Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00026

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2012.00026

Urteil

der 1. Kammer

vom 27. Juni 2012

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter

Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber

Markus Lanter.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich, vertreten durch Stadtrat von Zürich,

diese vertreten

durch Verkehrsbetriebe Zürich (VBZ),

diese vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 2. September 2011 eröffnete

die Stadt Zürich ein offenes Submissionsverfahren betreffend maschinellen

Gleisabbruch und Werkleitungsbau für die neuen Gleisanlagen auf verschiedenen

Baustellen der Verkehrsbetriebe für den Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember

2013 mit Optionen bis Ende 2015. Innert Frist gingen zwei Offerten mit

Angebotspreisen von Fr. 9'837'289.- (A AG) und Fr. 9'965'473.- (E AG)

ein. Der Zuschlag ging am 21. Dezember 2011 an die E AG. Dieser

Entscheid wurde den Offerenten mit Schreiben vom 4. Januar 2012 mitgeteilt;

die Publikation im Simap erfolgte am 6. Januar 2012.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 16. Januar

2012.

beantragte die A AG, den Zuschlag aufzuheben und den Auftrag an sie

zu vergeben, eventuell sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zur

verfahrensrechtlich korrekten Wiederholung des Vergabeverfahrens

zurückzuweisen, jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerin. Ferner ersuchte die Beschwerdeführerin um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 7. Februar

2012, die Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 10. Februar 2012 wurde der

Beschwerdeführerin teilweise Einsicht in die Akten gewährt. In ihrer Replik vom

24.

Februar 2012 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen

vollumfänglich fest und stellte den prozessualen Antrag um teilweise Einsichtsgewährung

in die Offerte der Mitbeteiligten.

Am 1. März 2012 wurde der Beschwerde zwar die

aufschiebende Wirkung erteilt, die Beschwerdegegnerin aber zugleich ermächtigt,

einstweilen über die bis 31. August 2012 anfallenden Arbeiten Verträge

abzuschliessen.

Nach Eingang einer Stellungnahme der Mitbeteiligten und

der Duplik der Beschwerdegegnerin wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung

vom 27. März 2012 Einsicht in einen Teil der Offerte der Mitbeteiligten gewährt.

Am 13. April 2012 erfolgte die Triplik. Dazu äusserte sich die Beschwerdegegnerin

mit Eingabe vom 27. April 2012 und stellte den prozessualen Antrag, sie zu

ermächtigen, einstweilen über die bis Ende November 2012 anfallenden Arbeiten

Verträge abzuschliessen. Nach Eingang der ablehnenden Stellungnahme der Beschwerdeführerin

wurde die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 14. Mai 2012 zum

Vertragsschluss für Arbeiten bis 15. Oktober 2012 ermächtigt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf

das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin das betragsmässig

tiefere Angebot eingereicht als die Mitbeteiligte. Sind ihren Rügen betreffend

Bewertung der drei Zuschlagskriterien (Gesamtkosten, Technischer Bericht,

Ausbildung und Referenzen der Schlüsselpersonen) begründet, hätte sie jedenfalls

eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.

In der Beschwerdebegründung

beanstandete die Beschwerdeführerin vorab zwei verfahrensrechtliche Aspekte, nämlich

eine mangelhafte Transparenz der Vergabeunterlagen sowie eine ungenügende

Begründung des Vergabeentscheids.

An diesen Vorbringen zum

Verfahren hält die Beschwerdeführerin in der Replik nicht weiter fest, wenn sie

eingangs ausführt, nach genauer Durchsicht der Beschwerdeantwort und der

Beilagen sei sie zum Schluss gekommen, dass der angefochtene Entscheid auf

einer unrechtmässigen Bewertung beruhe und es zudem fraglich sei, ob die Mitbeteiligte

überhaupt alle Eignungskriterien erfülle.

Tatsächlich bestehen denn

auch keine Anhaltspunkte für die Annahme mangelnder Transparenz der Ausschreibungsunterlagen.

Sodann entspricht es

langjähriger Praxis, dass die Vergabebehörde die Begründung des

Zuschlagsentscheids im Rahmen der Beantwortung einer Submissionsbeschwerde ergänzen

kann (VGr, 28. September 2011, VB.2010.00708, E. 2.1 mit Hinweisen).

4.

Die Beschwerdeführerin

macht geltend, die Mitbeteiligte habe als Referenzen Bauobjekte angegeben, die

die vorliegend verlangten Anforderungen nicht erfüllen würden. Sie sei folglich

aus dem Verfahren auszuschliessen.

Gemäss den

Ausschreibungsunterlagen hatten die Anbietenden unter dem Titel „Fachliche

Leistungsfähigkeit“ Referenzobjekte zu nennen, die mit dem

Beschaffungsgegenstand vergleichbar sind. Verlangt wurden drei Referenzangaben

mit folgendem Inhalt:

-

Eine Referenzangabe zur Erfahrung im Abbruch von Gleisanlagen in fester

Fahrbahn in städtischem Umfeld. Erfahrung mit grossen Kubaturen und

Aushub;

-

Eine Referenzangabe zur Erfahrung im Abbruch von Gleisanlagen in fester

Fahrbahn. Erfahrung mit grossen Kubaturen und Aushub;

-

Eine Referenzangabe zur Erfahrung im Werkleitungsbau.

Die Mitbeteiligte hatte in

ihrer Offerte entsprechende Referenzangaben gemacht und damit die Anforderungen

erfüllt. Indessen hatte die Beschwerdegegnerin diese Referenzen beim Ausfüllen

des Formulars "Vollständigkeitsprüfung der eingereichten Unterlagen"

versehentlich unterschlagen bzw. verwechselt. Dieses Versehen der Beschwerdegegnerin

kann selbstverständlich nicht der Mitbeteiligten angelastet werden. Die

Ausführungen der Beschwerdeführerin, mit welchen sie weiterhin einen Ausschluss

der Mitbeteiligten fordert, entbehren der Grundlage.

5.

Die Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen nannten in Ziff. 21.3

drei Zuschlagskriterien, nämlich – in dieser Reihenfolge – die "Gesamtkosten",

den "Technischen Bericht" sowie "Ausbildung und Referenzen der

Schlüsselpersonen"; die Zuschlagskriterien sollten jeweils mit 0 bis 5 Punkten

bewertet werden. Die Gewichtung der Zuschlagskriterien wurde mit den

Ausschreibungsunterlagen noch nicht bekannt gegeben, was zulässig ist; die

Zuschlagskriterien müssen, um die notwendige Transparenz eines

Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB) zu gewährleisten,

in den Ausschreibungsunterlagen mit deren Rangordnung oder Gewichtung bekannt

gegeben werden (§ 13 Abs. 1 lit. m der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 [SubmV]). Die Gewichtung im Rahmen der Auswertung erfolgte

gemäss der in den Ausschreibungsunterlagen genannten Rangfolge wie folgt: Gesamtkosten

50.

%, Technischer Bericht 35 %, Ausbildung und Referenzen der

Schlüsselpersonen 15 %.

5.1

Mit dem

von den Anbietern verlangten Technischen Bericht (TB) sollen gemäss Ausschreibungsbedingungen

Ziff. 21.3.2 der Zugang zur gestellten Aufgabe und die gemachten Aussagen

auf Plausibilität überprüft werden.

Nach Meinung der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin

die eingereichten TB in verschiedenen Punkten unrechtmässig bewertet. Die Beschwerdegegnerin

habe ihr verschiedentlich Punkte abgezogen im Bemühen, das Fehlen von

Überflüssigkeiten und Selbstverständlichkeiten als Unvollständigkeit darzustellen.

5.1.1

Der Behörde steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der

Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zu (VGr, 26. Januar 2011, VB.2010.00351, E. 3

mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine

Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2

IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1

lit. a VRG).

5.1.2

Wie erwähnt sollten die TB dazu dienen, den Zugang der Anbieter zur

gestellten Aufgabe aufzuzeigen (Ausschreibungsunterlagen, Ziff. 21.3.2).

Zudem war das Kriterium an zweiter Stelle der Zuschlagskriterien aufgeführt und

hatte die Beschwerdegegnerin unter Ziff. 2.1 des TB-Formulars explizit

darauf hingewiesen, dass dem TB eine zentrale Bedeutung zukommt. Wenn die

Anbieter, wie dies die Beschwerdeführerin zwar zu Recht ausführt, an derselben

Stelle zu kurzen Ausführungen angehalten worden waren, so entband dies die

Anbieter nicht davon, die Fragen in den wesentlichen Punkten zu beantworten.

Selbstredend können im Technischen Bericht fehlende Ausführungen nicht im Beschwerdeverfahren

nachgeholt werden.

5.1.3

In TB Ziff. 3.3.1 hatten die Anbieter die "Emissionen (Lärm,

Erschütterungen ….)" zu beschreiben, die ihr Rückbausystem erzeugt. In der

abschliessenden Bewertung erhielt die Mitbeteiligte die Note 4, die Beschwerdeführerin

dagegen die Note 3. In der Begründung heisst es für beide Anbieterinnen,

dass die Emissionen Lärm und Erschütterungen aufgeführt und die Einhaltung der

Grenzwerte erwähnt seien. Für die Mitbeteiligte wird ergänzt, dass die wichtige

Emission Staub, und für die Beschwerdeführerin, dass die wichtigen Emissionen

Staub und Splitter nicht erkannt würden. Diese Anmerkung stimmt mit den Akten

überein – der TB der Beschwerdeführerin enthält keine Hinweise auf Staub oder

Splitter. Der TB der Mitbeteiligten erwähnt dagegen die Abschirmung des Schienenhobels

zur Vermeidung der Splitterwirkung.

Nach Meinung der Beschwerdeführerin sind die

Staubemissionen im Vergleich zu den Hauptemissionen Lärm und Erschütterungen

eher klein. Auf das Thema "Staubbekämpfung" sei daher im TB nicht

eingegangen worden.

Auch wenn die in der Fragestellung namentlich erwähnten

Emissionen Lärm und Erschütterungen beim Gleisabbruch die Hauptemissionen

darstellen sollten, ist es durchaus angebracht, die TB auch bezüglich der

Emissionen Staub und Splitter zu bewerten. Es mag sein, dass der Abzug von zwei

Punkten bei der Beschwerdeführerin auf die Note 3 (genügend) streng ist;

von einer unhaltbaren Bewertung kann aber noch nicht gesprochen werden, zumal

der bei der Mitbeteiligten fehlende Hinweis auf Staubentwicklung auch zu einem

Punkteabzug (Note 4) geführt hat.

5.1.4

Für Ziff. 4.1.3 des TB (Reaktion auf Baupausen oder

Terminverschiebungen) erhielt die Mitbeteiligte die Maximalnote 5. Gemäss

Bewertung wurde in der Offerte beschrieben, wie Schwankungen aufgefangen

werden; der TB enthalte einen Hinweis auf Subunternehmer und Lieferanten und

zeige Flexibilität in Bezug auf die Mitarbeiter auf. Für den TB der Beschwerdeführerin

hielt die Bewertung "ungenügende Ausführungen" fest. Es seien keine

Ausführungen zum Vorgehen gemacht worden; es sei z. B. nicht beschrieben worden, wie Schwankungen

aufgefangen werden. Die Ausführungen wurden mit 2 Punkten (ungenügend) benotet.

Tatsächlich hatte die Beschwerdeführerin

im TB lediglich ausgeführt, kurzfristige Verschiebungen würden zum Baualltag

gehören und seien zu akzeptieren. Nach ihrer Auffassung im Beschwerdeverfahren

konnte die Frage: "Wie reagieren Sie auf eventuelle kurzfristige Baupausen

(Bau-Verschiebungen)?", nur dahingehend verstanden werden, ob sich im Fall

von kurzfristigen Baupausen ein betriebliches Problem stellen könnte. Mit ihrer

Antwort habe sie zum Ausdruck bringen wollen, dass sich bei einer Firma ihrer

Grösse keine diesbezüglichen Probleme stellen könnten.

Dass Bauverschiebungen akzeptiert werden müssen, ist

tatsächlich eine Selbstverständlichkeit, hingegen ging die Frage dahin, wie

darauf reagiert wird. Dies hat nur die Mitbeteiligte erklärt. Allerdings sind

die Ausführungen der Mitbeteiligten recht knapp gehalten. Dafür die Maximalnote

zu geben, erscheint ebenso wenig vertretbar, wie hier eine Differenzierung von

3.

Punkten vorzunehmen. Wenn die Ausführungen der Beschwerdeführerin hier

mit der Note 2 streng bewertet wurden, so hätte die Mitbeteiligte nur die Note 4

erhalten dürfen. Die Benotung ist in diesem Sinn zu korrigieren; für eine

weiter gehende Korrektur, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt, besteht

unter Berücksichtigung des Ermessens der Vergabebehörde kein Raum.

5.1.5

In Ziff. 5.1.1 des TB hatten die Anbieter die Frage zu beantworten,

wie sie bei grossflächigen Abbrüchen die Planierhöhe bestimmen. Das System oder

Vorgehen war zu beschreiben. Die Mitbeteiligte kam dieser Aufforderung in Form

einer ausführlichen Darstellung nach, die mit der Maximalnote 5 bewertet

wurde. Der TB der Beschwerdeführerin enthielt den Hinweis auf die Verwendung

von technisch ausgerüsteten Bulldozern, sofern die entsprechenden Modelle

vorhanden seien. Diese Ausführungen erhielten die ungenügende Note 2.

Mit dem spezifizierten Hinweis auf die technischen Systeme

ihrer Bulldozer hat die Beschwerdeführerin zwar erwähnt, über welche Systeme

sie normalerweise verfügt; eine Beschreibung, wie sie in der Fragstellung

ausdrücklich verlangt worden war, kann darin aber kaum erblickt werden. Zu

Recht werden auch Ausführungen dazu vermisst, welche Massnahmen greifen sollen,

wenn die ausgerüsteten Bulldozer nicht vorhanden sind. Unter Ansetzung eines

strengen Massstabs, wie dies der Vergabebehörde durchaus zusteht, erscheint die

Note 2 als vertretbar.

Die Beschwerdeführerin wirft der Mitbeteiligten hier vor,

sie verfüge nicht über Maschinen mit der entsprechenden Ausrüstung. Sie müsse

die Planierarbeiten von einem Drittunternehmen ausführen lassen. Dazu ist

festzuhalten, dass sich die ausführliche Beschreibung der Höhenbestimmung im TB

der Mitbeteiligten nicht explizit dazu äussert, ob sie die Arbeiten selbst mit

eigenen Geräten ausführt oder nicht. Da ein Beizug von Hilfspersonen nicht

unzulässig wäre, muss dieser Frage allerdings nicht weiter nachgegangen werden.

Für eine weiter gehende Einsicht in die Offerte der Mitbeteiligten, wie sie die

Beschwerdeführerin in diesem Punkt nach wie vor verlangt, besteht daher kein

Anlass. Der TB der Mitbeteiligten ist allerdings insoweit unvollständig, als er

– im Gegensatz zum TB der Beschwerdeführerin – nicht explizit ausführt, ob die

Planierarbeiten mit eigenem Gerät vorgenommen werden. Dieser Umstand ist bei

Geltung des von der Vergabebehörde gewählten strengen Massstabs zu Unrecht

nicht in die Bewertung eingeflossen. Die Note der Mitbeteiligten ist um

einen Punkt auf die Note 4 zu reduzieren.

5.1.6

In Ziffer 7.2.1 des TB waren die Massnahmen zur Einhaltung der

Arbeitssicherheit und der entsprechenden gesetzlichen und vertraglichen

Vorgaben aufzuzeigen. Die Angaben der Mitbeteiligten (Ausrüstung der

Mitarbeiter, Vorbereitung in internen Audits und Kursen, Instruktion von neuem

Personal, Durchführen von Sitzungen, besonderes Augenmerk auf verkehrs- und

fussgängernahe Bereiche usw.) erhielten die Bestnote 5. Bei den Angaben der

Beschwerdeführerin vermisst die Beurteilung Hinweise auf den Ablauf sowie auf

den Sicherheitsbeauftragten und vergibt die Note 4. Es trifft zu, dass die

Mitbeteiligte die Abläufe zur Gewährleistung der Sicherheit anschaulich

geschildert hat, während die Beschwerdeführerin lediglich Stichworte nannte.

Die Differenzierung um einen Punkt ist vertretbar.

5.1.7

Folgende Frage war in Ziff. 8.1.1 des TB zu beantworten: „Beschreiben

Sie, wie Sie sicherstellen, dass technische Neuerungen jederzeit berücksichtigt

werden können und dass nach den neusten Technologien gearbeitet werden kann?“

Bei der Beschwerdeführerin kritisiert die Beurteilung,

dass die Schulung/Weiterbildung des Personals nicht ersichtlich sei, und

vergibt deshalb die Note 4. Schulung und Weiterbildung des Personals ist

fraglos ein zentraler Aspekt für die Frage, wie das Arbeiten nach neusten

Technologien sichergestellt werden kann. Es ist daher vertretbar, an die Beschwerdeführerin

mit der Note 4 nicht die Bestnote zu vergeben.

Die Antwort der Mitbeteiligten erhielt ebenfalls die Note 4

mit dem kritischen Hinweis, dass Forschung und Entwicklung zu wenig konkret

ersichtlich seien. Die Beschwerdeführerin erachtet es als befremdlich, dass die

Mitbeteiligte hier die gleiche Note erhalten habe wie sie, denn hier gehe

es um Fähigkeiten im Umgang mit neuen Technologien, die von der Beschwerdeführerin

selber erfunden worden seien. Wie gesehen ist es angesichts der unvollständigen

Ausführungen der Beschwerdeführerin im TB vertretbar, ihr in diesem Punkt die Note 4

zu vergeben; daran ändern ihre bisherigen Verdienste an der Entwicklung neuer

Technologien nichts. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin,

der nachträglich Einsicht in Ziff. 8.1.1 des TB der Mitbeteiligten gewährt

wurde, auch nicht aufgezeigt, weshalb der Mitbeteiligten hier eine Note unter

4.

hätte vergeben werden müssen.

5.1.8

Zusammenfassend ergibt sich Folgendes: Unter Wahrung des der Beschwerdegegnerin

zustehenden Ermessens erweist sich die Benotung der TB weitestgehend als vertretbar.

Nicht mehr haltbar erweist sich die Notenvergabe nur in zwei Fällen, was

insgesamt dazu führt, dass der Mitbeteiligten für den TB zwei Punkte weniger

(73 statt 75) zu vergeben sind. Für die Mitbeteiligte ergibt sich neu die Note 4,29

bzw. unter Berücksichtigung der Gewichtung die Note 1,50 statt 1,54. Bei

der Beschwerdeführerin bleibt es bei der gewichteten Note 1.30. Somit

resultiert für die Mitbeteiligte eine neue Gesamtnote von 4,66.

5.2

Die

Anbieter hatten weiter Angaben zu machen zum Zuschlagskriterium "Ausbildung

und Referenzobjekte der Schlüsselpersonen". Als Schlüsselpersonen galten

der Bauführer und der stellvertretende Bauführer. In Ziff. 4.1.2.1 wurden verschiedene

Angaben zum stellvertretenden Bauführer verlangt; u. a. wurde gefragt, seit wann dieser in der

Baubranche und in der Unternehmung tätig ist, welche Funktion er in der

Unternehmung hat und wie viele Jahre Arbeitserfahrung er als Bauführer

vorweisen kann. Gemäss Bewertungsschema für Ausbildung und Referenzen der

Schlüsselpositionen vergab die Beschwerdegegnerin für die fünf Kriterien

"Berufliche Aus- und Weiterbildung", "In der Baubranche tätig

seit", "In der Unternehmung tätig seit", "Leistungsumfang

und Auftragssumme Referenzprojekt" und "Aufgabe/Funktion im

Projekt" jeweils maximal 5 Punkte.

Die Mitbeteiligte nannte als stellvertretenden Bauführer

einen sehr erfahrenen Mann, der in allen fünf untersuchten Punkten die Vergabe

der Maximalnote 5 verdient. Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin eine

jüngere Person genannt, die seit rund neun Jahren als Bauführer tätig ist und

seit fünf Jahren bei der Beschwerdeführerin arbeitet. Er erhielt für die

berufliche Aus- und Weiterbildung die Note 4, für die Dauer der Tätigkeit

bei der Beschwerdeführerin die Note 3 (Pos. 2.3) und für die übrigen

drei Punkte je die Note 5.

Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass neben der

Berufserfahrung auch die spezifische Erfahrung im aktuellen Unternehmen derart

stark gewichtet worden sei. Statt mit der Note 3 müsse der

stellvertretende Bauführer der Beschwerdeführerin, der seit rund fünf Jahren

für diese tätig sei, in Pos. 2.3 ebenfalls mit der Note 5 bewertet

werden.

Die einschlägige Erfahrung des Personals ist ein sachliches

Kriterium zur Beurteilung der Qualität eines Unternehmens bzw. ihrer

Leistungen. Sie kann namentlich dazu geeignet sein, die in der

Submissionsverordnung unter anderem genannte fachliche und organisatorische

Leistungsfähigkeit (§ 22 SubmV) zu belegen. In diesem Zusammenhang darf durchaus

auch die Anstellungsdauer bei der aktuellen Firma in die Beurteilung der

Erfahrung einfliessen. Allerdings erhält dieses Kriterium durch die

Bewertungsmethode der Beschwerdegegnerin ein übermässiges Gewicht, indem in

Pos. 2.3 dieselbe Abstufung nach Jahren verwendet wird, wie bereits in den

Positionen 2.1 und 2.2. Es erweist sich nicht als haltbar, der

Beschwerdeführerin in diesem Punkt eine tiefere Note zu vergeben als der Mitbeteiligten.

Erhält die Beschwerdeführerin hier demnach wie die

Mitbeteiligte die Note 5, ergibt sich für das Kriterium der Schlüsselpersonen

eine gewichtete Note von 0,74 statt 0,71, was zu einer neuen Gesamtnote von

4,53 statt 4,50 führt. Damit bleibt die Gesamtnote der Beschwerdeführerin um 0,13

bzw. im Fall einer Anpassung der Preisspanne (vgl. sogleich, E. 5.3) um 0,07

hinter jener der Mitbeteiligten zurück.

5.3

Die Beschwerdeführerin

macht weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe das Kriterium Preis, das an

sich am stärksten gewichtet werden sollte, mit der Annahme einer Preisspanne

von 50 % verwässert. Die Preisspanne habe sich an den realistischerweise

zu erwartenden Preisofferten zu orientieren. Zwar seien die infrage stehenden

Arbeiten anspruchsvoll; dennoch handle es sich um standardisierte Aufträge, bei

denen realistischerweise nicht mit grossen Preisspannen gerechnet werden müsse.

Offertabweichungen von über 25 % seien gar nicht möglich, weshalb korrekterweise

eine Spanne von 25 % hätte angewandt werden müssen. Gestützt darauf

errechnet die Beschwerdeführerin für die Mitbeteiligte eine gewichtete Preisnote von

2,37 statt 2,43, während es für sie selbst bei 2,50 Punkten bleibe.

Folgt man dieser Auffassung, so reduziert sich die Gesamtnote der

Mitbeteiligten um weitere 0,06 Punkte auf 4,60. Dies zeigt auf: Selbst

wenn die Preisnote der Mitbeteiligte entsprechend der Auffassung der Beschwerdeführerin

reduziert wird, verbleibt die Mitbeteiligten aufgrund der zulässigen

Höherbewertung des Technischen Berichts an erster Stelle, nämlich um 0,07 Punkte

vor der Beschwerdeführerin. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen, ohne dass

der Frage der zulässigen Preisspanne nachgegangen werden müsste.

Dennoch sei angemerkt, dass die gewählte Preisspanne von 50 %

noch innerhalb des der Beschwerdegegnerin zustehenden Ermessens liegt: Für

komplexere, aber noch nicht aussergewöhnliche Tiefbauarbeiten ist eine

Preisspanne von 30 % bis 50 % üblich (vgl. etwa VGr, 22. September

2010, VB.2010.00170, E. 5.4; 26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.3).

Vorliegend handelt es sich durchaus um anspruchsvolle Arbeiten, die den Gleisabbruch

und den anschliessenden Werkleitungsbau für neue Gleisanlagen, jeweils unter

Zeitdruck, beinhalten. Der von der Rechtsprechung entwickelte Rahmen von 30 %

bis 50 % ist damit für die vorliegend infrage stehenden Arbeiten

anwendbar. Daran ändert auch nichts, dass die beiden Angebote lediglich 1,3 %

auseinander liegen. Ein solch tiefer Wert kann sich zufällig ergeben (vgl. VGr,

22.

März 2006, VB.2005.00602, E. 4.3 = RB 2006 Nr. 47 = BEZ 2006

Nr. 36) und bildet kein genügendes Indiz für die Annahme, vorliegend habe

die Bandbreite der Angebote gar nicht mehr als 25 % betragen können. Auch

die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach von vornherein nur eine

relativ geringe Preisdifferenz realistisch gewesen sei, vermögen nicht zu

überzeugen. Solche Argumente zu einzelnen relativ fixen Material- und

Dienstleistungskosten können selbst bei komplexeren Bauarbeiten regelmässig

vorgebacht werden; sie sind vorliegend jedenfalls nicht geeignet, eine

notwendigerweise geringere Bandbreite plausibel zu machen. Auch im Umstand,

dass sich die von der Beschwerdegegnerin gewählte Preisspanne von 50 % am

oberen Rand des vorliegend Zulässigen bewegt, ist noch keine Rechtsverletzung erkennbar.

6.

Zusammengefasst ist die

Beschwerde abzuweisen. Entsprechend dem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin

kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen

ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort

weitgehend nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt

hat. Als angemessen erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-.

7.

Da der geschätzte Wert der zu vergebenden

Tiefbauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert

übertrifft (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November

2011.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht gegen

diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 20'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 230.-- Zustellkosten,

Fr. 20'230.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…