VB.2012.00251

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00251

10. Oktober 2012Deutsch25 min

(URT.2012.14704)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Der Gemeinderat Volketswil verweigerte am 22. März

2011 der M AG, Volketswil, nachträglich die baurechtliche Bewilligung für

diverse Neu- und Anbauten (Gebäudebezeichnungen gemäss Plan: "A",

"F", "G" und "HIJK") sowie für den Betrieb einer

Gartenwirtschaft auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der Q-Strasse 02 im Ortsteil

R. Gleichzeitig befahl der Gemeinderat die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands innert 60 Tagen ab Rechtskraft der Verfügung unter Androhung der

Ersatzvornahme.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob die M AG am

14.

April 2011 Rekurs an das Baurekursgericht und beantragte sinngemäss

die Aufhebung der angefochtenen Bauverweigerung. Das

Baurekursgericht führte am 29. September 2011 einen Augenschein durch. Mit Rekursentscheid vom

29.

Februar 2012 hiess das Baurekursgericht, 3. Abteilung, den Rekurs

teilweise gut und änderte das Kostendispositiv des Beschlusses des Gemeinderats

Volketswil vom 22. März 2011 ab. Im Übrigen wies das Rekursgericht den

Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.

III.

Mit Beschwerde vom 19. April 2012

beantragte die M AG dem Verwaltungsgericht, den Entscheid des

Baurekursgerichts vom 29. Februar 2012 und die Bauverweigerung des Gemeinderats

Volketswil vom 22. März 2011 aufzuheben und ihr die baurechtliche Bewilligung

für diverse Neubauten auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 zu erteilen, eventuell die

Sache zur Feststellung des Sachverhalts und Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Gebäudeversicherung des Kantons

Zürich äusserte sich mit Schreiben vom 4. Mai 2012 zur Beschwerde und

hielt fest, dass die Behebung der im Entscheid des Baurekursgerichts erwähnten

feuerpolizeilichen Mängeln aus ihrer Sicht mittels Nebenbestimmung behoben

werden könnten. Das Baurekursgericht sowie der Beschwerdegegner beantragten

Abweisung der Beschwerde; Letzterer schloss zudem auf Zusprechung einer

Parteientschädigung. Die Beschwerdeführerin reichte am 28. Juni 2012 eine

Replik ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Die Beschwerdeführerin beantragt die

Durchführung eines Augenscheins. Die Vorinstanz hat am 29. September 2011

einen Referentenaugenschein im Beisein der rekursgegnerischen Parteien

durchgeführt; für die damalige Rekurrentin bzw. heutige

Beschwerdeführerin war unentschuldigt niemand erschienen. Auf die bei

dieser Gelegenheit gewonnenen Erkenntnisse darf auch im vorliegenden

Beschwerdeverfahren abgestellt werden (RB 1981 Nr. 2). Da sich der

massgebliche Sachverhalt aufgrund dieses Augenscheins, der Pläne und der bei

den Akten liegenden Fotos mit ausreichender Deutlichkeit ergibt, kann auf die

Durchführung eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheins sowie auf weitere

Beweiserhebungen verzichtet werden (RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995

Nr. 32, mit Hinweisen; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 7 N. 45).

Aus den hinten genannten Gründen ist

auch die Einholung eines "feuerpolizeilichen Gutachtens" abzulehnen

(vgl. E. 5.2).

2.

Die Beschwerdeführerin stellt im Beschwerdeverfahren erstmals den

Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

2.1

Nach

§ 59 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) kann das Verwaltungsgericht von Amtes wegen oder auf Antrag

der Parteien eine mündliche Verhandlung anordnen. Nach dieser Bestimmung

besteht kein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung, sondern liegt deren

Durchführung im Ermessen des Gerichts. Ein Anspruch auf Durchführung einer

mündlichen öffentlichen Verhandlung besteht indes im Anwendungsbereich von

Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Ein

Entscheid über zivilrechtliche Ansprüche im Sinn von Art. 6 Abs. 1

EMRK liegt unter anderem vor, wenn eine bau- oder planungsrechtliche Massnahme

direkte Auswirkungen auf die Ausübung der Eigentumsrechte der Grundeigentümer

hat (BGE 127 I 44 E. 2, mit Hinweisen).

Im Rechtsmittelverfahren gilt das Recht auf eine öffentliche

Verhandlung allerdings nur sehr eingeschränkt. Nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts ist dem Begehren um eine öffentliche Verhandlung nicht zu

entsprechen, wenn vor der Baurekurskommission bzw. vor Baurekursgericht (als

gerichtliche Instanz im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK) noch kein

solcher Antrag gestellt wurde (VGr, 5. August 2009, VB.2008.00595,

E. 6, mit Hinweisen). Auch nach dem Europäischen Gerichtshof für

Menschenrechte (EGMR) ist im Interesse einer ordnungsgemässen Rechtspflege eine

öffentliche Verhandlung zweckmässigerweise vor der ersten Rechtsmittelinstanz

durchzuführen. Je nach den Umständen des konkreten Einzelfalls könne es somit

zulässig sein, ein erst vor der Berufungsinstanz gestelltes Begehren um eine

öffentliche Verhandlung abzulehnen, selbst wenn vor der ersten Instanz (mangels

entsprechenden Begehrens) keine solche stattgefunden hat (EGMR,

12.

November 2002, Döry, 28394/95, § 40, www.echr.coe.int).

2.2

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin im

Rekursverfahren kein Begehren um Durchführung einer öffentlichen Verhandlung

gestellt. Der am Schluss der Rekursschrift vermerkte Hinweis, sie sei "für

eine Unterredung (…) jederzeit bereit", stellte gerade keinen Antrag auf

Durchführung einer öffentlichen Verhandlung dar; damit wurde eine mündliche

Verhandlung vielmehr ins Ermessen der Behörde gestellt und nicht für notwendig gehalten.

Es ist deshalb von einem Verzicht der Beschwerdeführerin auf ihr Recht auf eine

öffentliche Verhandlung auszugehen. Es kommt hinzu, dass das Baurekursgericht

die Beschwerdeführerin zur Durchführung des Augenscheins vom 29. September

2011.

schriftlich eingeladen hat, deren Vertreter jedoch

"unentschuldigt" nicht erschien, gemäss Replik, weil er den Termin

"vergessen" hatte. Er hat es sich damit selber zuzuschreiben, dass

die Augenscheinsverhandlung, an welcher sich jeweils die Parteien zur

Beweiserhebung aussprechen können, ohne ihn durchgeführt werden musste. Im

vorliegenden Verfahren kann somit auf eine mündliche Verhandlung verzichtet

werden.

3.

3.1

3.1.1

Der Gemeinderat Volketswil hat das

Baugesuch vorab wegen Verletzung der Einordnungsbestimmung von § 238 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) verweigert. Er hat

hierzu in seinem Beschluss vom 22. März 2011 ausgeführt, das Bauvorhaben

vermöge den minimalen Gestaltungsanforderungen nicht zu genügen, selbst wenn

aufgrund der Lage in einer Industriezone und bei der wenig anspruchsvollen baulichen

Umgebung kein strenger Massstab angewendet werde. Bei einem Teil der erstellten

Neubauten handle es sich um Baubaracken/Baucontainer, an welche die

verschiedensten Anbauten in unterschiedlichster Materialisierung erstellt

wurden. Die Neu- und Anbauten seien mit rohen Brettern verkleidet, die Dächer

zum Teil aus Rollladenstoff und Blech oder aus Wellplastik erstellt. Die Bauten

seien provisorisch und ohne erkennbaren gestalterischen Anspruch aus beliebigen

Materialien zusammengebastelt und vermittelten den offensichtlich

beabsichtigten Eindruck eines Elendsviertels (Slum). Dieser Eindruck werde

verstärkt, da gewisse Gebäudedachteile bereits wieder zerfallen würden und

zwischen den Gebäuden und um diese herum eine unglaubliche Unordnung herrsche.

Das erbärmliche und chaotisch erstellte Barackendorf stehe auch in Widerspruch

zur baulichen und landschaftlichen Umgebung, wo bei den nördlich und östlich

angrenzenden Grundstücken der S überaus ordentliche Verhältnisse bestünden,

aber auch der Lagerplatz auf dem westlichen Nachbargrundstück ausgesprochen

ordentlich und aufgeräumt wirke.

3.1.2

Das Baurekursgericht hat diese

Betrachtungsweise des Gemeinderats geschützt und ausgeführt, die Gestaltung der

Bauten und ihre nach und nach entstandene Realisierung sollten hier – wie die Firma

suggeriere – an die Slums oder/und aufgrund des Speiseangebots "South African

Grill" an "Townships" erinnern. Dieser provisorisch anmutende Eindruck

werde durch die Materialisierung der Baracken verstärkt. Mit der Wertung, das

Bauvorhaben sei in sich nicht stimmig und passe sich weder zum Hauptbau noch zu

seiner baulichen Umgebung befriedigend ein, habe der Gemeinderat Volketswil den

ihm bei solchen Beurteilungen zustehenden Ermessensspielraum nicht

rechtsverletzend gehandhabt.

3.1.3

Diesen Ausführungen hält die

Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift entgegen, die Bilder des

Augenscheins vermittelten einen ordentlichen und sogar hübschen Eindruck von

den einzelnen Hütten- bzw. Lagerbauten. Sie seien alle aus dem gleichen Material

und im gleichen Stil gebaut und vermittelten ein einheitliches Bild. Sie würden

in Form, Farbe und Ausgestaltung zudem mit dem Ambiente im Innern des

Restaurants übereinstimmen. Die grüne Bepflanzung rund um die Holzbauten bilde

einen hübschen Kontrast zu den ockerfarbenen Holzhütten. Der Gesamteindruck sei

angenehm und einladend. Die Gestaltung der baulichen und landschaftlichen

Umgebung sei sehr bescheiden. Angrenzend an die Baute F habe die Beschwerdeführerin

die Baubewilligung für eine Anreihung von 16 Containerbauten nach Süden entlang

der Grundstücksgrenze zu Kat.-Nr. 03 erhalten. Südlich des Restaurants T seien

ebenfalls primitive Containerbauten von einem Nachbarn erstellt worden. Die

negative Beurteilung der Baubehörde sei sachlich nicht haltbar.

Die streitigen

Holzbauten würden nicht den Eindruck eines Slums und auch nicht eines

Provisoriums vermitteln. Die Beschwerdeführerin strebe eine Gestaltung mit

einfachen hüttenähnlichen Holzbauten mit mediterraner Bepflanzung an. Es sei

nicht ihre Absicht, die Bauten so zu gestalten, dass sie an Slums erinnern

würden. Eine blosse und vorübergehende Unordnung auf dem Baugrundstück sei kein

rechtsgenügender Grund für eine Bauverweigerung aus ästhetischen Gründen. Mit

einer sichernden Nebenbestimmung zur Baubewilligung hätte die bestehende

Unordnung ohne Schwierigkeiten behoben werden können. Der negative

Einordnungsentscheid sei willkürlich und aufzuheben.

3.2

Gemäss

§ 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem

Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in

ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung

erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und Farben.

Bei der

Anwendung dieser Ästhetikgeneralklausel steht den Gemeinden ein erheblicher

Ermessensspielraum zu. Beruht der kommunale Entscheid

auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Umstände, so hat ihn die

Rekursinstanz zu respektieren und darf nicht ihre eigene Beurteilung an die

Stelle derjenigen der örtlichen Baubehörde setzen. Auch das Baurekursgericht

darf – trotz umfassender Überprüfungsbefugnis – nur dann

einschreiten, wenn die ästhetische Würdigung der kommunalen Behörde sachlich

nicht mehr vertretbar ist, und sie kann eine vertretbare ästhetische Würdigung

nicht einfach durch ihre eigene ersetzen (VGr, 23. März 2011,

VB.2010.00670, E. 3.2 mit Hinweisen).

Das neben der Überprüfung des

Sachverhalts auf Rechtskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht kann nur bei

Ermessensmissbrauch und -überschreitung einschreiten (§ 50 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG). Schliesst sich das

Baurekursgericht – wie hier – der ästhetischen Würdigung der

örtlichen Baubehörde an, so überprüft das Verwaltungsgericht neben der

Feststellung des Sachverhalts und der richtigen Handhabung der vorinstanzlichen

Überprüfungsbefugnis lediglich, ob die Rekursinstanz die kommunale Beurteilung

der Einordnung als vertretbar hat beurteilen dürfen. Nähme das Verwaltungsgericht

stattdessen eine eigene umfassende Beurteilung der Gestaltung und der

Einordnung des Bauvorhabens vor, so überschritte es seine eigene Kognition und

würde damit gleichzeitig die Gemeindeautonomie verletzen (BGr, 21. Juni

2005,1P.678/2004, E. 4.3 = ZBl 107/2006, S. 437).

3.3

Im Baueingabebeschrieb der

Beschwerdeführerin vom 18. November 2010 umschreibt diese den

"Gesamteindruck" wie folgt: "mit der Natur-Bocciabahn (…) und

den hüttenähnlichen Bauten sowie der mediterranen Bepflanzung ergibt sich der

Nachbau oder die Illusion einer tropischen Favela (Elendsviertel Brasilien) und

wirkt sehr dekorativ". Zu Recht hält somit das Baurekursgericht fest, die

Beschwerdeführerin habe die Absicht, die Bauten so zu gestalten, dass sie an

Slums erinnern würden. Der in diesem Zusammenhang durch die Beschwerdeführerin

an die Vorinstanz erhobene Vorwurf der Aktenwidrigkeit ist unbegründet.

Die Auffassung

der örtlichen Baubewilligungsbehörde, die streitbezogenen Bauten würden den

Gestaltungsanforderungen von § 238 Abs. 1 PBG – auch in

Berücksichtigung der Lage in der Industriezone und der wenig anspruchsvollen

baulichen Umgebung – nicht genügen, liegt innerhalb des ihr zustehenden

Ermessensspielraums. Die Bauten vermitteln den Eindruck von Provisorien, welche

aus verschiedensten Materialien (Rohe Bretter, Blech, Wellplastik,

Rollladenstoff, Schilfrohr etc.) zusammengesetzt sind. Die Beschwerdeführerin

verkennt offensichtlich, dass § 238 Abs. 1 PBG eine positive ästhetische

Generalklausel darstellt und positiv eine kubische oder architektonische

Gestaltung verlangt, welche sicherstellt, dass sowohl für die Baute selbst als

auch für die bauliche und landschaftliche Umgebung eine befriedigende

Gesamtwirkung erreicht wird (BGE 114 Ia 343 E. 4b; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und

Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 652 mit weiteren Hinweisen). Auch wenn vorliegend kein

strenger Massstab angewendet werden darf, ist eine positive Gestaltungsidee

oder -vorstellung zur Sicherstellung einer befriedigenden Gesamtwirkung

schlechterdings nicht erkennbar. Dies betrifft nicht nur die erwähnte

Ausgestaltung der streitbezogenen Bauten an sich, sondern auch ihre Stellung

und ihr gestalterischer Bezug zur Hauptbaute auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01,

"einem Gewächshaus mit Gastwirtschaftsbetrieb". Zu Recht hat die

Vorinstanz festgehalten, der Gemeinderat Volketswil habe bei seiner

Beurteilung, das Bauvorhaben sei in sich nicht stimmig und passe sich weder zum

Hauptbau noch zu seiner baulichen Umgebung befriedigend ein, den ihm

zustehenden Ermessensspielraum nicht rechtsverletzend gehandhabt.

4.

Die

streitbezogenen Bauten A, F, G und HIJK verstossen weiter gegen

Abstandsvorschriften.

4.1

Das Gebäude A hält gegenüber dem

öffentlichen U-Weg einen Abstand von rund 40 cm ein und unterschreitet

damit – unbestrittenermassen – den gesetzlichen Wegabstand von 3,5 m

(§ 265 PBG). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin handelt es

sich beim Gebäude A nicht um ein besonderes Gebäude gemäss Art. 41 der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Volketswil (BZO). Als Gartenwirtschaft dient es dem

Aufenthalt von Menschen; es hat somit die Gebäude- und Grenzabstände

einzuhalten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Voraussetzungen für die

Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinn von § 220 PBG seien erfüllt,

und wirft der Baubehörde und der Vorinstanz vor, sie hätten die Frage eines

Dispenses von Amtes wegen prüfen müssen.

4.1.1

Wer für ein Baugesuch eine

Ausnahmebewilligung beansprucht, hat mit dem Baugesuch ein begründetes

Ausnahmegesuch einzureichen (§ 310 Abs. 1 PBG; § 5 lit. k

der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 [BVV]). Ein solches

Gesuch hat die Beschwerdeführerin nicht eingereicht. Zu Unrecht wirft sie den

Vorinstanzen eine Rechtsverletzung vor, weil diese nicht von Amtes wegen

prüften, ob die Voraussetzungen eines Dispenses gegeben seien.

4.1.2

Eine

Ausnahmebewilligung ist gemäss § 220 PBG zu erteilen, wenn besondere Verhältnisse

vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vorschriften unverhältnismässig erscheint

(Abs. 1). Eine Ausnahmebewilligung darf überdies nicht gegen den Sinn und

Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreit, und auch sonst keine

öffentlichen Interessen verletzen (Abs. 2). Schliesslich darf ein Nachbar

durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn schützen, nicht

unzumutbar benachteiligt werden (Abs. 3).

Das Institut der Ausnahmebewilligung

soll dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dort Nachachtung verschaffen, wo

die Anwendung der gesetzlichen Regelung zu Resultaten führen würde, die der

Gesetzgeber nicht bedacht hat und durch kein öffentliches Interesse gedeckt

sind (RB 1985 Nr. 102; Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 1128). Eine

Ausnahmebewilligung bezweckt daher, im Einzelfall Härten und Unbilligkeiten zu

beseitigen, die mit dem Erlass der Regel nicht beabsichtigt waren. Es geht

mithin um offensichtlich ungewollte Wirkungen einer Vorschrift. Die

Beschwerdeführerin legt nicht einmal ansatzweise dar, weshalb vorliegend

besondere, eine Ausnahmesituation begründende Verhältnisse vorliegen sollten.

Ihr Hinweis auf die Verkehrssicherheit am U-Weg ist verfehlt, ist doch der

Wegabstand nicht nur dann einzuhalten, wenn die Verkehrssicherheit gefährdet

ist. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die

Unterschreitung des Wegabstands sind offensichtlich nicht gegeben.

4.2

Das

Gebäude HIJK weist eine Gesamtlänge von 16,7 m auf, wovon mehr als die

Hälfte innerhalb der rechtskräftigen Verkehrsbaulinien der Q-Strasse liegt. Die

Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der Baulinienbereich werde "nicht

übermässig in Anspruch genommen".

4.2.1

Baulinien

statuieren gemäss § 99 Abs. 1 PBG ein grundsätzliches Bauverbot für

alle Bauten und Anlagen, die dem Zweck der Baulinie widersprechen. Baulinien

entlang von Strassen bezwecken die Freihaltung des Baulinienbereichs aus

verschiedensten Gründen (vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 810); u. a.

kommen ihnen auch eine städte- und ortsbauliche Funktion zu. Das Gebäude HIJK

verstösst damit gegen § 99 Abs. 1 PBG.

4.2.2

Nach § 100 Abs. 3 PBG können

"weiter gehende und andersartige Beanspruchungen des

Baulinienbereichs" (als die gemäss Abs. 1 erlaubten) mit der

baurechtlichen Bewilligung, nötigenfalls unter sichernden Nebenbestimmungen,

gestattet werden. Diese Erlaubnis dient vor allem der Realisierung von Bauten

und Anlagen, die aufgrund ihrer Funktion notwendigerweise auf einen Standort im

Baulinienbereich bzw. Vorgartenbereich angewiesen sind oder anderswo nur

unzweckmässig lokalisiert werden können, wie z. B. Stützmauern,

Garagenvorplätze, Garageneinfahrten, Abfahrtsrampen und Besucherparkplätze

(Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 819 f.). Daneben werden in der Praxis oft

Pergolas, Gartensitzplätze, Gartenhäuser und Schöpfe als nach § 100

Abs. 3 PBG zulässige Beanspruchungen eingestuft (VGr, 14. März 2007,

VB.2006.00348 = BEZ 2007 Nr. 17). Als "Kann-Vorschrift"

liegt die Bewilligung im pflichtgemässen Ermessen der Behörde.

Beim Gebäude

HIJK handelt es sich gemäss Baubeschrieb der Beschwerdeführerin um zwei

Containerbaracken, an welche sich eine Veranda anschliesst. Die Baracken dienen

als Lager und Büro, die Veranda als "Ausgabe-Buffet mit kleiner

Küche". Dieses Gebäude sprengt von seiner Grösse, Ausgestaltung und

Zweckbestimmung her klar den Rahmen, in welchem § 100 Abs. 3 PBG als "Ausnahme"

die Beanspruchung des Baulinienbereichs gestattet. Das Gebäude HIJK ist auch

unter diesem Gesichtspunkt nicht bewilligungsfähig.

4.3

Wie die Baubewilligungsbehörde und das

Baurekursgericht festgehalten haben, unterschreiten die Gebäude F, G und HIJK

gegenüber der nordwestlich angrenzenden Parzelle Kat.-Nr. 03 den Grenzabstand

von 3,5 m. Die Bauten A, F und G verletzen zudem den Gebäudeabstand von

3,5 m zum Restaurantgebäude (Hauptgebäude). Da das Gebäude A den

Grenzabstand von 3,5 m auch über den U-Weg gegenüber dem Grundstück

Kat.-Nr. 04 einzuhalten hat (RB 2001 Nr. 73 = BEZ 2001

Nr. 48), dürfe auch diesbezüglich eine Grenzabstandsverletzung vorliegen,

was indessen mangels korrekt vermasster Baugesuchspläne nicht verifiziert

werden kann.

4.3.1

Die Beschwerdeführerin bestreitet diese

Abstandsverletzungen nicht, erachtet sie aber als zulässig, weil

Näherbaubewilligungen im Sinn von § 270 Abs. 3 PBG der benachbarten

Grundeigentümern vorlägen. Die entsprechenden Näherbauerklärungen der Eigentümer

der benachbarten Grundstücke hat das Baurekursgericht indessen als unbeachtlich

qualifiziert (Rekursentscheid E. 7), weil daraus weder hervorgehe, welche

vier Baubaracken gemeint sein sollten, noch die Örtlichkeit ihrer Platzierung.

Zudem sei die Genehmigung befristet bis ins Jahr 2016.

4.3.2

In ihrer Beschwerdeschrift führt die

Beschwerdeführerin aus, sie habe der Baubehörde die Zustimmungserklärung der

Nachbarn zugestellt, jedoch "vergessen", den dazugehörigen

Situationsplan einzureichen, was sie nunmehr im Beschwerdeverfahren nachhole.

In diesem Situationsplan seien die vier Baubaracken auf dem Baugrundstück

eingezeichnet.

Gemäss

§ 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a VRG sind im

Beschwerdeverfahren neue Beweismittel zulässig. Der erst im Beschwerdeverfahren

eingereichte Situationsplan ist daher zu berücksichtigen.

4.3.3

Laut § 270

Abs. 3 PBG kann unter Vorbehalt einwandfreier wohnhygienischer und

feuerpolizeilicher Verhältnisse durch nachbarliche Vereinbarung ein

Näherbaurecht begründet und damit auch der Gebäudeabstand unterschritten

werden. Die Beschwerdeführerin hat bereits im Baubewilligungsverfahren ein –

undatiertes – Schreiben an die Grundeigentümer der benachbarten Grundstücke

Kat.-Nrn. 04 und 05 eingereicht. Darin hält der Vertreter der Beschwerdeführerin

fest, er habe zu Lagerzwecken vier Baubaracken auf dem Grundstück Kat.-Nr. 06

aufstellen müssen, bei welchen es sich um bewegliche Fahrhabe handle; er müsse

dieser der Ordnung halber bei der Gemeinde anmelden, wozu auch die Einwilligung

der angrenzenden Landbesitzer gehöre, und ersuche daher die Nachbarn um deren

Zustimmung.

Die Situation dieser vier Baracken

ergibt sich aus dem neu im Beschwerdeverfahren eingereichten Situationsplan.

Das Schreiben wie auch der Situationsplan wurden von den beiden angeschriebenen

Nachbarn mit dem Vermerk "Einverstanden" unterzeichnet. Trotzdem ist

fraglich, ob diese Schriftstücke als gültige Vereinbarung eines Näherbaurechts

gelten können. Denn einerseits sind die Erklärungen bis ins Jahr 2016

befristet. Im Weiteren ist das Schreiben in verschiedener Hinsicht ungenau und

geeignet, bei den Adressaten irrtümliche Vorstellungen erwecken, denn die

Bauten dienen nicht nur "Lagerzwecken", können nicht als

"bewegliche Fahrhabe" eingestuft werden und betreffen das Grundstück Kat.-Nr. 01

und nicht 06. Letztlich kann aber die Frage der Gültigkeit der vorgelegten

Näherbaurechtsvereinbarung offengelassen werden, da die streitbezogenen Bauten

bereits aus den aufgezeigten und nachfolgenden Gründen nicht bewilligungsfähig

sind.

5.

5.1

Der

Gemeinderat Volketswil und die Vorinstanz haben als Verweigerungsgrund auch

verschiedene feuerpolizeiliche Verstösse aufgeführt. Diesen Ausführungen hält

die Beschwerdeführerin entgegen, die Vorinstanzen hätten es unterlassen, den

Sachverhalt fachmännisch abklären zu lassen, und beantragt die Einholung eines

Gutachtens.

5.2

Gemäss

§ 2 des Gesetzes über die Feuerpolizei und das Feuerwehrwesen vom

24.

September l978 (FFG) werden die feuerpolizeilichen Aufgaben von den

politischen Gemeinden besorgt, soweit nicht die Kantonale Feuerpolizei

zuständig ist (Abs. 1). Die Gemeinden bestellen hierfür fachkundige Organe

(Abs. 2). Die Gemeindefeuerpolizei prüft laut § 3 Abs. 1 FFG die

Baugesuche in Bezug auf den Brandschutz und beantragt der Baubehörde die notwendigen

Brandschutzmassnahmen; diese bilden Bestandteil der Baubewilligung.

Diese Organisation bildet Gewähr dafür,

dass Baugesuche (auch) in feuerpolizeilicher Hinsicht fachgerecht beurteilt

werden. Entsprechend diesen Vorschriften wurde vorliegend das Baugesuch vom

kommunalen Brandschutzbeauftragten geprüft und die von diesem festgestellten

feuerpolizeilichen Verstösse in der Baubewilligung aufgeführt. Auch das Baurekursgericht

ist als Fachgericht in der Lage, das Baugesuch mit Bezug auf die Einhaltung der

feuerpolizeilichen Bestimmungen zu prüfen. Zudem wurde vorliegend die Kantonale

Feuerpolizei sowohl in das Rekurs- als auch Beschwerdeverfahren als

Mitbeteiligte einbezogen. Der Antrag auf Einholung eines Gutachtens ist

abzulehnen.

5.3

Der

Gemeinderat Volketswil hat in seiner Baubewilligung vom 22. März 2011

folgende Verstösse gegen feuerpolizeiliche Vorschriften durch die vier

streitbezogenen Bauten festgehalten:

Das Gebäude A unterschreitet den

feuerpolizeilichen Gebäudeschutzabstand von 10 m (bei zwei brennbaren

Aussenhüllen) bzw. von 7 m (bei einer brennbaren Aussenhülle) zum

bestehenden Foliengewächshaus (Gastwirtschaftsbetrieb) um 7,65 m bzw.

4,65 m.

Das Gebäude HIJK unterschreitet den

feuerpolizeilichen Gebäudeabstand zum Foliengewächshaus (Gastwirtschaftsbetrieb)

um 6 m.

Die Gebäude F und G unterschreiten den

feuerpolizeilichen Gebäudeschutzabstand von 7 m (bei einer brennbaren

Aussenhülle) zum Foliengewächshaus (Gastwirtschaftsbetrieb) um je ca.

5,5 m. Beide Gebäude behindern zudem durch ihre Schutzabstandsverletzung

den westlich bestehenden Notausgang (Fluchtweg) aus dem Foliengewächshaus

(Gastwirtschaftsbetrieb). Die Fluchtwegdurchgangsbreite ist nicht gesichert.

Diese massive Unterschreitung der

Schutzabstände wurde vom Baurekursgericht aufgrund der beim Augenschein

gewonnenen Erkenntnisse bestätigt (Rekursentscheid E. 8). Das

Rekursgericht hat zudem einen massiven Verstoss gegen § 305 Abs. 2

PBG festgehalten, wonach jedes Gebäude über Fluchtwege (Korridore,

Treppenhäuser, Ausgänge) verfügen muss, die im Brandfall auf dem kürzesten Weg

leicht und sicher ins Freie führen. Die für die Fassaden und Dächer der vier

Bauten verwendeten, leicht brennbaren Werkstoffe widersprächen offenkundig den

massgeblichen feuerpolizeilichen Vorschriften. Hinzu komme, dass mit den zu nah

um den Hauptbau gruppierten Gebäuden dessen zwei Fluchtwege verstellt würden

und somit Gästen und Personal im Fall eines Brandes im Innern des Restaurants

das rasche Entkommen an einen sicheren Ort im Freien erheblich erschwert werde.

Eine Verschlechterung der Fluchtwegsituation stelle auch die schmale Brücke

über das Biotop dar, die als einziger Hauptzugang zum Restaurant von den

Flüchtenden gequert werden müsse.

5.4

Die

Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde hierzu aus, eine Unterschreitung

der Schutzabstände führe nicht zwingend zur Bauverweigerung, vielmehr seien

Massnahmen zu treffen, die einen Brandübergriff verhinderten. Ausserdem gebe es

Ausnahmetatbestände, bei welchen die Schutzabstände nicht eingehalten werden

müssten: Nebenbauten, die nicht für den dauernden Aufenthalt von Personen

bestimmt seien, seien von den Abstandsvorschriften gegenüber

grundstücksinternen Bauten befreit, wenn ihre Grundfläche 20 m2

nicht übersteige und darin keine gefährlichen Stoffe vorhanden seien. Die

Gebäude F, G und HIJK seien Nebenbauten, indem sie als Lagergebäude bzw. Büro

funktional dem Restaurant dienten. Sie würden eine Grundfläche von weniger als

20.

m2 (G), 24 m2 (F) und 85 m2

(HIJK) aufweisen. Die Beschwerdeführerin schlage vor, bei der dem Restaurant

gegenüberliegenden Wand des Gebäudes HIJK (Südfassade) eine zusätzliche Wand

aus nicht brennbarem Bach- oder Dekorationsstein aufzuziehen. Sollten

Massnahmen aus brandschutzrechtlicher Sicht nicht genügen, sei die

Beschwerdeführerin bereit, bei allen Bauten die Bedachung zu ersetzen, das

Gebäude A bis auf die Eckpfosten abzubrechen und als Pergola stehen zu lassen

und einen neuen Fluchtweg an der Nordfassade des Restaurants direkt auf das

Parkplatzfeld zu errichten.

5.5

Die

Ausführungen der Vorinstanzen zu den feuerpolizeilichen Verstössen sind überzeugend

und es kann auf sie verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 Satz 2 in

Verbindung mit § 70 VRG). Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin

sieht Art. 28 der Brandschutznorm der Vereinigung Kantonaler

Feuerversicherungen nicht generell vor, dass bei ungenügenden Schutzabständen

Massnahmen zu treffen sind, die einen Brandübergriff verhindern. Derartige

Massnahmen sieht diese Bestimmung für den Fall vor, "wenn baurechtlich

erforderliche Abstände als Schutzabstand nicht genügen, aber nicht vergrössert

werden können". Vorliegend wäre die Einhaltung der Brandschutzabstände

durch eine entsprechende Situierung der Bauten ohne Weiteres möglich.

Wie die Beschwerdeführerin selber

ausführt, übersteigen die Grundflächen der Gebäude A, F sowie HIJK das Mass von

20.

m2 und können diese damit von vornherein auch nicht als

Nebenbauten eingestuft werden, welche von der Einhaltung feuerpolizeilicher

Gebäudeschutzabstände befreit wären (Ziff. 2.4.2 der Brandschutzrichtlinien

der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen, Schutzabstände,

Brandabschnitte). Zu Recht hat das Baurekursgericht auch festgehalten, dass

angesichts der (zu) nah um den Hauptbau platzierten Gebäuden und der für die

Fassaden und Dächer verwendeten leicht brennbaren Materialien

(Schilfrohrgeflechte, Holz, Rollladenstoff, Plastik usw.) kein sicherer

Fluchtweg insbesondere für Gäste und Personal des Gastwirtschaftsbetriebs

besteht. Die Vertreter der kantonalen Feuerpolizei haben denn auch anlässlich

des Augenscheins des Baurekursgerichts vom 29. September 2011 die

Entfernung der beanstandeten Gebäude "so rasch wie möglich" verlangt,

auch da die Gefahr einer Brandstiftung bestehe. Ob diese feuerpolizeilichen

Mängel der streitbezogenen Bauten durch die Anordnung von Nebenbestimmungen behoben

werden können, ist nachfolgend zu prüfen (E. 6).

6.

6.1

Können inhaltliche oder formale Mängel

eines Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur

Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind

gemäss § 321 Abs. 1 PBG mit der Bewilligung die gebotenen

Nebenbestimmungen zu verknüpfen. Dieses Vorgehen kommt indessen nur infrage,

wenn die Mängel des Bauvorhabens untergeordneter Natur sind; führen diese zu

einer wesentlichen Projektänderung, können sie nicht mittels einer

Nebenbestimmung behoben werden (RB 1983 Nr. 112 = BEZ 1984

Nr. 5; VGr, 21. November 2007, VB.2007.00180, E. 3.1; Christian

Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 461; Fritzsche/Bösch/Wipf,

S. 345 f.).

Bei Beantwortung der Rechtsfrage, ob

Projektmängel ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können, steht der

Baubehörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (RB 1982 Nr. 139 =

BEZ 1982 Nr. 36 [hier massgebliche Erwägungen ausschliesslich publiziert

in BEZ 1982 Nr. 36]).

6.2

Wie

aufgezeigt, verstossen die streitbezogenen Gebäude gegen eine Vielzahl von bau-

und feuerpolizeilichen Vorschriften. Da die Bauten sowohl von der Situierung

als auch Ausgestaltung her nicht bewilligungsfähig sind, können die Verstösse

auch offensichtlich nicht "ohne besondere Schwierigkeiten" durch die

Anordnung von Nebenbestimmungen behoben werden. Zu Recht hat der Gemeinderat

Volketswil die baurechtliche Bewilligung verweigert.

7.

Es bleibt zu

prüfen, ob der Befehl zur Beseitigung der Bauten und Anlagen gegen den

Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstosse.

7.1

Nach § 341

PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung

den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut

entsprechend die vorbehaltlose Durchsetzung der Rechtsordnung. Ein Ermessen, ob

die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen

lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (RB 2000 Nr. 16 =

BEZ 2000 Nr. 23, E. 3a; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche

Baumängel, in: Peter Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und

Prozessieren in Bausachen, Basel 1998, N. 14.63 ff., auch zum Folgenden).

Allerdings hat die Behörde beim Vollzug den Grundsatz der

Verhältnismässigkeit zu beachten. Ein Abbruchbefehl ist nach ständiger

Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen

Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der

dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen

(BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987,

ZBl 89/1988, S. 261 ff., E. 3a). Geringfügig ist eine

Abweichung damit dann, wenn nur um Weniges von der materiellen Vorschrift

abgewichen wird und die Abweichung dem Bauherrn keinen oder nur einen

geringfügigen Nutzen bringt (Mäder, Rz. 665). Bei bedeutenderen Abweichungen

von den materiellen Vorschriften können nur Gründe des Vertrauensschutzes zu

einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen

(RB 2000 Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23). Solche Gründe liegen

vor, wenn der Bauherr gutgläubig angenommen hat, er sei zur Bauausführung

ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht

schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (RB 1985 Nr. 118

= BEZ 1986 Nr. 22 mit Hinweisen).

7.2

Vorliegend sind die Abweichungen von den

materiellen Vorschriften bedeutend und können nicht anders als durch die

Beseitigung der betreffenden Bauten behoben werden. An der Einhaltung der

baupolizeilichen Normen bezüglich Einordnung und Abstände sowie der

feuerpolizeilichen Vorschriften besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse.

Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, Gründe des Vertrauensschutzes

stünden dem Rückbau entgegen, und begründet den Vertrauensschutz damit, dass

die Baubehörde durch ihre Untätigkeit den Eindruck begründet habe, die Baracken

seien materiell baurechtskonform. Sie sei davon ausgegangen, die Nebenbauten

würden kein ordentliches Baubewilligungsverfahren voraussetzen, sondern könnten

im Anzeigeverfahren nachträglich genehmigt werden.

Solange eine

zuständige Baubehörde angesichts eines baurechtswidrigen Zustands bloss untätig

bleibt, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von vornherein grosse Zurückhaltung

bei der Deutung der Untätigkeit als behördliche Duldung geboten (Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau-

und Umweltrecht, 3. A., Bd. 1, Zürich 1999, Rz. 879; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988 S. 261 ff., E. 3b; BGr,

19.

September 2001,1P.768/2000, E. 4c). Die streitbezogenen Bauten

sind in Katasterplänen von 2006 nicht eingetragen und erscheinen auch nicht auf

den Fotos vom 8. November 2006. Sie stehen daher erst seit wenigen Jahren,

sodass die – behauptete, vom Gemeinderat Volketswil bestrittene – Untätigkeit der

Baubehörde von vornherein keinen Vertrauensschutz begründet hat. Nicht

nachvollziehbar ist, weshalb die Auffassung, die Bewilligungsfähigkeit sei

nicht im ordentlichen, sondern in einem vereinfachten Bewilligungsverfahren abzuklären,

einen Vertrauenstatbestand begründet haben soll. Der Abbruchbefehl erweist sich

als rechtmässig. Die Frist von 60 Tagen ab Rechtskraft der angefochtenen

Verfügung vom 22. März 2011 ist angemessen.

8.

Zusammengefasst

ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu. Eine solche ist vielmehr

dem Beschwerdegegner zuzusprechen. Denn die Beantwortung der umfangreichen

Vorbringen der Beschwerdeführerin gehörte nicht mehr zur üblichen Amtstätigkeit

einer Behörde, die ihren Beschluss verteidigt. Sie erforderte vielmehr einen

besonderen Aufwand und rechtfertigte den Beizug eines Rechtsvertreters

(§ 17 Abs. 2 VRG). Angemessen ist eine Parteientschädigung von

Fr. 1'500.-.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 160.-- Zustellkosten,

Fr. 4'160.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…