Lexipedia

Entscheid

VB.2012.00191

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00191

8. Mai 2012Deutsch14 min

(URT.2012.14239)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Die

Stimmberechtigten des Kantons Zürich nahmen am 30. November 2008 die Volksinitiative

"Ja zur Wahlfreiheit beim Medikamentenbezug" an, womit auch die

Ärztinnen und Ärzte der Städte Zürich und Winterthur berechtigt werden sollten,

eine Privatapotheke zu führen. Die dagegen erhobenen Stimmrechtsbeschwerden und

eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurden vom

Bundesgericht am 20. Januar 2011 bzw. 23. September 2011 abgewiesen.

B. Am 5. Oktober

2011 beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich, die neue Selbstdispensationsregelung

für Ärztinnen und Ärzte per 1. Januar 2012 in Kraft zu setzen und als

neuen § 25a in das Gesundheitsgesetz vom 2. April 2007 (GesG)

einzufügen. Das Verwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde mit

Urteil vom 17. Januar 2012 ab und setzte das Datum der Inkraftsetzung neu

auf den 1. Mai 2012 fest. Eine gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht

erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 20. April 2012, das Gesuch um aufschiebende

Wirkung bereits am 6. März 2012 abgewiesen.

C. Die

Beschwerdeführenden des vorliegenden Verfahrens betreiben alle eine Apotheke in

den Städten Zürich oder Winterthur. Am 24. Oktober 2011 ersuchten sie

jeweils die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, in allen Verfahren, in denen

Ärztinnen und Ärzte der Städte Zürich und Winterthur (eventualiter der Stadt

Zürich bzw. Winterthur, subeventualiter der explizit genannten Stadtkreise) die

Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke beantragen, als Parteien,

eventualiter als Beigeladene miteinbezogen zu werden; subeventualiter sei ihnen

in diesen Verfahren Akteneinsicht zu gewähren und seien ihnen die Bewilligungen

zuzustellen. Die Gesundheitsdirektion überwies die Gesuche zuständigkeitshalber

der Kantonalen Heilmittelkontrolle Zürich. Mit Verfügung vom 21. November

2011 vereinigte Letztere die 109 Verfahren und wies die Gesuche um

Parteistellung, eventuell um Beiladung, subeventuell um Akteneinsicht und

Zustellung der Bewilligungen ab.

Erwägungen

II.

Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 19. Dezember

2011.

Rekurs bei der Gesundheitsdirektion ein und verlangten die Aufhebung der

Verfügung der Kantonalen Heilmittelkontrolle. Zusätzlich zu den bereits vor

erster Instanz gestellten Begehren beantragten sie im Rahmen einer

vorsorglichen Massnahme die Sistierung sämtlicher Selbstdispensationsbewilligungsverfahren.

Mit Verfügung vom 24. Februar 2012 wies die Gesundheitsdirektion den

Rekurs ab, soweit sie darauf eintrat (I.), ebenfalls wies sie das Gesuch um

Erlass vorsorglicher Massnahmen ab (II.), auferlegte die Verfahrenskosten den Beschwerdeführenden

(IV.) und sprach keine Parteientschädigung zu (V).

III.

Am 28. März 2012 erhoben die Beschwerdeführenden

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung der Ziffern

I., II., IV. und V. der Verfügung der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich

vom 24. Februar 2012, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz. Die

Beschwerdeführenden 1 bis 109 seien als Parteien (eventualiter Beigeladene) in

alle Verfahren miteinzubeziehen, in welchen Ärztinnen und Ärzte der Städte

Zürich und Winterthur, eventualiter der Stadt Zürich, subeventualiter der

Stadtkreise gemäss den jeweiligen Gesuchen, die Bewilligung zur Führung einer

Privatapotheke beantragen. Subeventualiter seien ihnen Akteneinsicht in diese

Verfahren zu gewähren und die Bewilligungen zuzustellen. Weiter stellten sie

den Antrag, die Beschwerdegegnerin sei im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme

anzuweisen, während der Dauer des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens sämtliche

Bewilligungsverfahren betreffend Selbstdispensation der Ärztinnen und Ärzte zu

sistieren und bezüglich dieser Verfahren keinerlei Verwaltungshandlungen zu

treffen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.

Mit Eingabe vom 10. April 2012 beantragte die

Gesundheitsdirektion die Abweisung der Beschwerde sowie des Antrags auf Erlass

vorsorglicher Massnahmen unter Kostenfolge. Auch die Kantonale

Heilmittelkontrolle beantragte am 11. April 2012, die Beschwerde unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen sowie das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen

seien abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde. Sie führte in der Beschwerdeantwort

aus, dass sie am 30. März 2012 bereits 497 Ärztinnen und Ärzten eine

Bewilligung per 1. Mai 2012 – mit einem Hinweis auf die noch hängigen

Rechtsmittelverfahren – erteilt habe, da der weiteren Bearbeitung der Gesuche

um Erteilung einer Privatapothekenbewilligung von Ärztinnen und Ärzten aus den

Städten Zürich und Winterthur nichts mehr entgegengestanden habe, seit das

Bundesgericht am 6. März 2012 das Gesuch der Apothekerinnen und Apotheker

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen habe. Am 4. Mai 2012

reichten die Beschwerdeführenden dazu eine Stellungnahme ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

1.2

Die

Vorinstanz ist auf die Eventualanträge zu den Haupt-, Eventual- und Subeventualbegehren

der Beschwerdeführenden 23 bis 40 (ApothekerInnen in der Stadt Winterthur)

nicht eingetreten mit der Begründung, es handle sich um neue Eventualanträge,

die erstmals im Rekursverfahren gestellt worden seien. In den Gesuchen vom 24. Oktober

2011.

der Beschwerdeführenden 23 bis 40 an die kantonale Heilmittelkontrolle,

sie als Parteien (eventualiter Beigeladene, subeventualiter mit Akteneinsicht)

in alle Selbstdispensationsbewilligungsverfahren der Ärztinnen und Ärzte der

Städte Zürich und Winterthur miteinzubeziehen, bezog sich der Eventualantrag

auf die Stadt Winterthur. Vor der Gesundheitsdirektion verlangten die

Beschwerdeführenden 23 bis 40 eventualiter, dass ihnen zumindest in jenen

Bewilligungsverfahren die beantragten Teilnahmerechte zuerkannt werden, in

welchen Ärzte der Stadt Zürich eine Privatapotheke beantragen. Die

Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz sei darauf in überspitztem

Formalismus nicht eingetreten. Die Rechtsbegehren seien nicht neu, sondern

lediglich exakter formuliert. Die Beschwerdeführenden mit einer Apotheke in der

Stadt Winterthur beantragen auch im vorliegenden Verfahren bei allen Begehren

wiederum eventualiter den Beizug in die Bewilligungsverfahren der Ärzte in der Stadt

Zürich. Ob die Abänderung dieses Eventualbegehrens allenfalls versehentlich

erfolgte und die Vorinstanz darauf hätte eintreten müssen, kann vorliegend in

Anbetracht der nachfolgenden Ausführungen offengelassen werden.

2.

2.1

Der

Parteibegriff ist nicht ausdrücklich im Verwaltungsrechtspflegegesetz geregelt.

Im Verwaltungsverfahren vor Bundesverwaltungsbehörden gelten gemäss Art. 6

des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG)

als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll,

und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen

die Verfügung zusteht. Ausgehend von diesem Parteibegriff und unter

Berücksichtigung dessen, dass gemäss § 49 in Verbindung mit § 21

VRG zur

Beschwerde berechtigt ist, wer durch die Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat, beurteilt sich die Frage

der Verfahrensbeteiligung nach denselben Grundsätzen wie diejenige nach der Beschwerdelegitimation.

2.2

Dritte sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Beschwerde

legitimiert und daher als Partei zum Verfahren zuzulassen, wenn sie durch den

angefochtenen Entscheid bzw. den Ausgang eines Verfahrens stärker als jedermann

betroffen sind und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur

Streitsache stehen (Ausschluss der Popularbeschwerde). Drittbetroffene müssen

persönlich und unmittelbar einen rechtlichen oder faktischen Nachteil erleiden

bzw. befürchten. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines,

öffentliches Interesse berechtigt nicht zur Beschwerde (BGE 131 II 587 E. 2.1;

123.

II 376 E. 2; BGr, 7. September 2011,1C_191/2011, E. 2.4.2).

2.3

Nach

ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Konkurrenten eines Bewilligungsinhabers

nicht schon aufgrund der blossen Vermutung, in ihrer Marktstellung beeinträchtigt

zu werden, zur Beschwerde legitimiert. Es bedarf hierfür vielmehr einer spezifischen,

qualifizierten Beziehungsnähe, die von der einschlägigen gesetzlichen

Ordnung erfasst wird, wie sie etwa durch eine spezielle

wirtschaftsverwaltungsrechtliche oder wirtschaftspolitische Zulassungs- oder

Kontingentierungsordnung geschaffen werden kann, der die Konkurrenten gemeinsam

unterworfen sind (vgl. BGE 127 II 264 E. 2c; 125 I 7 E. 3d;

BGr, 20. Mai 2010,2C_694/2009, E.1.1).

3.

3.1

Per 1. Mai

2012.

kann nun auch den Ärztinnen und Ärzten der Städte Zürich und Winterthur

eine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke erteilt werden (vgl. BGr, 20. April

2012,2C_158/2012). Die Beschwerdeführenden machen geltend, ein schutzwürdiges

Interesse daran zu haben, an diesen Verfahren teilzunehmen, da sie einer völlig

neuen Konkurrenzsituation ausgesetzt würden. Sie legen in der Beschwerdeschrift

dar, dass die Schutznormtheorie, auf welche sich die Vorinstanz abstütze,

überholt sei. Mit dem revidierten § 21 VRG sollte gerade eine Öffnung der

Legitimationsvoraussetzungen erreicht und der Kreis der Berührten ausgeweitet

werden.

3.2

Die

Vorinstanz erwog, dass Apothekerinnen und Apothekern im nichtstreitigen Bewilligungsverfahren

zur Selbstdispensation von Ärzten gemäss ständiger Praxis keine Parteistellung

zukomme, da sie weder gemeinsam einer wirtschaftspolitischen Regelung unterstellt

seien noch als direkte Konkurrenten bezeichnet werden könnten. Auf diese Ausführungen

zur bisherigen Rechtsprechung kann verwiesen werden.

3.3

Die

Beschwerdeführenden werden durch die Bewilligungsverfahren zur Selbstdispensation

von Ärztinnen und Ärzten der Städte Zürich und Winterthur weder verpflichtet

noch berechtigt. Da sie nicht selbst Verfügungsadressaten sind, könnte ihre

Parteistellung nur bejaht werden, wenn sie zu einer Drittbeschwerde berechtigt

wären. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden verlangt das

Bundesgericht auch unter dem Rechtsmittelsystem des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) für die Legitimation zur Konkurrentenbeschwerde

weiterhin eine besondere, beachtenswerte Beziehung zur Streitsache, die sich

aus einer wirtschaftspolitischen Ordnung ergeben kann (vgl. BGr, 7. September

2011,1C_191/2011 E. 2.4.2; 26. Oktober 2011,2C_457/2011,

E. 3.2 f., vgl. auch die Kritik von Markus Schott, ZBl 113/2012

S. 194, 204).

Die Beschwerdeführenden entnehmen dem Entscheid

des Bundesgerichts vom 23. September 2011 (2C_53/2009), dass sie

Parteistellung für sich in Anspruch nehmen können. Gemäss diesem Entscheid

sind Vertreter von Apothekerinteressen zwar legitimiert, sich gegen die Aufhebung

einer Norm zu wehren, die die Apotheker in den Städten Winterthur und Zürich

vor Konkurrenz durch Ärzte schützt, indem sie ihnen die Selbstdispensation von

Arzneimitteln verbietet (BGr, 23. September 2011,2C_53/2009, E. 1.3).

Im vorliegenden Verfahren geht es aber nicht mehr um die Frage der Aufhebung dieser

Norm (§ 17 des Gesetzes über das Gesundheitswesen vom 4. November

1962.

[aGesG]), sondern um die Teilnahme an individuellen Bewilligungsverfahren,

die sich auf eine neue Rechtsgrundlage (§ 25a GesG) stützen. Dass das

Bundesgericht den Beschwerdeführenden ein schutzwürdiges Interesse an der

Beibehaltung von § 17 aGesG zugesprochen hat, lässt nicht darauf

schliessen, dass diese nun nach Wegfall der genannten Bestimmung noch ein

schutzwürdiges Interesse aufweisen, an den Bewilligungsverfahren teilzunehmen.

Das Bundesgericht hält im Entscheid vom 23. September 2011 explizit fest,

dass mit der neuen Regelung der bis dahin bestehende Schutz vor Konkurrenz

durch Ärzte dahinfallen soll (2C_53/2009, E. 1.3). Folglich kann

daraus keine Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden mehr abgeleitet werden.

Auch im neusten Entscheid in dieser Sache legt das

Bundesgericht noch einmal dar, dass die Regelung des § 25a GesG eben die

wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten der Ärzte erweitert, ohne jene der

Apotheker einzuschränken (BGr, 20. April 2012,2C_158/2012, E. 4.2).

Wie das Bundesgerichtsurteil vom 20. April 2012 zeigt, tangiert die

Gesetzesänderung wohl reflexweise faktische wirtschaftliche Interessen der

Apotheker, da diese einer zusätzlichen Konkurrenz ausgesetzt werden

(2C_158/2012, E. 4.2). Solche faktische wirtschaftliche Interessen allein

begründen allerdings kein schutzwürdiges Interesse, an einem

Bewilligungsverfahren zur ärztlichen Selbstdispensation teilzunehmen. Konkurrenten

eines Bewilligungsempfängers sind nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung,

einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde berechtigt.

Diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs

begründet und schafft keine besondere Beziehungsnähe (vgl. BGr, 26. Oktober

2011,2C_457/2011, E 3.3).

Die Vorinstanz hat somit zu Recht festgestellt, dem Urteil

des Bundesgerichts vom 23. September 2011 könne nicht entnommen werden,

dass Apothekerinnen und Apothekern in Verfahren betreffend Erteilung von ärztlichen

Selbstdispensationsbewilligungen stets Parteistellung einzuräumen sei.

3.4

Damit hat

die Vorinstanz die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden zusammenfassend

zu Recht verneint. Folglich kommt den Beschwerdeführenden in den Bewilligungsverfahren

zur Führung einer Privatapotheke der Ärztinnen und Ärzte der Städte Zürich und

Winterthur keine Parteistellung zu.

4.

4.1

Eventualiter

verlangen die Beschwerdeführenden, als Beigeladene in alle Verfahren miteinbezogen

zu werden, in welchen Ärztinnen und Ärzte der Städte Zürich und Winterthur die

Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke beantragen. Die Beiladung ist im

Verwaltungsrechtspflegegesetz nicht ausdrücklich geregelt, wird aber

überwiegend als zulässig angesehen (vgl. Isabelle Häner, Die Beteiligten im

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 298). Sie hat den

Zweck, einen nicht beteiligten Dritten ebenfalls in das Verfahren einzubeziehen

und die Rechtskraft des Entscheids auf diesen auszudehnen. Als Beigeladene kommen

jedoch nur Personen infrage, die sich zwar faktisch (noch) nicht an einem

Verfahren beteiligt haben, kraft eigener Legitimation aber daran teilnehmen

könnten und deren Einbezug aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll erscheint (vgl.

VGr, 21. August 2008, VB.2008.00144, E. 2.1). Weil den Beschwerdeführenden

in den Verfahren zur Erteilung einer ärztlichen Selbstdispensationsbewilligung

wie dargelegt keine Beschwerdelegitimation zukommt, können sie dazu auch nicht

beigeladen werden.

4.2

Subeventualiter

verlangen die Beschwerdeführenden, ihnen sei Akteneinsicht in die genannten Verfahren

zu gewähren und es seien ihnen die Bewilligungen zuzustellen. Nach § 8 Abs. 1

VRG sind Personen, die durch eine Anordnung berührt sind und ein schutzwürdiges

Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben, berechtigt, in die Akten Einsicht

zu nehmen. Ebenso sind schriftliche Anordnungen neben den Verfahrensbeteiligten

anderen Personen auf ihr Gesuch hin nur zuzustellen, wenn sie durch die

Anordnung berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder

Änderung haben (§ 10 Abs. 3 VRG). Da es den Beschwerdeführenden an

einem schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung oder Änderung von

Selbstdispensationsbewilligungen fehlt, besteht auch kein Anspruch auf Akteneinsicht

oder Zustellung der Bewilligungen.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführenden rügen, dass die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten

Praktikabilitätsgründe den Gehörsanspruch nicht ausser Kraft setzen könnten.

Des Weiteren sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, indem die

Beschwerdegegnerin ihre Entscheide damit begründet habe, dass die Beschwerdeführenden

ohnehin nichts zum Verfahren beitragen könnten, da die Bewilligungserteilung

nach dem neuen § 25a GesG einzig voraussetze, dass die Ärztin oder der

Arzt über eine selbständige Berufsausübungsbewilligung verfüge. Eine

Parteistellung der Beschwerdeführenden im jeweiligen Bewilligungsverfahren

würde diesbezüglich nichts ändern. Die Beschwerdeführenden bringen vor, der

Gehörsanspruch sei formeller Natur und sei unabhängig davon, ob die

Stellungnahmen des Gehörsberechtigten einen Einfluss auf die Entscheidfindung

der Verwaltung haben oder nicht.

5.2

Gemäss

Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör.

Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt

es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids

dar, der in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere

deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden

Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in

die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der

Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum

Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen.

Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist anzuwenden, wenn Gefahr besteht, dass

der Einzelne durch den Erlass einer Anordnung in seinen schutzwürdigen

Interessen berührt wird (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 4). Wie sich

auch aufgrund der vorstehenden Erwägungen zeigt, ist dabei auf die materielle

Betroffenheit und nicht etwa auf die rein formelle Verfahrensbeteiligung

abzustellen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 8).

5.3

Der

geltend gemachte Anspruch auf rechtliches Gehör kann daher den Beschwerdeführenden

keine Parteistellung in den Bewilligungsverfahren zur ärztlichen

Selbstdispensation einräumen. Nur Dritte, deren schutzwürdige

Interessen durch die im Verfahren zu treffende Verfügung unmittelbar berührt

werden, haben Anspruch darauf, im Verfahren gehört zu werden. Dass die

Beschwerdegegnerin den Apothekerinnen und Apothekern, die kein schutzwürdiges

Interesse haben, auch aus praktischen Gründen keine Teilnahmerechte an den

Bewilligungsverfahren hat zukommen lassen, ist somit nicht zu beanstanden.

6.

6.1

Demgemäss

ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens

den Beschwerdeführenden zu je 1/109 und unter solidarischer Haftung für den

Gesamtbetrag aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

und § 14 VRG). Ihnen steht keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2

VRG). Auch der Beschwerdegegnerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen,

denn die Beantwortung von Rechtsmitteln gehört zu ihrem angestammten Aufgabenbereich.

6.2

Mit dem

heutigen Entscheid in der Sache selbst wird das – in der Beschwerdeschrift

nicht weiter begründete – Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen

gegenstandslos. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin

den Ärztinnen und Ärzten bereits die Selbstdispensationsbewilligung per 1. Mai

2012.

erteilt hat.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 10'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden zu je 1/109 und je unter solidarischer

Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…