Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00061

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2012.00061

Urteil

der 3. Kammer

vom 10. Mai 2012

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin,

Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber Cyrill

Bienz.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

Baukommission C,

Mitbeteiligte,

betreffend Ausnahmebewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist Eigentümer der in C in der Landwirtschaftszone

gelegenen Grundstücke Kat.-Nrn. 01 und 02. Im Juli 2009 erstellte er

entlang eines Teils dieser Grundstücke eine Einfriedung mit Sichtschutzwand, um

einen anscheinend im Herbst 2008 von einem umgestürzten Baum zerstörten

Abschnitt eines bereits bestehenden Zauns zu ersetzen.

Mit Verfügung vom 14. Juni 2011 verweigerte die

Baudirektion des Kantons Zürich (nachfolgend: Baudirektion) ein von A am 30. Oktober

2009 für die Einfriedung mit Sichtschutzwand eingereichtes nachträgliches

Baubewilligungsgesuch und lud die örtliche Baubehörde ein, die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu prüfen (Disp.-Ziff. I).

Erwägungen

II.

Dagegen wandte sich A am 18. Juli 2011 mit Rekurs an

das Baurekursgericht und beantragte, Disp.-Ziff. I der angefochtenen

Verfügung sei aufzuheben und die nachgesuchte Baubewilligung zu erteilen. Mit

Entscheid vom 20. Dezember 2011 wies das Baurekursgericht das Rechtsmittel

ab, nachdem es auf die Durchführung eines (beantragten) Augenscheins verzichtet

hatte.

III.

A erhob daraufhin am 31. Januar 2012 Beschwerde am

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Entscheid des Baurekursgerichts sei

aufzuheben und die Angelegenheit an dasselbe zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

Daneben sei die Baudirektion zu verpflichten, die Kosten des Rekurs- und des

Beschwerdeverfahrens zu tragen und ihm ‑ A ‑ für beide

Rechtsmittelverfahren angemessene Parteientschädigungen zu entrichten.

Am 21. Februar 2012 beantragte das Baurekursgericht

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 6. März

2012.

stellte die Baudirektion unter Verweis auf die Begründung des Mitberichts

des Amts für Raumentwicklung vom 2. März 2012 denselben Antrag. Die

Baukommission C liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) sowie § 329 des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 (PBG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde

zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

Hinsichtlich Lage und

Beschaffenheit der Grundstücke des Beschwerdeführers sowie der im Streit

stehenden Einfriedung mit Sichtschutzwand kann in Anwendung von § 70 in

Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG auf die zutreffenden Erwägungen der

Vorinstanz verwiesen werden.

3.

3.1

Gemäss Art. 22

Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG) bildet

Voraussetzung für eine Baubewilligung, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der

Nutzungszone entsprechen (lit. a) und das Land erschlossen ist (lit. b).

Art. 24 RPG regelt sodann den Grundtatbestand für die Bewilligung von

Ausnahmen von der Zonenkonformität für Bauten und Anlagen ausserhalb der

Bauzone (vgl. Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 24

N. 1). Danach können abweichend von Art. 22 Abs. 2 lit. a

RPG Bewilligungen erteilt werden, Bauten und Anlagen zu errichten oder ihren

Zweck zu ändern, wenn der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb

der Bauzone erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.

3.2

Nach Art. 24c

RPG werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der

Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich

geschützt (Abs. 1). Solche Bauten und Anlagen können erneuert, teilweise

geändert, massvoll erweitert oder wieder aufgebaut werden, sofern sie

rechtmässig erstellt oder geändert wurden. In jedem Fall bleibt die

Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten (Abs. 2).

Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Bestimmung ist gemäss Art. 41 der

Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV), dass die Bauten und Anlagen

seinerzeit in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht erstellt oder geändert

wurden, durch die nachträgliche Änderung von Erlassen oder Plänen jedoch

zonenwidrig geworden sind. Als solche gelten in erster Linie Bauten, die in

Übereinstimmung mit dem materiellen Recht vor dem 1. Juli 1972 erstellt

oder geändert wurden, als mit dem Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes

erstmals eine klare Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet vorgenommen wurde (BGE

129.

II 396 E. 4.2.1). Änderungen an Bauten und Anlagen, auf die Art. 24c

RPG anwendbar ist, sind nach Art. 42 Abs. 1 RPV zulässig, wenn die

Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den

wesentlichen Zügen gewahrt bleibt. Verbesserungen gestalterischer Art sind

zulässig. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung ist massgeblicher

Vergleichszustand für die Beurteilung der Identität der Zustand, in dem sich

die Baute oder Anlage im Zeitpunkt der Erlass- oder Planänderung befand. Ob die

Identität der Baute oder Anlage schliesslich gewahrt bleibt, ist nach Abs. 3

von Art. 42 RPV unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen.

4.

4.1

Die Vorinstanz

beurteilte die streitbetroffene Einfriedung nach Art. 24c RPG und erwog,

dass auf den Baugrundstücken des Beschwerdeführers ‑ abgesehen vom

früheren 1,40 m hohen Maschendrahtzaun ‑ keine Bauten und Anlagen

bestünden, die entsprechend dieser Gesetzesbestimmung die beabsichtigte

Erweiterung der Einfriedung rechtfertigen würden. Werde dem früheren

Maschendrahtzaun die Bestandesgarantie zugestanden, so dürfe er zwar bei einem

Ersatz im Sinn einer "massvollen Erweiterung" abgeändert werden. Die

vom Beschwerdeführer vorgenommene Erhöhung gehe jedoch weit darüber hinaus.

Durch dieselbe und die Erstellung der Holzwand würde sodann insbesondere auch

der Grundsatz der Wahrung der Identität gemäss Art. 42 Abs. 2 RPV als

Bewilligungsvoraussetzung verletzt. Die nachgesuchte Bewilligung sei von der

Beschwerdegegnerin bereits aus diesen Gründen zu Recht verweigert worden.

4.2

Der

Beschwerdeführer machte in der Beschwerdeschrift vom 31. Januar 2012 geltend,

aufgrund der Gesamtumstände sei davon auszugehen, dass der ca. 1,40 m hohe

Maschendrahtzaun und die Hainbuchenhecke schon vor dem 1. Januar 1972

erstellt worden seien, auch wenn in den Baugesuchsunterlagen von 1954 kein Zaun

eingetragen sei. Der Begriff der "Identität" der Baute oder Anlage im

Sinn von Art. 42 Abs. 1 RPV sei anhand der Ausdehnung, der

Erscheinung und des Zwecks derselben zu bestimmen. Vorliegend sei der Zaun

entgegen der Ansicht der Vorinstanz massvoll erhöht worden, weshalb es falsch gewesen

sei, dass diese die Aspekte des Erscheinungsbilds und der Zweckbestimmung nicht

mehr geprüft habe. Der Zaun sei weiterhin homogen gestaltet, setze im

fraglichen Abschnitt kein auffälliges Zeichen in der Landschaft und könne

überdies ohne Weiteres ‑ beispielsweise mit einer Hecke ‑ weiter

kaschiert werden. Hinsichtlich der Zweckbestimmung könne nicht von einer

grundlegenden Änderung gesprochen werden. Die Markierung der Grenze des

Privateigentums und die Verhinderung von unbefugtem Betreten stünden nach wie

vor im Vordergrund. Durch die Erhöhung werde nun ergänzend die Gefahr verringert,

dass von aussen Gegenstände auf das Grundstück geworfen und Golfbälle vom

Grundstück auf den Fussweg gelangen würden. Die Zweckänderung sei daher lediglich

untergeordnet. Durch die Erhöhung werde das Erscheinungsbild des Zauns auch nicht

derart verändert, dass dessen Grundwesen nicht mehr zu erkennen sei. Sodann sei

die Holzpalisade mit keiner räumlichen Erweiterung des Zauns verbunden; die

Zweckänderung (Sichtschutz), die der Zaun mit ihr erfahre, sei geringfügig, und

die Wand sei gegen aussen kaum sichtbar. Die Identität des Zauns werde durch

die Holzpalisade daher nicht grundlegend verändert. Ferner seien der Zaun und

der Sichtschutz als zwei voneinander unabhängige Bauvorhaben zu betrachten und

dementsprechend auch separat zu beurteilen, was die Vorinstanz jedoch nicht

getan habe.

4.3

Das Amt

für Raumentwicklung führte im Mitbericht vom 2. März 2011 aus, der Beschwerdeführer

könne sich nicht auf die Besitzstandsgarantie im Sinn von Art. 24c RPG

berufen, da er die rechtmässige Erstellung des Zauns vor dem 1. Juli 1972

nicht beweisen könne. Selbst wenn Art. 24c RPG anwendbar wäre, sei eine

Missachtung des Identitätsgebots im Sinn von Art. 42 RPV festzustellen.

Überdies stelle der Zaun einen erheblichen Eingriff in den Raum und die Landschaft

dar, der mit dem Einordnungsgebot von Art. 3 Abs. 2 lit. b RPG

nicht vereinbar sei.

5.

5.1

Aufgrund

der gegebenen Verhältnisse haben die Vorinstanzen die Frage der Erteilung einer

Ausnahmebewilligung für die streitbetroffene Einfriedung richtigerweise in

erster Linie anhand des in diesem Fall einschlägigen Art. 24c RPG geprüft.

Auch der Beschwerdeführer ist im Übrigen der Ansicht, dass vorliegend einzig

diese Bestimmung massgeblich ist.

5.2

Art. 24c

RPG kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn der Zaun als "altrechtliche

Baute" einzustufen ist bzw. vor dem 1. Juli 1972 rechtmässig erstellt

wurde (vgl. vorn E. 3.2; Waldmann/Hänni, Art. 24c N. 4). Grundsätzlich

obliegt es dem Bauherrn, die Voraussetzungen für die Rechtmässigkeit seiner

Bauten nachzuweisen, weshalb er auch die Folgen einer diesbezüglichen

Beweislosigkeit zu tragen hat (vgl. Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen

illegales Bauen, Diss. Zürich 1999, S. 124 f. mit Hinweisen; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 7 N. 5). Immerhin gilt

gemäss § 7 Abs. 1 VRG der Untersuchungsgrundsatz. Im

Rechtsmittelverfahren wird dieser jedoch durch das Rüge- und Begründungserfordernis

eingeschränkt und vorliegend zusätzlich dadurch relativiert, dass den

Beschwerdeführer eine Mitwirkungspflicht trifft (vgl. § 7 Abs. 2 lit. a

VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 11, 59 und 66, § 60 N. 3),

wobei sich diese Obliegenheit namentlich auf Tatsachen erstreckt, die eine

Partei besser kennt als die Behörde und die die Letztere ohne Mitwirkung der

Partei nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte.

Der Beschwerdeführer

machte zwar geltend, aufgrund der Gesamtumstände sei davon auszugehen, dass der

Maschendrahtzaun und die Hainbuchenhecke schon vor dem massgeblichen Datum

erstellt worden seien (vgl. vorn E. 4.2). Seine Behauptung wird jedoch

nicht weiter belegt oder in dieser Form durch die vorhandenen Akten gestützt.

Der Bestand einer altrechtlichen Baute wurde somit nicht nachgewiesen, weshalb Art. 24c

RPG vorliegend nicht zur Anwendung kommen kann und die Erteilung einer Ausnahmebewilligung

bzw. eine Gewährung des Bestandesschutzes im Sinn dieser Bestimmung hinsichtlich

des infrage stehenden Zauns bereits aus diesem Grund abzulehnen ist. Sodann

können die Sichtschutzwand, die unbestrittenermassen erst im Zusammenhang mit

dem "Wiederaufbau" der Einfriedung erstellt wurde, und der Zaun

selbst ‑ entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ‑ nicht als

zwei eigenständige Bauprojekte angesehen werden, was sich nicht zuletzt aus dem

Baugesuch selbst ergibt. Dem Beschwerdeführer kann ferner auch dahingehend

nicht gefolgt werden, als er geltend macht, der Zaun sei im Sinn einer Erweiterung

der Wohnliegenschaft bzw. deren Umgebungsgestaltung zu beurteilen. Wie dies die

Beschwerdegegnerin bereits in ihrem Schreiben vom 22. Januar 2010

festhielt, fehlt hierfür der weitläufigen, insbesondere im fraglichen Abschnitt

in beträchtlichem Abstand zum Wohnhaus stehenden Einfriedung der körperliche

Zusammenhang zu demselben.

Dementsprechend erübrigt sich eine Prüfung der

Wesensgleichheit im Sinn von Art. 42 RPV.

5.3

Die

Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung bzw. die vorinstanzlichen Entscheide

sind daher nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.

6.

6.1

Bei diesem

Ausgang sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

6.2

Eine

Parteientschädigung steht dem Beschwerdeführer als Unterliegendem nach § 17

Abs. 2 VRG von vornherein nicht zu. Mangels eines entsprechenden Antrags

gilt dies auch für die Beschwerdegegnerin.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 3'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…