VB.2012.00096

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00096

7. März 2012Deutsch14 min

(URT.2012.14076)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die X GmbH wurde anfangs 2009 zufolge Sitzverlegung ins

Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen, verzeichnet seither eine

Adresse in Z und weist ein Stammkapital von Fr. 20'000.- auf; ihr einziger

Geschäftsführer mit 19 Stammanteilen zu je Fr. 1'000.- ist A.

In Anwendung von Art. 153 Abs. 3 (in der bis

Ende 2011 geltenden Fassung) der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober

2007 (HRegV; AS 2007, 4851 ff., 4921 f.) verfügte das

Handelsregisteramt am 2. März 2010 im Wesentlichen, (1) die X GmbH von Amtes

wegen aufzulösen, (2) nach Eintritt der Rechtskraft dies mit dem Gesellschaftszusatz

"in Liquidation" sowie A als Liquidator ins Handelsregister

einzutragen, (3) die Gebühren von total Fr. 426.- A aufzuerlegen und (4)

diesen "[w]egen Nichtgenügens der Anmeldepflicht" mit einer Ordnungsbusse

von Fr. 400.- zu belegen; sodann wies es darauf hin, die Auflösung lasse

sich widerrufen, wenn innerhalb dreier Monate nach ihrer Eintragung der gesetzliche

Zustand wiederhergestellt werde, und nannte schliesslich als Rechtsmittel den

Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern (hinfort: Justizdirektion)

sowie als Mitteilungsempfänger A und das Eidgenössische Amt für das

Handelsregister.

Erwägungen

II.

Am 11./18. März 2010 wurde dagegen am angegebenen Ort

rekurriert, und zwar unter der X GmbH als Absender sowie mit der Schlussformel

"Mit freundlichen Grüssen – X GmbH – Geschäftsführer – A [samt dessen Unterschrift]".

Mit Verfügung vom 16. Juni 2010, die als Rekurrenten

(einzig) A aufführte, wies die Justizdirektion das Rechtsmittel ab, auferlegte

ihre Verfahrenskosten von total Fr. 715.- A und gab als

Weiterzugsmöglichkeit die Beschwerde beim Verwaltungsgericht an. Dieser Entscheid

wurde wunschgemäss dem Bundesamt für Justiz eröffnet, und zwar am 28. Juni

2010, sowie am 6. Juli 2010 auch A, nicht aber etwa der X GmbH.

III.

A. Das

Bundesamt für Justiz führte am 27. Juli 2010 Beschwerde mit dem Antrag, das

Verwaltungsgericht habe die Verfügung der Justizdirektion aufzuheben und selber

zu entscheiden, eventualiter die Angelegenheit zur weiteren Abklärung an das

Handelsregisteramt des Kantons Zürich zurückzuweisen; es bestritt in erster

Linie die sachliche Zuständigkeit der Justizdirektion, bemängelte jedoch – was Letztere

hierauf verkannte – deren Verfügung wie die Anordnung des Handelsregisteramts

auch inhaltlich. Weitere Rechtsmittel gingen in diesem Fall nicht ein.

Das Verwaltungsgericht legte das Verfahren unter der Bezeichnung

VB.2010.00392 an und rubrizierte die X GmbH und A als Mitbeteiligte des Bundesamts

für Justiz; ihnen beiden an je selbst gewählter Adresse dessen Beschwerde

zuzustellen, scheiterte aber trotz wiederholtem Versuch am Nichtabholen der

Postsendungen. Während das Handelsregisteramt des Kantons Zürich

stillschweigend darauf verzichtete, die Beschwerde zu beantworten, liess sich

die Justizdirektion am 9./16. August 2010 mit dem Schluss vernehmen, das

Rechtsmittel sei nicht an die Hand zu nehmen oder sonst abzuweisen. Mit Beschluss

vom 1. Juni 2011 trat die Kammer mit der Begründung fehlender Beschwerdelegitimation

des Bundesamtes für Justiz auf die Beschwerde nicht ein.

B. Das

Bundesgericht hiess eine dagegen vom Bundesamt für Justiz erhobene Beschwerde

in Zivilsachen mit Urteil vom 12. Dezember 2011 gut, hob den Beschluss vom

1.

Juni 2011 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung ans

Verwaltungsgericht zurück (4A_425/2011).

C. Das

Bundesgerichtsurteil traf mit Begründung am 15. Februar 2012 beim

Verwaltungsgericht ein. Dieses eröffnete hierauf das vorliegende Geschäft

VB.2012.00096 und zog den eigenen Entscheid vom 1. Juni 2011 sowie die vom

Bundesgericht zurückerhaltenen bisherigen Dokumente bei. Weil – wie sich zeigen

wird – die Beschwerde des Bundeamtes für Justiz gutzuheissen ist, wurde

zugleich der ursprüngliche Rekurs von A und der X GmbH als Beschwerde ans

Verwaltungsgericht entgegengenommen und als Geschäft VB.2012.00104 angelegt.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Im Sinn

der bundesgerichtlichen Anweisung ist das Verfahren VB.2010.00392 als Geschäft VB.2012.00096

wieder aufzunehmen.

1.2

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit

§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Nach ständiger Praxis ist das Verwaltungsgericht

für Beschwerden betreffend Anordnungen in Handelsregistersachen zuständig

(§ 1 VRG, § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1

lit. a sowie §§ 42–44 VRG; VGr, 11. Juli 2007, VB.2007.00111,

E. 2.1 – 17. Mai 2011, VB.2011.00266, E. 1.3 – 13. Juli

2011, VB.2010.00372, E. 1.2).

1.3

Der

Beschwerdeführer 1 ist gemäss den Erwägungen des Bundesgerichtsentscheids

vom 12. Dezember 2011 zur Beschwerde legitimiert.

Die Ausgangsverfügung löst die Beschwerdeführerin 2 auf

und auferlegt Gebühren sowie Busse dem Beschwerdeführer 3. Es stellt sich

deshalb die Frage, wie es sich mit der Beschwerdelegitimation der

Beschwerdeführenden 2 und 3 bezüglich aller Punkte der Verfügung verhalte.

Weil – wie sich alsbald zeigt – die Beschwerde des Verfahrens VB.2012.00104 bei

einer Anhandnahme im Hauptpunkt ohnehin abzuweisen ist und bezüglich der –

teilweise aufzuhebenden – Kostenauflage jedenfalls der Beschwerdeführer 3

zur Beschwerde legitimiert ist, kann die Beschwerdelegitimation im Einzelnen

vorliegend offenbleiben.

1.4

Nachdem

das Bundesgericht angesichts der wirtschaftlichen Auswirkungen der Löschung

eines Einzelunternehmens von einem Streitwert von über Fr. 30'000.- ausgeht

(BGr, 11. April 2011,4A_578/2010, E. 1.1), ist auch vorliegend davon

auszugehen und die Sache in Dreierbesetzung zu erledigen (vgl. BGr, 12. Dezember

2011,4A_425/2011, E. 1.2; § 38 Abs. 1 und § 38b

Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

2.

Der Beschwerdeführer 1 verlangt die Aufhebung der

vorinstanzlichen Verfügung und den direkten Entscheid durch das

Verwaltungsgericht. Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden vom

11.

April 2011 gefunden, dass Art. 165 Abs. 2 HRegV nicht gegen

das Legalitätsprinzip verstosse und die Kantone deshalb verpflichtet seien, für

Verfügungen ihrer Handelsregisterämter als einzige Rechtsmittelinstanz ein

oberes kantonales Gericht vorzusehen. Weil Verfügungen der Justizdirektion auf

dem Gebiet des Handelsregisters deshalb von einer sachlich und funktionell

unzuständigen Behörde getroffen worden seien, habe dies die Nichtigkeit derselben

zur Folge (vgl. zum Ganzen BGE 137 III 217 E. 2).

In diesem Sinne ist in Gutheissung der Beschwerde des

Beschwerdeführers 1 die Nichtigkeit der Verfügung der Justizdirektion vom

16.

Juni 2010 festzustellen, der Rekurs der Mitbeteiligten als Beschwerde

an das Verwaltungsgericht entgegenzunehmen, jenes Verfahren als VB.2012.00104

anzulegen und aufgrund des engen Sachzusammenhangs mit dem Verfahren

VB.2012.00096 zu vereinigen.

3.

3.1

Zusammenhang mit dem Erlass der Grundbuchverordnung vom 23. September 2011

wurde die Handelsregisterverordnung einer Revision unterzogen; die neuen Bestimmungen

traten auf 1. Januar 2012 in Kraft (AS 2011, 4659, 4712 ff.). Nach

Art. 180 HRegV richten sich Verfahren betreffend Eintragungen von Amtes

wegen, die vor Inkrafttreten der Verordnung eingeleitet wurden, nach altem

Recht. In analoger Anwendung dieser Bestimmung richtet sich auch das Verfahren

betreffend eine Eintragung von Amtes wegen, die vor der Revision der Handelsregisterverordnung

eingeleitet wurde, nach altem Recht. Entsprechend richtet sich vorliegendes

Verfahren nach aArt. 153 HRegV.

3.2

Hat eine

Rechtseinheit am Ort ihres Sitzes kein Rechtsdomizil mehr und sind die Vor-aussetzungen

von Art. 938a Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) nicht erfüllt, so

fordert das Handelsregisteramt die Anmeldepflichtigen unter Ansetzung einer

Frist von 30 Tagen durch eingeschriebenen Brief auf, die erforderliche

Anmeldung vorzunehmen. Es weist dabei auf die massgebenden Vorschriften und die

Rechtsfolgen der Verletzung dieser Pflicht hin (aArt. 153 Abs. 1 und Abs. 2

Satz 1 HRegV). Kann das Handelsregisteramt keine zur Anmeldung verpflichtete

Person erreichen, so publiziert es die Aufforderung im Schweizerischen

Handelsamtsblatt (aArt. 153 Abs. 2 Satz 2 HRegV).

Wird innerhalb dieser Frist keine Anmeldung eingereicht, so

erlässt es eine Verfügung über die Auflösung der Rechtseinheit, die Einsetzung

der Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans als

Liquidatorinnen oder Liquidatoren, den weiteren Inhalt des Eintrags im

Handelsregister, die Gebühren sowie gegebenenfalls eine Ordnungsbusse gemäss

Art. 943 OR (aArt. 153 Abs. 3 HRegV).

3.3

Der

Beschwerdegegner sandte der Beschwerdeführerin 2 am 31. März 2009 ein

Schreiben, welches mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener

Adresse nicht ermittelt werden" zurückgesandt wurde. In der Folge forderte

der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer 3 mit eingeschriebenen Sendungen

vom 4. November 2009 und vom 27. November 2009 auf, ein neues

Rechtsdomizil zu begründen; beide Schreiben holte der Beschwerdeführer 3

nicht ab. Hierauf erliess der Beschwerdegegner die Ausgangsverfügung.

Die Beschwerdeführenden 2 und 3 machen geltend, die

ursprüngliche Postsendung an die Beschwerdeführerin 2 sei nicht

angekommen, weil ein Mitarbeiter die schweizerische Post falsch informiert und

die Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin 2 sich im Umbau befunden hätten.

Der Beschwerdeführer 3 habe sodann die an ihn gerichteten Aufforderungen

nicht abholen können, weil er in die Beschwerdeführerin 2 betreffenden

Angelegenheiten viel unterwegs gewesen sei. Zudem habe er persönlich beim

Beschwerdegegner vorgesprochen und Unterlagen abgegeben.

Zwar gilt nach § 7 Abs. 1 VRG im

Verwaltungs(justiz)verfahren der Untersuchungsgrundsatz (vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 7 N. 4). Dieser wird

jedoch durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten eingeschränkt

(§ 7 Abs. 2 VRG). Im Rechtsmittelverfahren wird das Untersuchungsprinzip

zusätzlich dadurch relativiert, dass die rekurs- oder beschwerdeführende Partei

die ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen und allenfalls Beweismittel einzureichen

hat. Diese Obliegenheit erstreckt sich namentlich auf Tatsachen, welche eine

Partei besser kennt als die Behörde und welche diese ohne Mitwirkung jener

nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte (BGE 124 II 361 E. 2b,

und 122 II 385 E. 4c/cc). Die Untersuchungsmaxime befreit die

antragstellende Partei auch nicht davon, dass sie die Beweislast für die

Tatsachen trägt, aus denen sie Rechte ableiten könnte; es fällt deshalb zum

Nachteil der Beschwerdeführenden aus, wenn die von ihnen behauptete Tatsache

unbewiesen bleibt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 5).

Es ist zunächst offensichtlich, dass der

Beschwerdeführer 3 nicht in rechtsgenügender Weise dafür gesorgt hat, dass

die Beschwerdeführerin 2 am eingetragenen Domizil auch erreichbar ist,

weshalb der Schluss der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 2 verfüge über

kein Domizil mehr, nicht rechtsverletzend ist. Soweit der

Beschwerdeführer 3 geltend macht, er habe beim Beschwerdegegner

vorgesprochen und Unterlagen abgegeben, trägt er für diese Behauptung die

Beweislast. Aus den Akten geht zwar hervor, dass er am 10. März 2010 –

nach Erlass der Ausgangsverfügung – beim Beschwerdegegner vorgesprochen hat.

Indes besagt die entsprechende Aktennotiz nur, dass er sich wegen einer Betreibung

erkundigt und in Aussicht gestellt hat, die offene Forderung zu begleichen. Damit

ist jedenfalls nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer 3 durch

"Abgabe von Unterlagen" den rechtmässigen Zustand wiederhergestellt

hätte.

Angesichts dieser Ausgangslage ist nicht zu beanstanden,

dass der Beschwerdegegner gestützt auf aArt. 153 HRegV die Auflösung der

Beschwerdeführerin 2 und die Einsetzung des Beschwerdeführers 3 als

Liquidator verfügt hat. Die Auferlegung von Eintragungsgebühren in der Höhe von

Fr. 276.- zu Lasten des Beschwerdeführers 3 findet zudem in

Art. 5 lit. d Ziff. 6, Art. 12 sowie Art. 21

Abs. 1 der Verordnung vom 3. Dezember 1954 über die Gebühren für das

Handelsregister (HRegGebV, SR 221.411.1) eine genügende Rechtsgrundlage

(vgl. zur Gesetzmässigkeit dieser Verordnung BGr, 4. April 1997, Jahrbuch

des Handelsregisters 1997, S. 144 ff., E. 4; VGr, 13. Juli

2011, VB.2010.00372, E. 3, sowie 29. März 2005, VB. 2004.00420, E. 3 f.).

Wie es sich mit der Rechtmässigkeit der auferlegten

"Verfahrensgebühren" in der Höhe von Fr. 150.- verhält, bedarf

nachfolgend unter 4 einer eigenen Betrachtung.

3.4

Kommt eine

zur Anmeldung einer Eintragung verpflichtete Person ihrer Anmeldepflicht

absichtlich oder fahrlässig nicht nach, so verfügt das Handelsregisteramt eine

Ordnungsbusse von Fr. 10.- bis 500.- (Art. 943 Abs. 1 OR; BGE 104 Ib 261 E. 3;

Martin Eckert, Basler Kommentar, 2008, Art. 943 OR N. 1). Der betroffenen

Person ist die Ordnungsbusse mit der Aufforderung zur Anmeldung anzudrohen

(Art. 941 Abs. 1 OR; vgl. auch aArt. 153 Abs. 1 HRegV;

Manfred Küng, Berner Kommentar, 2001, Art. 943 OR N. 14 ff. mit

Hinweisen).

Der Beschwerdeführer 3 holte beide an ihn gerichteten

Schreiben bei der Post nicht ab, weshalb er faktisch keine Kenntnis von deren

Inhalt und damit auch keine Kenntnis von der Bussenandrohung hatte. Nach

(inzwischen veralteter) zürcherischer Praxis gilt eine Sendung jedoch dann als

erfolgreich zugestellt, wenn die Behörde zwei erfolglose Zustellversuche mit

eingeschriebener Sendung vorgenommen hat und der Empfänger mit einer Zustellung

rechnen musste. Eine in diesem Sinne schuldhafte Annahmeverweigerung durch den Empfänger

liegt nicht nur bei aktiver Zurückweisung, sondern auch bei passiver Nichtannahme

vor (vgl. hierzu Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 22 ff. mit

Hinweisen; RB 1998 Nr. 2). Der Beschwerdeführer 3 macht nicht

geltend, er habe keine Kenntnis vom Zustellungsversuch erhalten. Er führt

einzig völlig unsubstantiiert aus, er sei viel unterwegs gewesen. Dies befreit

den Beschwerdeführer jedoch nicht von der Pflicht, an ihn gerichtete Sendungen

abzuholen. Er hat deshalb die Annahme schuldhaft verweigert. Entsprechend wurde

die Androhung einer Busse rechtsgenügend zugestellt. Weil der Beschwerdeführer 3

seiner Anmeldungspflicht schuldhaft nicht nachkam (vgl. vorstehend 3.2), erweist

sich die Bussenauflage des Beschwerdegegners als rechtmässig. Soweit die Höhe

der Busse in Frage steht, kann das Verwaltungsgericht diese nicht auf

Angemessenheit, sondern einzig auf das Über- oder Unterschreiten bzw. den Missbrauch

des Ermessens überprüfen (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a und b VRG; § 50 Abs. 2 VRG). Die Bussenhöhe von

Fr. 400.- bewegt sich im Strafrahmen des Art. 943 Abs. 1 OR und

ist nicht rechtsverletzend.

4.

4.1

Es bleibt

zu prüfen, ob die dem Beschwerdeführer 3 auferlegten Verfahrenskosten in

der Höhe von Fr. 150.- rechtmässig sind.

4.2

Das

Bundesgericht hielt in BGE 124 III 259 E. 4 fest, das Bundesrecht bestimme

in Handelsregistersachen Art und Höhe der Gebühren. Weil der

Handelsregisterverordnung kein Vorbehalt zugunsten einer kantonalen Gebührenverordnung

entnommen werden könne, sei von einer abschliessenden bundesrechtlichen

Tarifregelung auszugehen. Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht später

insofern präzisiert, als es nach dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 1

HRegGebV zulässig sei, tatsächlich angefallene Auslagen zusätzlich aufzuerlegen

(BGr, 2. März 2000,4A.12/1999, E. 3c; vgl. auch VGr, 29. März

2005, VB.2004.00420, E. 3.2.1).

Bei den durch den Beschwerdegegner auferlegten

"Verfahrensgebühren" handelt es sich nicht um Auslagen im vorgenannten

Sinne. Weil neben den als "Eintragungsgebühren" auferlegten Gebühren

gemäss Handelsregistergebührenverordnung kein Raum für kantonale Gebühren

besteht und zudem nicht ersichtlich wäre, dass der Beschwerdegegner auch noch

Leistungen ausserhalb des Anwendungsbereichs der Handelsregistergebührenverordnung

erbracht hätte, verstossen die gestützt auf § 4 der (kantonalen)

Gebührenordnung für die Verwaltungsbehörden vom 30. Juni 1966

(LS 682) auferlegten Verfahrensgebühren gegen Bundesrecht und sind demnach

aufzuheben.

4.3

Demnach sind

die Beschwerde der Beschwerdeführenden 2 und 3, soweit darauf einzutreten ist,

teilweise gutzuheissen und der Gebührenbetrag gemäss Ziff. 3 der Verfügung

des Handelsregisteramts vom 2. März 2010 um Fr. 150.- zu reduzieren.

Im Übrigen ist die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, abzuweisen.

5.

5.1

Da die

Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister – anders als für Verfügungen

der kantonalen Aufsichtsbehörden bzw. für Entscheide im Rahmen der administrativen

Aufsicht (vgl. Art. 13 f. HRegGebV) – keine Regelung der Gebühren für

Rechtsmittelentscheide in Handelsregistersachen vorsieht, ist mit Bezug auf die

Höhe der Gebühr für das verwaltungsgerichtliche Verfahren das kantonale Recht

anzuwenden (ausführlich dazu VGr, 17. Mai 2011,

VB.2011.00266, E. 5.2.2 f.).

5.2

Weil sich

die Justizdirektion im Zeitpunkt des Erlasses ihrer Verfügung auf eine auch

durch das Verwaltungsgericht geschützte Ansicht stützen konnte, wonach

Art. 165 Abs. 2 HRegV nicht anwendbar sei (vgl. VGr,

8.

September 2010, VB.2010.00290, E. 4), rechtfertigt sich, den das

Verfahren VB.2012.00096 betreffenden Teil der Gerichtsgebühren auf die

Gerichtskasse zu nehmen. Die das Verfahren VB.2012.00104 betreffenden Gerichtsgebühren

sind den in der Hauptsache unterliegenden und nur in einem quantitativ nicht

ins Gewicht fallenden Nebenpunkt obsiegenden Beschwerdeführenden 2 und 3 zu

gleichen Teilen, unter solidarischer Haftung füreinander, aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; § 14

VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 14 N. 3).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Das

Verfahren VB.2010.00392 wird als Geschäft VB.2012.00096 wieder aufgenommen.

2.

Die

Verfahren VB.2012.00096 und VB.2012.00104 werden vereinigt;

und erkennt:

1.

Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers 1 wird die Nichtigkeit

der Verfügung der Justizdirektion vom 16. Juni 2010 festgestellt und der

ursprüngliche Rekurs der Mitbeteiligten als Beschwerde ans Verwaltungsgericht behandelt.

2.

Die

Beschwerde der Beschwerdeführenden 2 und 3 wird, soweit darauf einzutreten

ist, teilweise gutgeheissen und der Gebührenbetrag in der Verfügung des

Handelsregisteramts vom 2. März 2010 um Fr. 150.- auf neu

Fr. 276.- reduziert.

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 200.-- Zustellkosten,

Fr. 4'200.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen sowie zu je ¼

unter solidarischer Haftung füreinander den Beschwerdeführenden 2 und 3

auferlegt.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, , einzureichen.

6.

Mitteilung an …