezember

2011.

ersetzte. A wurde am 29. Dezember 2011 aus dem Strafvollzug entlassen

und zuständigkeitshalber dem Migrationsamt zugeführt und in Ausschaffungshaft genommen.

Der Haftrichter am Bezirksgericht Zürich bestätigte mit

Verfügung vom 31. Dezember 2011 die Ausschaffungshaft bis 28. März

2012.

IV.

Gegen diese Verfügung liess A am 10. Januar 2012

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erheben und seine

unverzügliche Haftentlassung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Staatskasse beantragen. Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu

bewilligen und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person seines

Rechtsvertreters zu bestellen.

Mit Präsidialverfügung vom 11. Januar 2012 wurden die

Akten beigezogen. Die Vorinstanz verzichtete am 13. Januar 2012 auf

Vernehmlassung. Das Migrationsamt schloss mit gleichem Datum auf Abweisung der

Beschwerde. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers teilte am 23. Januar

2012.

mit, dass er, nachdem die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin auf eine

inhaltliche Stellungnahme verzichtet hätten, von einer weiteren Stellungnahme

absehe.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78

AuG werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie

nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen

werden (§ 38 b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43

Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38 b Abs. 2 VRG). Da dem

vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist der Einzelrichter zum

Entscheid berufen.

2.

Gemäss Art. 76 Abs. 1

AuG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein

erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch

nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG

genannten Haftgründe besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint,

die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6

lit. a AuG) und die Papierbeschaffung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt

wird (Art. 76 Abs. 4 AuG).

3.

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht geltend,

er sei über die Weihnachts- und Neujahrsfesttage vom 23. Dezember 2011 bis

zum 1. Januar 2012 ferienabwesend gewesen. Für den Fall, dass in dieser

Zeit eine Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht stattfinden würde, habe

er sein Sekretariat beauftragt, ihn in den Ferien zu kontaktieren. Um nichts zu

versäumen, habe sich das Sekretariat vom 27. bis 30. Dezember 2011

regelmässig beim Zwangsmassnahmengericht erkundigt, ob ein Antrag der Beschwerdegegnerin

auf Bestätigung der Ausschaffungshaft eingegangen sei. Bis und mit dem 30. Dezember

2011.

sei seinem Sekretariat stets mitgeteilt worden, es sei kein entsprechendes

Geschäft am Zwangsmassnahmengericht hängig. Am Freitag, 30. Dezember 2011,

14.19

Uhr, sei auf seinem Sekretariat per Telefax der Antrag der

Beschwerdegegnerin an das Zwangsmassnahmengericht auf Bestätigung der

Ausschaffungshaft eingegangen. Aufgrund des reduzierten Betriebs über die

Weihnachts- und Neujahrsfesttage sei das Zwangsmassnahmengericht am

Freitagnachmittag des 30. Dezembers 2011 telefonisch nicht mehr erreichbar

gewesen.

Am Montagvormittag, 2. Januar 2012, um zirka 07.45

Uhr sei er nach seinen Ferien zurück ins Büro gekommen. Bei dieser Gelegenheit

habe er die Vorladung des Zwangsmassnahmengerichts vom 31. Dezember 2011,

ihm gleichentags um 08.17 Uhr übermittelt, vorgefunden, wonach die Verhandlung

auf Samstag, 31. Dezember 2011, 09.00 Uhr, angesetzt sei. Somit habe er

erst von der Vorladung des Zwangsmassnahmengerichts Kenntnis nehmen können, als

die Verhandlung bereits durchgeführt gewesen sei. Indem der Vorderrichter die

Haftprüfungsverhandlung durchgeführt habe, obwohl er gewusst habe, dass der

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht daran würde teilnehmen können, habe

er den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt.

4.

Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29

Abs. 2 BV, bzw. Art. 6 EMRK leitet die bundesgerichtliche

Rechtsprechung ein Recht auf rechtzeitige Vorladung zu einer gerichtlichen

Verhandlung ab. Das Recht auf rechtzeitige Bekanntgabe des gerichtlichen Verhandlungstermins

ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren. Wie viel Zeit

erforderlich ist, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Massgebend sind die Umstände

des konkreten Falls. Dabei sind etwa Umfang und Schwierigkeit der Sach- und

Rechtslage, die jeweilige Art des Verfahrens sowie das Verfahrensstadium zu

berücksichtigen (BGE 131 I 185 E. 2.1; 117 Ib 347 E. 2.b/bb S. 350 f.,

je mit Hinweisen).

4.1

Vorliegend

wurde der Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft vom 30. Dezember

2011.

dem bevollmächtigen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gleichentags um

14.19

Uhr per Fax übermittelt. Nach unbestritten gebliebener Angabe des

Rechtsvertreters konnte sein Sekretariat aufgrund des reduzierten Betriebs über

die Weihnachts- und Neujahrsfesttage das Zwangsmassnahmengericht am Freitagnachmittag

des 30. Dezembers 2011 telefonisch nicht mehr erreichen.

Die Haftrichterverhandlung wurde gemäss Vorladung vom 31. Dezember

2011.

gleichentags auf 09.00 Uhr angesetzt. Gemäss dem bei den Akten liegenden

Verhandlungsprotokoll versuchte die Kanzlei des Zwangsmassnahmengerichts am 31. Dezember

2011.

den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers um 08.15 Uhr telefonisch zu

erreichen, was jedoch nicht gelang, worauf ihm die Vorladung gefaxt wurde. Die

Vorladung traf um 08.17 Uhr in der Kanzlei des Beschwerdeführers ein. Die

Vorladungsfrist betrug somit 43 Minuten. Die 96-stündige Frist zur

Überprüfung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft nach Art. 80 Abs. 2

AuG begann gemäss Antrag des Migrationsamts zur Bestätigung der Ausschaffungshaft

am 29. Dezember 2011 um 08.00 Uhr und endete somit am 2. Januar 2012

um 08.00 Uhr.

4.2

Aufgrund

des besonderen Beschleunigungsgebots bei der Haftanordnung ist es üblich, dass

die Vorladungen per Fax bzw. telefonisch erfolgen. Das Beschleunigungsgebot

gilt nicht nur für die Ausländerbehörde und das Zwangsmassnahmengericht, sondern

auch für den Rechtsvertreter des Inhaftierten. Es ist einem Rechtsvertreter

demnach zuzumuten, Arbeiten zugunsten dringender Fälle zurückzustellen und

relativ kurzfristig zu Haftrichterverhandlungen zu erscheinen.

Eine Vorladungsfrist von lediglich 43 Minuten ist indessen

derart kurz bemessen, dass sie mit dem Anspruch auf rechtzeitige Bekanntgabe

des gerichtlichen Verhandlungstermins nicht mehr vereinbar ist. Auch unter dem

besonderen Beschleunigungsgebot bei Haftanordnungen muss die Vorladungsfrist so

bemessen sein, dass dem Rechtsvertreter die Kenntnisnahme der Verfügung und die

Verschiebung allfällig anstehender Termine, die Anreise zur Verhandlung sowie

eine kurze Vorbereitung, insbesondere ein kurzes Gespräch mit der Mandantschaft,

möglich ist. Dies ist bei einer Vorladungsfrist von 43 Minuten nicht mehr

gewährleistet. Damit ist die Verfügung vom 31. Dezember 2011 wegen

Verletzung des Gehörsanspruchs des Beschwerdeführers aufzuheben.

5.

Nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften hat

indessen eine Haftentlassung zur Folge. Nach der Rechtsprechung kommt es dabei

vielmehr einerseits darauf an, welche Bedeutung den verletzten Vorschriften für

die Wahrung der Rechte des Betroffenen zukommt, andererseits kann das Anliegen

einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung der Freilassung

entgegenstehen, insbesondere dann, wenn der Ausländer die öffentliche Sicherheit

oder Ordnung gefährdet (BGr, 3. September 2007,2C_395/2007, E. 3.4.1

mit Hinweisen). Entscheidend ist eine Abwägung aller massgeblichen Interessen

unter Berücksichtigung einer allfälligen Straffälligkeit des Ausländers, ohne

dass eine solche aber zwingend gegeben sein müsste (vgl. BGr, 17. Mai

2002,2A.200/2002, E. 4.1 mit Hinweis).

Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts des

Kantons Zürich vom 4. September 2006 der schweren Körperverletzung, des

Diebstahls, der mehrfachen einfachen Körperverletzung, des Hausfriedensbruchs,

der Sachbeschädigung sowie der mehrfachen Tätlichkeiten schuldig gesprochen und

mit 7 Jahren und 2 Monaten Zuchthaus bestraft. Er hat damit die

allgemeine Sicherheit und Ordnung in der Schweiz in schwerer Weise verletzt.

Besonders schwer wiegt dabei die an seinem zweijährigen Sohn verübte schwere

Körperverletzung, an welcher dieser in der Folge verstarb. Unter diesen Umständen

lässt es sich trotz der Gehörsverletzung nicht rechtfertigen, den Beschwerdeführer

aus der Haft zu entlassen. Vielmehr ist dem Zwangsmassnahmengericht eine kurze

Frist zur Wiederholung der Haftrichterverhandlung

unter gehöriger Vorladung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers

anzusetzen. Die Nichtbeachtung dieser Frist kann zur Haftentlassung führen

(vgl. BGE 121 II 105 E. 2c).

Die im Beschwerdeverfahren

erhobenen materiellen Rügen wird der Haftrichter als Erstinstanz unter Wahrung

des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers im Rahmen der Wiederholung der

Haftrichterverhandlung zu beurteilen haben.

Demgemäss verfügt der

Einzelrichter:

1.

Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.

2.

Dem Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht

binnen einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieser Verfügung eine

detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen

einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9

Abs. 2 GebV VGr);

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung vom 31. Dezember

2011.

aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Die Haftrichterverhandlung ist bis spätestens 3. Februar 2012 zu wiederholen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden je hälftig dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin

auferlegt. Der Anteil des Beschwerdeführers wird auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung an…

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (SR 101)

EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (OS

175.

)