VB.2012.00132

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00132

26. Juni 2013Deutsch13 min

(URT.2013.15334)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Baubehörde der Gemeinde Zollikon verweigerte der D AG,

Zürich, mit Beschluss vom 12. Juli 2010 die baurechtliche Bewilligung für

die Erstellung einer Mobilfunkantenne auf dem Mehrfamilienhaus C-Strasse 03,

Kat.-Nr. 11, in Zollikon.

Hiergegen erhob die D AG am 30. August 2010

Rekurs an die Baurekurskommission II (seit 1. Januar 2011: Baurekursgericht)

mit dem Antrag, die Bauverweigerung aufzuheben und ihr die Baubewilligung zu

erteilen.

Das Baurekursgericht hiess den Rekurs mit Entscheid vom

31. Januar 2012 gut, hob den Beschluss der Baubehörde Zollikon vom 12. Juli

2010 auf und lud diese ein, das strittige Baubewilligungsverfahren fortzuführen

und das Baugesuch auch im Übrigen materiell zu beurteilen.

Erwägungen

II.

Mit separaten Eingaben vom 2. März und 5. März

2012.

erhoben die A AG (VB.2012.00132), die Gemeinde Zollikon (VB.2012.00138)

sowie H und weitere Mitbeschwerdeführende (VB.2012.00142) Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragten jeweils, den Rekursentscheid vom 31. Januar

2012.

aufzuheben und die Bauverweigerung zu bestätigen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdegegnerin.

Das Baurekursgericht schloss ohne weitere Bemerkungen auf

Abweisung der Beschwerden. Den gleichen Antrag stellte jeweils auch die

Beschwerdegegnerin, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden.

Im Verfahren VB.2012.00132 und VB.2012.00142 hielten die

privaten Parteien in Replik und Duplik an ihren Anträgen fest, während die

Gemeinde Zollikon auf eine Vernehmlassung verzichtete. Im Verfahren

VB.2012.00138 reichte die beschwerdeführende Gemeinde Zollikon keine Replik

ein.

Das Verwaltungsgericht zog im Folgenden von der Gemeinde

Zollikon bzw. von der Baudirektion verschiedene Unterlagen zur kommunalen

"Verordnung über den Umgebungsschutz von inventarisierten und geschützten

Gebäuden (Anhang zur BZO)", von der Gemeindeversammlung erlassen am 7. Dezember

2011, von der Baudirektion am 19. Februar 2013 genehmigt, bei. Mit

Präsidialverfügung vom 6. März 2013 wurden die drei Verfahren

VB.2012.00132, VB.2012.00138 und VB.2012.00142 vereinigt, den Parteien und Mitbeteiligten

die Aktenergänzung zur Kenntnis gebracht und diesen eine Frist angesetzt, um

sich zu äussern. Die Beschwerdegegnerin reichte am 9. April 2013 eine Stellungnahme

ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Die Beschwerdeführenden im

Verfahren VB.2012.00132 und VB.2012.00142 haben im Baubewilligungsverfahren

entsprechend § 315 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) rechtzeitig die Zustellung des baurechtlichen Entscheids verlangt

und damit ihr Rekursrecht gewahrt (§ 316 Abs. 1 PBG). Sie haben in

den Beschwerdeschriften an das Verwaltungsgericht in rechtsgenügender Weise

aufgezeigt, dass sie – als Grundeigentümer oder Mieter von Liegenschaften in

der Umgebung des Baugrundstücks – durch die Aufhebung der Bauverweigerung

berührt sind und ein schützenswertes Interesse an der Wiederherstellung der

Bauverweigerung haben und somit gemäss § 338a Abs. 1 PBG und § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 14. Mai 1959 (VRG) zur

Beschwerde berechtigt sind. Ihre Legitimation ist denn auch nicht bestritten.

Gemäss ständiger

Rechtsprechung ist auch die Gemeinde Zollikon befugt, sich gegen die

Nichtanwendung ihrer eigenen "Verordnung über den Umgebungsschutz

von inventarisierten und geschützten Gebäuden (Anhang zur BZO)" durch das

Baurekursgericht mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht zur Wehr zu setzen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 21 N. 65).

Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden einzutreten.

2.

2.1

Der

angefochtene Rekursentscheid erwähnt in Erwägung E "Ergebnisse des Augenscheins".

Hierbei handelt es sich indessen um ein Kanzleiversehen, denn das Baurekursgericht

hat keinen Augenschein durchgeführt. Damit sind auch die Rügen, zu diesem Augenschein

nicht vorgeladen worden zu sein, unbegründet.

2.2

Die

Beschwerdeführerin im Verfahren VB.2012.00132 beantragt die Durchführung eines

Augenscheins. Da vorliegend indessen Rechts-, nicht aber Sachverhaltsfragen entscheidrelevant

sind, kann auf die Durchführung eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheins

verzichtet werden.

3.

3.1

Die

Baubehörde der Gemeinde Zollikon verweigerte mit Beschluss vom 12. Juli

2010.

die baurechtliche Bewilligung für die Mobilfunkanlage auf dem

Mehrfamilienhaus C-Strasse 03 wegen fehlender Baureife im Sinn von § 234

PBG. Danach ist ein Grundstück baureif, wenn es erschlossen ist und wenn durch

die bauliche Massnahme keine fehlende oder durch den Gemeinderat beantragte

planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst wird. Zur Begründung

führte die Baukommission an, der Gemeinderat habe am 5. Mai 2010 die

"Verordnung über den Umgebungsschutz von inventarisierten und geschützten

Gebäuden" (nachfolgend: "Verordnung Umgebungsschutz") zur

öffentlichen Auflage (Mitwirkungsverfahren) freigegeben. Diese Verordnung

umschreibe die Anlagen, u. a.

Mobilfunkantennen, die in den im Plan bezeichneten Gebieten, neu unzulässig

seien. Dabei würden die Flächen, in denen u. a. Mobilfunktantennen unzulässig seien, im Abstand

von 50 m um die Grundstücke mit Schutzobjekten gezogen. Weil die streitige

Mobilfunkantenne sowohl die definierten Masse übersteige und in einem dermassen

gekennzeichneten Gebiet liege, würde der Bau der Antenne das planerische Anliegen

der Vorordnung negativ beeinflussen. Die Baubewilligung sei aus diesem Grund zu

verweigern.

3.2

Die

Verordnung Umgebungsschutz wurde vom Gemeinderat Zollikon am 23. März 2011

zuhanden der Stimmbürgerschaft verabschiedet. Am 7. Dezember 2011 setzte

die Gemeindeversammlung Zollikon die "Verordnung über den Schutz der

Umgebung inventarisierter und geschützter Gebäude vor Beeinträchtigung durch

technische Anlagen (Antennen und vergleichbare Vorrichtungen), Anhang zur Bau-

und Zonenordnung der Gemeinde Zollikon" fest.

In seinem Rekursentscheid vom 31. Januar 2012 hielt

das Baurekursgericht vorab die von der Lehre und Rechtsprechung zu § 234

PBG entwickelten Grundsätze fest (Entscheid der Vorinstanz, E. 4). Zur

Verordnung Umgebungsschutz führte das Gericht aus (Entscheid der Vorinstanz, E. 5.2),

Schutzanordnungen (§ 205 PBG) sollten die Substanzerhaltung von

Denkmalschutzobjekten oder die Ortsbilderhaltung und -pflege innerhalb von Kernzonen

sicherstellen und seien nicht dafür vorgesehen, einordnungsmässige Auswirkungen

von Drittbauten auf Einzelschutzobjekte oder Ortsbilder bzw. Kernzonenbauten

einzuschränken. Dazu dienten die gesetzlichen Einordnungsvorschriften von § 238

Abs. 1 und 2 PBG oder kommunale Kernzonenbestimmungen. Ausserhalb der

Kernzone, wo auch die strittige Anlage realisiert werden solle, erweise sich

die kommunale Verordnung vom 7. Dezember 2011 als rechtswidrig. Die

Verordnung könne daher dem Bauvorhaben nicht im Sinn von § 234 PBG

entgegengehalten werden und sei unbeachtlich. Damit sei der Rekurs gutzuheissen.

3.3

Die "Verordnung

über den Schutz der Umgebung inventarisierter und geschützter Gebäude vor

Beeinträchtigung durch technische Anlagen (Antennen und vergleichbare Vorrichtungen)"

wurde von der Baudirektion am 19. Februar 2013 genehmigt. Sie trat gemäss

Art. 6 der Verordnung mit der Publikation der Genehmigung am 15. März

2013.

im kantonalen Amtsblatt in Kraft. Es stellt sich mithin vorab die Frage,

ob diese Verordnung, die im Lauf des Rechtsmittelverfahrens in Kraft trat, in

der vorliegenden Streitsache anwendbar ist.

3.3.1

Ändert sich die Rechtslage während des baurechtlichen

Rechtsmittelverfahrens, so ist die Frage, ob das neue Recht auf hängige

Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, vorab durch die intertemporalrechtliche

Regelung zu entscheiden (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich 2010, N. 324). Laut Art. 5

der Verordnung haben Anlagen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung

Umgebungsschutz rechtskräftig bewilligt sind, Besitzstandsgarantie. Aus dieser

Regelung kann durch Umkehrschluss abgeleitet werden, dass Anlagen, die bei

Inkrafttreten der Verordnung (noch) nicht rechtskräftig bewilligt sind, keine

Besitzstandsgarantie geniessen und demzufolge das neue Recht auf hängige Rechtsmittelverfahren

Anwendung findet.

3.3.2

Zum gleichen Ergebnis führt die Annahme, die übergangsrechtliche Frage sei

nicht ausdrücklich geregelt. In solchen Fällen ist nach der bisherigen

Rechtsprechung auf das zur Zeit des letztinstanzlichen Entscheids geltende

Recht abzustellen (RB 1985 Nr. 116, mit weiteren Hinweisen). Das

Verwaltungsgericht hat in verschiedenen Fällen in Abwägung der im Spiel

stehenden Interessen bei Nutzungsänderungen im Laufe eines Rechtsmittelverfahrens

den Belangen des Gemeinwesens, zwecks wirksamer Planung neue Umstände und

bessere Erkenntnisse möglichst bald und umfassend zur Geltung zu bringen, den

Vorzug gegeben und das neue Recht angewendet (vgl. die in RB 1985 Nr. 116

lit. b erwähnten Beschwerdeverfahren). Diese Überlegungen greifen auch

hier ein, wo sich das öffentliche Interesse gemäss § 234 PBG schon in der

Sicherung einer – nicht mit Sicherheit eintretenden – künftigen planungsrechtlichen

Festlegung manifestiert. Die "Verordnung über den Schutz der Umgebung

inventarisierter und geschützter Gebäude vor Beeinträchtigung durch technische

Anlagen (Antennen und vergleichbare Vorrichtungen)" vom 7. Dezember

2011, von der Baudirektion genehmigt am 19. Februar 2013, ist daher auch

unter diesem Gesichtspunkt vorliegend anzuwenden.

3.4

Gemäss Art. 2

lit. a der Verordnung Umgebungsschutz sind Mobilfunkantennen in den im dazugehörigen

Plan eingezeichneten Gebieten nicht zulässig, sofern sie sichtbar sind und die

Masse von Empfangs- und Sendeantennen gemäss § 1 lit. i der

Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV) überschreiten. § 1

lit. i BVV legt fest, dass Empfangs- und Sendeantennen mit einer gesamten

Sendeleistung von weniger als 6 Watt keiner Bewilligung bedürfen, sofern

die einzelnen Antennen in keiner Richtung 0,8 m überschreiten und die Höhe

tragender Masten weniger als 1 m beträgt. Die streitige Mobilfunkantenne

überschreitet diese Masse und liegt in einem der im Plan eingezeichneten

(Verbots-) Gebiete. Sie ist demgemäss nach der Verordnung Umgebungsschutz nicht

bewilligungsfähig.

3.5

Die

Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass das streitige Bauvorhaben nach der genannten

Verordnung nicht zulässig ist. Sie macht indessen geltend, mit dieser

Verordnung seien in unzulässiger Weise mit planungsrechtlichen Massnahmen

eigentliche Ästhetik- und Einordnungsvorschriften geschaffen worden. Soweit mit

dieser Verordnung gesundheitspolitische Ziele verfolgt worden seien, verstosse

sie gegen Bundesrecht, weil die vorsorgliche Immissionsbegrenzung durch

Mobilfunkantennen abschliessend durch die Verordnung des Bundesrates vom 23. Dezember

1999.

über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) geregelt sei. Die

Verordnung sei schliesslich auch unverhältnismässig.

3.5.1

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Nutzungspläne und damit in

engem Sachzusammenhang stehende planerische Festlegungen im Anschluss an ihren

Erlass anzufechten; eine akzessorische Überprüfung ist grundsätzlich

ausgeschlossen (vgl. BGE 121 II 317 E. 12c; 116 Ia 207 E. 3b; RB 1987

Nr. 9). Eine akzessorische Überprüfung von Nutzungsplänen

wird nach der Rechtsprechung bei deren späteren Anwendung nur dann zugelassen,

"wenn sich der Betroffene bei Planerlass noch nicht über die ihm

auferlegten Beschränkungen Rechenschaft geben konnte und er im damaligen

Zeitpunkt keine Möglichkeit hatte, seine Interessen zu verteidigen" (VGr, 13. Januar

2010, VB.2009.00319, E. 5.2; 25. April 2007, VB.2007.00067,

E. 3.2.1 mit Hinweisen). Ferner lässt die Rechtsprechung eine Überprüfung

zu, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse oder die gesetzlichen Voraussetzungen

seit Annahme des Plans in einer Weise geändert haben, dass das öffentliche

Interesse an der Beibehaltung der auferlegten Nutzungsbeschränkungen dahingefallen

sein könnte. Diese Präzisierung entspricht der Überprüfungsbefugnis von Nutzungsplänen

gemäss Art. 21 Abs. 2 RPG (BGE 116 Ia 207, 127 I 103 E. 6b; VGr,

13.

Januar 2010, VB.2009.00319, E. 5.2, 25. April 2007,

VB.2007.00067, E. 3.2.1 mit weiteren Hinweisen; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 19 N. 27). Das Gesagte gilt nicht nur für Rahmennutzungspläne wie

die Bau- und Zonenordnung, sondern auch für Sondernutzungspläne, wie z. B. den Gestaltungsplan (VGr, 23. Januar 2003, VB.2002.00354,

E. 4 = BEZ 2003 Nr. 3), der im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren

in der Regel nicht mehr infrage gestellt werden kann (BGE 131 II 103

E. 2.4.1 mit Hinweisen).

Diese Rechtsprechung gilt

jedoch nur für Bauvorschriften, die dazu dienen, Art, Natur und Umfang der im

Zonenplan kartografisch dargestellten Nutzungen zu umschreiben, die also anstelle

einer Planlegende stehen und mit dem Zonenplan ein untrennbares Ganzes bilden

(vgl. BGE 116 Ia 207 E. 3b; BGr, 5. September 1997, ZBl

100/1999, S. 218 ff., 223). Sie legen für bestimmte, kartografisch

ausgewiesene Parzellen konkret und verbindlich die bauliche Nutzbarkeit fest,

sodass sich die betroffenen Grundeigentümer schon bei Planerlass über die ihnen

auferlegten Beschränkungen im Klaren sein können und es ihnen daher zuzumuten

ist, bereits in diesem Zeitpunkt Rechtsmittel zu ergreifen. Den übrigen Bestimmungen

des kommunalen Baurechts, die eine Zonen übergreifende Regelung treffen oder an

die persönliche Situation des Benutzers anknüpfen, kommt dagegen Erlasscharakter

zu; ihre Rechtmässigkeit können die Betroffenen deshalb noch im Anwendungsfall

überprüfen lassen (vgl. BGE 116 Ia 207 E. 3b;

BGr, 5. September 1997, ZBl 100/1999, S. 218 ff., 223).

3.5.2

Art. 2 der Verordnung Umgebungsschutz vom 7. Dezember 2011 legt

die unzulässigen Nutzungen der im dazugehörigen Plan individuell bezeichneten

Gebäude bzw. Liegenschaften fest. Sie betrifft weder eine unbestimmte Vielzahl

von Fällen, noch bedarf sie der Konkretisierung durch Verfügung. Sie kann daher

grundsätzlich nicht akzessorisch überprüft werden. Die betroffenen

Grundeigentümer konnten sich schon bei Planerlass über diese Nutzungsbeschränkungen

ein klares Bild machen und hätten die Möglichkeit gehabt, diese

Sondernutzungsplanung anzufechten. Die Beschwerdegegnerin bzw. die Grundeigentümerschaft

wussten aus der Begründung der Bauverweigerung vom 12. Juli 2010, dass das

Mitwirkungsverfahren im Sinn von § 7 Abs. 2 PBG (bei Eröffnung der Bauverweigerung

am 9. August 2010) unmittelbar vorher durchgeführt worden war. Sie wussten

somit um das – während des Rekursverfahrens – laufende Erlassverfahren und

hätten die an der Gemeindeversammlung vom 7. Dezember 2011 erlassene

Verordnung anfechten können. Dies haben sie nicht getan. Die Verordnung vom

7.

Dezember 2011 bzw. der vorliegend anwendbare Art. 2 in Verbindung

mit dem Plan zur Verordnung können im vorliegenden Verfahren nicht akzessorisch

angefochten und überprüft werden.

4.

Zusammengefasst ergibt sich, dass die streitbezogene

Mobilfunkantenne wegen des Verstosses gegen Art. 2 der Verordnung vom 7. Dezember

2011.

nicht bewilligungsfähig ist. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die

Bauverweigerung der Baubehörde Zollikon vom 12. Juli 2010 zu bestätigen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten

der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu. Vielmehr ist eine solche

in Anwendung von (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG) den

Beschwerdeführenden zuzusprechen. Da sich im Rekursverfahren private Parteien

gegenüberstanden, ist für das Verfahren vor der Vorinstanz lediglich der A AG,

nicht hingegen der Baubehörde Zollikon eine Parteientschädigung zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG; vgl. VGr, 16. Januar 2008, VB.2007.00382,

E. 4.2 = RB 2008 Nr. 19 = BEZ 2008 Nr. 3). Dabei ist mit einer

reduzierten Parteientschädigung für das Rekursverfahren dem Umstand Rechnung zu

tragen, dass die Verordnung Umgebungsschutz erst im Laufe des

Beschwerdeverfahrens in Rechtskraft trat und die Frage, ob sie im

Rekursverfahren als planungsrechtliche Festlegung im Sinn von § 234 PBG

hätte Beachtung finden müssen, letztlich offen bleiben kann.

Angemessen ist eine

Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren von je Fr. 1'200.- an die

Beschwerdeführerin 2 einerseits und an die Beschwerdeführenden 3–10 anderseits sowie

von Fr. 1'500.- für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren an die

Beschwerdeführerin 1.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerden werden gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom

31.

Januar 2012 wird aufgehoben und der Beschluss der Baubehörde Zollikon

vom 12. Juli 2010 wieder hergestellt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 540.-- Zustellkosten,

Fr. 3'540.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten und die Rekurskosten von Fr. 5'270.- werden der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, folgende Parteientschädigungen zu bezahlen:

- der Beschwerdeführerin 1 für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren total

Fr. 1'500.-; - der Beschwerdeführerin 2 für das Beschwerdeverfahren

Fr. 1'200.-;

- den Beschwerdeführenden 3–10 für das Beschwerdeverfahren insgesamt

Fr. 1'200.-.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an:…