VB.2012.00055

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00055

20. Juli 2012Deutsch13 min

(URT.2012.14501)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 7. Oktober 2011 eröffnete das

KZU, Kompetenzzentrum Pflege und Gesundheit, Bassersdorf, ein offenes

Submissionsverfahren betreffend den Neu- und Umbau des Pflegezentrums Embrach.

Ausgeschrieben war unter anderem die Leistungsposition BKP 221.1 "Fenster

aus Holz/Metall". Innert Frist gingen zu dieser Leistungsposition vier

Angebote ein mit Offertpreisen zwischen Fr. 886'091.10 und

Fr. 1'111'884.80 (unbereinigt, netto inkl. MwSt.). Mit Verfügung vom

19. Januar 2012 erging der Zuschlag an die E AG, welche das preislich

tiefste Angebot eingereicht hatte.

Erwägungen

II.

Am 30. Januar 2012 legte die A AG dagegen

Beschwerde ein mit der Begründung, der Zuschlagsempfängerin seien beim

Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung mehr Lehrlinge angerechnet worden

als beim zuständigen Amt für Berufsbildung tatsächlich gemeldet seien. Mit

Eingabe vom 9. Februar 2012 beantragte die Beschwerdeführerin zudem, der

Abschluss des Vertrags sei zu untersagen, bis die Angelegenheit geklärt sei.

Mit Präsidialverfügung vom 14. Februar 2012 wurde der

Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt.

Das KZU, Kompetenzzentrum Pflege und Gesundheit,

beantragte am 21. Februar 2012 auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,

eventualiter sei sie, wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführerin. Die E AG machte am 7. Februar 2012

nähere Angaben zu den Lehrlings- und sonstigen Ausbildungsverhältnissen in

ihrem Betrieb, enthielt sich aber eines Antrags.

Mit Präsidialverfügung vom 24. Februar 2012 wurde die

einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt.

In ihrer Replik vom 9. März 2012 liess die nunmehr

anwaltlich vertretene A AG beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und an

sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache an den Beschwerdegegner

zurückzuweisen, subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen

Zuschlags festzustellen, jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

des Beschwerdegegners. Ferner liess sie um definitive Erteilung der

aufschiebenden Wirkung ersuchen.

In den weiteren Stellungnahmen des zweiten, dritten und

vierten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren jeweiligen Sachbegehren

fest. Die Mitbeteiligte reichte keine weitere Stellungnahme ein.

Mit Präsidialverfügung vom 12. April 2012 wurde das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Laut Mitteilung des

Beschwerdegegners wurde der Werkvertrag mit der Mitbeteiligten am

19.

April 2012 abgeschlossen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber wie auch von Zweckverbänden oder öffentlichrechtlichen

Anstalten als Trägern kantonaler bzw. kommunaler Aufgaben

(vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. a der interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]) können

unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB

1999.

Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. IVöB sowie die

§§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

revidierten interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Der Beschwerdegegner wendet vorab ein, auf die Beschwerde

sei mangels eines gültigen Beschwerdeantrags nicht einzutreten.

2.1

Gemäss

§ 54 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG) muss die Beschwerdeschrift einen Antrag und dessen Begründung enthalten.

Das Erfordernis des Antrags besagt zunächst, dass der Beschwerdewille zum

Ausdruck kommen muss (Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 2), was vorliegend mit

der wiederholten Verwendung des Ausdrucks "Beschwerde" in der Eingabe

vom 30. Januar 2012 eindeutig der Fall ist. Sodann muss aus dem Antrag

ersichtlich sein, wie das Dispositiv des angefochtenen Entscheids abzuändern

ist. Massstab für die Anforderungen, die an das Erfordernis des Antrags zu

stellen sind, ist stets dessen Funktion, den Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht

zu bestimmen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 3, § 23 N. 12,

auch zum Folgenden). Praxisgemäss werden diese Anforderungen bei sogenannten

Laienbeschwerden nicht allzu streng gehandhabt. Es genügt, wenn aus dem

Zusammenhang heraus und unter Zuhilfenahme der Begründung zumindest sinngemäss

klar wird, was der Beschwerdeführende will.

2.2

Vorliegend

hat die Beschwerdeführerin erklärt, sie lege "Beschwerde ein", weil

die von der Mitbeteiligten "in den Submissionsunterlagen aufgeführte

Anzahl Lehrlinge […] nicht mit der tatsächlich gemeldeten Anzahl (Amt für

Berufsbildung des Kantons Zug)" übereinstimme. Weiter heisst es, "die

Submissionsunterlagen [seien] bezogen auf dieses Zuschlagskriterium zu

überprüfen". Aus dem Zusammenhang wird klar, dass mit "Submissionsunterlagen"

die entsprechenden Offertangaben der Mitbeteiligten gemeint sind, die es auf

ihre Richtigkeit und ihre korrekte Bewertung beim Zuschlagskriterium

"Lehrlingsausbildung" hin zu überprüfen gilt. Auch wenn die

Beschwerdeführerin im Weiteren nicht ausdrücklich erklärt, gegebenenfalls

verlange sie die Aufhebung des Zuschlags und dessen Erteilung an sie, wird doch

sinngemäss klar, dass sie genau das bezweckt. Hätten Zweifel an dieser

Auslegung bestanden, wäre der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin

im Übrigen gestützt auf § 56 VRG eine Nachfrist zur Verbesserung ihrer

Beschwerde anzusetzen gewesen. Eine solche erübrigte sich aber spätestens,

nachdem die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. Februar 2012 beantragte,

"den Abschluss des Vertrages zu untersagen, bis die Angelegenheit geklärt

ist". Ein solcher Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung macht nur

Sinn, wenn die Aufhebung des Zuschlags zur Diskussion steht.

Der Nichteintretensantrag

des Beschwerdegegners erweist sich demnach als unbegründet.

3.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 VRG).

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, bei richtiger Bewertung würde sie vor der Mitbeteiligten rangieren. Im Falle der Gutheissung hätte sie somit eine

realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb sie zur Beschwerdeführung legitimiert

ist. Dass infolge des Vertragsschlusses ein Zuschlag nicht mehr möglich

ist, hat keinen Einfluss auf die Beschwerdelegitimation, da die

Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die

Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18

Abs. 2 IVöB). Wer legitimiert ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten,

behält den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit des Zuschlags auch

dann, wenn dieser infolge Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden

kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren braucht nicht notwendigerweise bereits

in der Beschwerde gegen den (noch nicht vollzogenen) Zuschlag gestellt zu

werden, sondern gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemäss

mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2).

4.

Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag

– sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten

Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das

wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das

Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die

folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Zweckmässigkeit,

Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit,

Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur (§ 33

Abs. 1 Satz 2 SubmV). Die für eine

bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der

Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Sie

verfügt sowohl bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, die für eine

bestimmte Beschaffung massgeblich sind, als auch beim Urteil darüber, welches

Angebot aufgrund der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, über

einen erheblichen Beurteilungsspielraum (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 101/2000,

S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26, E. 6a; Martin Beyeler, Ziele und

Instrumente des Vergaberechts, Zürich etc. 2008, N. 143). In dieses

Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50

Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Über- oder

Unterschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens(Art. 16 Abs. 1

lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1

lit. a VRG; vgl. dazu VGr, 10. Februar 2010,

VB.2009.00623, E. 3).

4.1

Vorliegend

wurden in Ziff. 17 der Allgemeinen Submissionsbedingungen folgende

Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung bekannt gegeben:

Preis 65 %

Termine / Leistungsfähigkeit 15 %

Qualität / Erfahrung 15 %

Lehrlingsausbildung

5.

Ferner wurde zur Bewertung

des Zuschlagskriteriums Lehrlingsausbildung ausgeführt:

"Verhältnis

Anzahl Lehrlinge zum Umfang der Belegschaft. Bei einer ARGE wird die Summe

aller ARGE-Mitarbeiter und Lehrlinge bewertet (ohne Subunternehmer).

100.

Punkte: 1

Lehrling pro 10 Mitarbeiter

0.

Punkte:

Kein Lehrling.

Dazwischen:

lineare Interpolation."

Anzumerken ist, dass bei

allen Zuschlagskriterien ein Punktemaximum von jeweils

100.

(ungewichteten) Punkten vorgesehen war. In der Angebotsbewertung

hat die Vergabestelle dann aber anstelle der ursprünglich vorgesehenen Punkteskala

von 0–100 eine solche von 0–10 Punkten angewendet. Diese Anpassung hat

keine inhaltlichen Konsequenzen; die von der Beschwerdeführerin gerügte

"optische" Verkleinerung der Punktedifferenzen ist nicht

entscheidrelevant und dementsprechend nicht zu beanstanden.

4.2

Die

Mitbeteiligte hat auf dem von der Vergabebehörde abgegebenen Formular

"Unternehmerangaben" unter dem vorgegebenen Titel

"Auszubildende" 10 Beschäftigte angegeben. Ferner hat sie in den

Unternehmerangaben zu ihrem Angebot deklariert, dass sie insgesamt 200

Mitarbeiter beschäftige, wovon "Lehrlinge: Mitarbeiter/in in Ausbildung 10

Pers.". Gemäss der beschwerdegegnerischen Bewertungsmatrix ergab dies eine

Bewertung mit 5 ungewichteten Punkten. Bei einer Gewichtung mit 5 %

resultierten 0,25 Punkte und die Gesamtpunktzahl der Mitbeteiligten belief

sich auf 9,60 Punkte.

Auf Intervention der

Beschwerdeführerin und entsprechende Nachfrage durch die Vergabestelle hin

erklärte die Zuschlagsempfängerin nun aber, dass ihre unter dem Titel

"Auszubildende" gemachten Angaben sich nicht auf die eigentlichen

Lehrlingszahlen beschränkt hätten. Lehrlinge beschäftige sie nur deren zwei.

Ansonsten bezögen sich ihre Angaben auf "auszubildende Hilfskräfte ohne

Grundausbildung oder mit Behinderungen". Dabei handle es sich um

Ausbildungsprogramme für Invalide, Flüchtlinge oder Arbeitslose.

5.

Nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts beschränkt sich die zulässige Berücksichtigung

sozialpolitischer Gesichtspunkte auf den Aspekt der Lehrlingsausbildung. Eine

anderweitige "soziale Beschäftigungspolitik" eines Anbietenden darf

nicht als Zuschlagskriterium dienen. Das nicht am Nutzen des Angebots

orientierte Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung darf nur aufgrund der

ausdrücklichen Ermächtigung des Verordnungsgebers berücksichtigt werden; eine

solche ist für weitere sozialpolitische Kriterien nicht vorhanden (VGr,

21.

April 2004, VB.2003.00268, E. 4.3). Die streitige Bewertung der

Mitbeteiligten beim Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung ist

dementsprechend zu korrigieren.

5.1

Vorab

stellt sich indes die Frage, ob der Zuschlag an die Mitbeteiligte aufgrund

einer Falschdeklaration gestützt auf § 36 in Verbindung § 28

lit. b SubmV zu widerrufen ist. Beim Widerruf des Zuschlags (§ 36

SubmV) wie auch beim Verfahrensausschluss (§ 28 SubmV) gilt es in jedem

Fall, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren.

Mit Bezug auf den Widerruf infolge Erteilung falscher

Auskünfte (§ 28 lit. b SubmV) bedeutet dies, dass eine falsche

Auskunft von einer gewissen Relevanz sein muss. Solches trifft bei den

zahlenmässigen Angaben zum Lehrlingsbestand unbestrittenermassen zu. Die

Beschwerdeführerin weist zudem zutreffend darauf hin, dass in den Ausschreibungsunterlagen

bzw. in den dortigen Erläuterungen zur Bewertung beim Zuschlagskriterium der

Lehrlingsausbildung ausdrücklich festgehalten wird, dass es auf die Anzahl der

Lehrlinge ankomme. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass das von der Vergabebehörde für die betreffenden

Unternehmerangaben abgegebene Formular von Auszubildenden anstatt – wie

in der Ausschreibung – von Lehrlingen spricht. Unter diesem Titel waren die

Angaben der Mitbeteiligten folglich nicht unrichtig. Aufgrund der

missverständlichen bzw. unklaren Begriffsverwendung seitens der Vergabestelle

in ihrem Formular "Unternehmerangaben" kann der Mitbeteiligten die Anrechnung

von weiteren Personen in Ausbildung nicht vorgeworfen werden. In ihren

nochmaligen "Unternehmerangaben" im Angebot führt die Mitbeteiligte

bei der Position "Lehrlinge" nach dem Doppelpunkt denn auch relativierend

aus, sie beschäftige zehn Mitarbeitende in Ausbildung. Unter diesen

Umständen erweist sich ein Widerruf des Zuschlags gestützt § 36 in

Verbindung mit § 28 lit. b SubmV nicht als verhältnismässig.

5.2

Aufgrund

der bei der Mitbeteiligten zu korrigierenden Lehrlingszahlen verringert sich

die Verhältniszahl Mitarbeitende (200) zu Lehrlinge (2) auf 1 %. Das

entspricht gemäss der beschwerdegegnerischen Bewertungsmatrix 1,0 ungewichteten

bzw. 0,05 gewichteten Punkten. Die Gesamtpunktzahl der Mitbeteiligten

reduziert sich damit auf 9,40 Punkte.

Demgegenüber deklariert die

Beschwerdeführerin für das Jahr 2011 einen Gesamtbestand von 462

Mitarbeitenden, davon 11 Lehrlinge. Die Vergabestelle hat ihr dafür

3.

ungewichtete Punkte vergeben. Multipliziert mit der Gewichtung von

5.

% ergibt dies einen Wert von 0,15 Punkten. Die Gesamtpunktzahl der

Beschwerdeführerin wurde sodann mit 9,41 Punkten angegeben. Die Korrektur

der Bewertung der Mitbeteiligten hätte somit zur Folge, dass die

Beschwerdeführerin nunmehr mit 0,01 Punkten Differenz zum Angebot der

Mitbeteiligten auf den ersten Rang vorrücken würde.

Ausgehend von der

vorstehend zitierten Bewertungsmatrix (vgl. E. 4.1), d. h. der linearen Interpolation von Verhältniszahlen zwischen 0–10 %

auf einer Punkteskala von 0–10, erweist sich die besagte Bewertung des

Angebots der Beschwerdeführerin beim Kriterium der Lehrlingsausbildung indes

als fehlerhaft. Das Verhältnis der Anzahl Lernenden (11) zur Anzahl der

Mitarbeitenden (462) beträgt bei der Beschwerdeführerin nicht 3 %, sondern

2,38 %. Folglich erzielt sie auch nur 2,38 ungewichtete Punkte und

nicht deren 3. Ihre gewichtete Bewertung reduziert sich dementsprechend von

0,15 auf 0,12 Punkte. Im Gesamtergebnis liegt sie demnach mit

9,38 Punkten nach wie vor hinter der Mitbeteiligten mit 9,40 Punkten.

Unter diesen Umständen stellt sich die von den

Parteien kontrovers diskutierte Frage nach der Gleichwertigkeit eines im

Promillebereich schlechter bewerteten Angebots nicht. Vielmehr ist klar, dass

der Beschwerdegegner dem Angebot der Mitbeteiligten, welches in der Gesamtbewertung

nach wie vor an erster Stelle rangiert, den Vorzug geben durfte.

Demgemäss erweist sich die

Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.

6.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von

vornherein nicht zu. Vielmehr ist sie zu

einer solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der

Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids

nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 1'000.-.

7.

Da der geschätzte

massgebliche Gesamtwert der zu vergebenden Bauarbeiten den massgeblichen

Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom

23.

November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013; AS 2011 5581), ist gegen diesen

Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 310.-- Zustellkosten,

Fr. 6'310.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…