VB.2012.00257

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00257

8. August 2012Deutsch18 min

(URT.2012.14524)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde Niederglatt eröffnete mit Ausschreibung vom

3. Februar 2012 ein Vergabeverfahren für das Projekt Sanierung F-Strasse

im offenen Verfahren. Innert Frist gingen für die Tiefbauarbeiten neun Angebote

mit Eingabesummen zwischen Fr. 1'287'063.30 und Fr. 2'032'482.90

(inkl. MwSt.) ein.

Am 26. März 2012 erteilte der Gemeinderat Niederglatt

den Zuschlag für die Tiefbauarbeiten der D AG für deren Angebot im Betrag

von Fr. 1'287'063.30 (inkl. MwSt.). Der Beschluss wurde den Anbietern

mit E-Mail vom 5. April 2012 eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 20. April 2012 erhob die A AG beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Beschluss des Gemeinderats Niederglatt vom

26.

März 2012 und beantragte, der Vergabeentscheid sei aufzuheben, die

Mitbeteiligten D AG und E AG seien vom Verfahren auszuschliessen und

der Zuschlag sei der A AG zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Gemeinde Niederglatt. Ferner ersuchte die A AG um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung.

Die Gemeinde Niederglatt beantragte mit Beschwerdeantwort

vom 6. Mai 2012 die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Gewährung

der aufschiebenden Wirkung sowie die Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung.

Die D AG und die E AG nahmen zur Beschwerde Stellung, ohne einen

Antrag zu stellen.

Mit Replik vom 13. Juni 2012 hielt die A AG an

ihren Anträgen fest. Die E AG nahm dazu am 25. Juni 2012 erneut

Stellung, ohne einen Antrag zu stellen; ebenso die D AG am 2. Juli

2012.

Die Gemeinde Niederglatt hielt mit Duplik vom 2. Juli 2012 an ihren

Anträgen fest. Am 13. Juli 2012 reichte die A AG eine Triplik ein,

mit welcher sie an ihren Anträgen festhielt. Am 23. Juli 2012 ersuchte die

D AG um Einsicht in die von der E AG eingereichten Akten, soweit

diese der Beschwerdeführerin offengelegt worden seien.

Mit Präsidialverfügung vom 24. April 2012 wurde der

Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt. Dies wurde mit

Präsidialverfügung vom 25. Mai 2012 bestätigt. Mit Präsidialverfügung vom

5.

Juli 2012 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

Mit Präsidialverfügungen vom 25. Mai 2012 und vom

5.

Juli 2012 wurden die Akteneinsichtsgesuche der Beschwerdeführerin

teilweise gutgeheissen. Demnach wurde keine Einsicht in die Angebote der

Mitbeteiligten gewährt. In die übrigen Beilagen der Beschwerdegegnerin wurde

nur unter Abdeckung von Angaben der nicht am Verfahren beteiligten Submittenten

Einsicht gewährt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf

das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49

in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend belegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot in

der Gesamtbewertung hinter den Mitbeteiligten den dritten Rang. Die

Beschwerdeführerin macht geltend, die Angebote der Mitbeteiligten dürften nicht

berücksichtigt werden, da sie wegen der Verwendung spekulativer Einheitspreise

vom Verfahren auszuschliessen seien. Dringt die Beschwerdeführerin damit durch,

ist ihr der Zuschlag zu erteilen. Sie ist daher zur Erhebung der Beschwerde legitimiert.

Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin in der Duplik

ändern daran nichts. Aus dem E-Mail, auf das sich die Beschwerdegegnerin

beruft, ergibt sich nicht, dass es der Beschwerdeführerin an einem

Rechtsschutzinteresse mangeln würde. Es wird vielmehr ersichtlich, dass die

Beschwerdeführerin das behauptete Vorgehen der Mitbeteiligten als unzulässig

erachtet, weshalb die beiden Angebote hätten ausgeschlossen werden müssen. Dass

die Beschwerdeführerin in Betracht zieht, ihre Vorgehensweise zu ändern, sollte

die Beschwerde abgewiesen werden, ist legitim und ändert nichts an ihrem

Rechtsschutzinteresse. Primär strebt sie an, dass ihre Auffassung bestätigt und

ihr der Zuschlag erteilt wird.

2.2

Die Beschwerdegegnerin

macht geltend, die Beschwerde sei verspätet erhoben worden. Der

Vergabeentscheid sei am Donnerstag, 5. April 2012, um 13.31 Uhr, per

E-Mail bei der Beschwerdeführerin eingegangen. Diese habe am elektronisch

durchgeführten Vergabeverfahren teilgenommen und sich damit auch mit der

elektronischen Zustellung der Zuschlagsverfügung einverstanden erklärt. Die

Beschwerdeführerin habe es selber zu vertreten, dass die Mailbearbeitung bei

Abwesenheit des fraglichen Mitarbeiters nicht gewährleistet gewesen sei.

2.2.1

Die Form, in der eine Verfügung erlassen und eröffnet werden muss, bestimmt

sich nach dem massgeblichen Verfahrensgesetz (Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen

2010, N. 884). Anders als etwa Art. 34 des

Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG) sehen weder die

IVöB noch die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) noch das VRG

die Schriftform vor. Sie äussern sich auch nicht zur Art der Zustellung.

Diesbezüglich rechtfertigt es sich, die Bestimmungen von Art. 136 ff.

der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO)

ergänzend heranzuziehen. Art. 139 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass mit dem

Einverständnis der betroffenen Person jede Zustellung elektronisch erfolgen

kann. Der Bundesrat regelt gemäss Art. 139 Abs. 2 ZPO die

Einzelheiten. Dies hat er mit Verordnung vom 18. Juni 2010 über die

elektronische Übermittlung im Rahmen von Zivil- und Strafprozessen sowie von

Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren (VEÜ, SR 272.1) getan. Demnach

können Verfügungen auf elektronischem Weg nur Verfahrensbeteiligten zugestellt

werden, die sich auf einer anerkannten Zustellplattform eingetragen haben (Art. 9

VEÜ). Als Zeitpunkt der Zustellung gilt jener des Herunterladens von der Zustellplattform

(Art. 11 Abs. 1 VEÜ). Wenn die Zustellung in ein elektronisches

Postfach erfolgt, das auf einer anerkannten Zustellplattform nach persönlicher

Identifikation der Inhaberin oder des Inhabers des Postfachs eingerichtet

wurde, so sind die Bestimmungen über die Zustellung eingeschriebener Sendungen sinngemäss

anwendbar (Art. 11 Abs. 2 VEÜ).

Die Zustimmung zur elektronischen Zustellung wird in der

Regel vorgängig erfolgen. Es ist aber auch eine nachträgliche Genehmigung

denkbar. Die Wirkungen der Zustellung treten in diesem Fall jedoch erst mit der

Genehmigung ein (Roger Weber, in: Paul Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 139 N. 2).

Die vorliegend zu beurteilende Mitteilung des Zuschlags per

E-Mail vermag den dargestellten Anforderungen an eine elektronische Zustellung

in technischer Hinsicht nicht zu genügen, was von der Beschwerdeführerin

allerdings nicht beanstandet wird. Sie macht jedoch geltend, fristauslösend sei

erst die Bestätigung des Eingangs am 10. April 2012 gewesen.

Unter den vorliegenden Umständen kann nicht von einer

vorgängigen Zustimmung zur elektronischen Zustellung ausgegangen werden. Dies

wird von der Beschwerdegegnerin zwar behauptet (Beschwerdeantwort, Rz. 5),

jedoch nicht substanziiert. Aus dem Umstand, dass die Angebote über eine

Internetplattform einzureichen waren, wo auch die Ausschreibungsunterlagen zu

beziehen waren und die Offertöffnung eingesehen werden konnte, kann jedenfalls

nicht geschlossen werden, die Beschwerdeführerin sei damit einverstanden

gewesen, dass ihr der Entscheid, welcher die Beschwerdefrist auslösen würde,

nur per E-Mail zugestellt würde. Vielmehr ist durch die Bestätigung vom

10.

April 2012 erst eine nachträgliche Genehmigung erfolgt, weshalb die

Wirkungen der Zustellung erst in diesem Zeitpunkt eintraten. Die

Beschwerdefrist lief daher für die Beschwerdeführerin bis am 20. April

2012.

Die Beschwerde erweist sich damit als rechtzeitig.

2.2.2

Zum gleichen Ergebnis führen im Übrigen Vertrauensschutzüberlegungen: Die

Mitteilung der Beschwerdegegnerin vom 10. April 2012, wonach die

"Ansicht mit dem heutigen Datum (10.04.2012) versehen" sei, ist zwar

nicht als (neue) Zustellung zu qualifizieren, wohl aber als Auskunft über deren

Zeitpunkt. Da die Einhaltung der Rechtsmittelfrist von der Rechtsmittelbehörde

zu beurteilen ist, wäre die Vergabebehörde bzw. ihre Vertretung für eine solche

Auskunft zwar nicht zuständig. Dies war für die Beschwerdeführerin aber nicht

offensichtlich; genauso wenig wie die Unrichtigkeit der Auskunft. Die Beschwerdeführerin

durfte daher in guten Treuen davon ausgehen, diese Bestätigung führe zu einem

(nochmaligen) Beginn des Fristenlaufs.

2.3

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerin

macht geltend, die Mitbeteiligten hätten bei verschiedenen Positionen

spekulative Einheitspreise eingesetzt, um aus den erwarteten Änderungen von Teilleistungen

gegenüber der Leistungsbeschreibung einen finanziellen Vorteil zu ziehen. So

spekuliere die Mitbeteiligte 1 entgegen der Ausschreibung darauf, dass

keine Regiearbeiten notwendig würden, bzw. dass sie solche als

Nachtragsarbeiten im Akkord, das heisst zu den Einheitspreisen des Vertrags,

abrechnen können werde. Dies führe dazu, dass die Offerten nicht mit den

richtig kalkulierten Offerten der anderen Anbieter verglichen werden könnten.

Das müsse zum Ausschluss der beiden Mitbeteiligten und zum Zuschlag an die

Beschwerdeführerin führen.

Die Beschwerdegegnerin hält

dem entgegen, die Anbieter seien bei den einzelnen Positionen frei, welche

Preise sie offerieren wollten, solange die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses

und die Bedingungen eingehalten würden. Die Offerten der beiden Mitbeteiligten

würden weder Pauschalierungen von Einheitspreispositionen, noch Minuspreise

oder symbolische Preise enthalten. Auch Umlagerungen in andere Positionen,

welche einen Ausschluss aus dem Verfahren gerechtfertigt hätten, lägen nicht

vor. Die Mitbeteiligte 1 habe dem Gemeinderat schriftlich bestätigt, dass

sie sich an die in der Offerte gemachten Angaben halten werde. Diese

Zusicherungen hätten insbesondere die Punkte Einheitspreise, Regiearbeiten,

Nachtragspositionen sowie Lieferungen und Abfuhren betroffen. Der Gemeinderat

sei im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens geblieben, wenn er aufgrund dieser

Zusicherungen, des günstigsten Angebots und des guten Rufs der

Mitbeteiligten 1, dieser den Zuschlag erteilt habe.

Die Mitbeteiligte 1

macht geltend, ihrem Angebot lägen keine unzulässigen Umlagerungen oder

Verschiebungen oder sonstige Spekulationen zugrunde. Ihr Angebot enthalte keine

Positionen, bei denen Einheitspreise in Pauschalpositionen verschoben worden

wären. Es seien auch keine ungewöhnlich hohen Pauschalpositionen offeriert

worden. Die Mitbeteiligte 1 sei – wie alle der fünf erstplatzierten

Anbieter – dem Auftraggeber preislich weit entgegengekommen, indem sie einzelne

Positionen im korrekt erstellten Devis knapp kalkuliert und bei den

Regiearbeiten einen sehr grossen Rabatt gewährt habe. Es lägen keine

Umlagerungen vor, sondern auf unternehmerischen Entscheiden basierende

aggressive Preise. Eine Manipulation sei ausgeschlossen. Auch bei unerwarteten

Mehr- oder Mindermengen profitiere der Auftraggeber. Die Mitbeteiligte 1

habe bei keiner Position Preise offeriert, die als übermässig qualifiziert

werden könnten.

3.1

Ein Ausschluss vom Verfahren ist

gerechtfertigt, wenn ein Angebot wesentliche Mängel aufweist (VGr,

30.

August 2006, VB.2006.00131, E. 5.2 mit Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007,

Rz. 276). Als solche gelten etwa die Unvollständigkeit des Angebots

und die Abänderung der Ausschreibungsunterlagen bzw. des Leistungsverzeichnisses

(§ 28 lit. h SubmV; vgl. dazu Daniela Lutz, Die fachgerechte

Auswertung von Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.],

Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich etc. 2008, S. 215 ff., N. 26

mit Hinweisen) oder – bei einem ungewöhnlich niedrigen Angebot – der fehlende

Nachweis, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden können (§ 28 lit. j

SubmV).

3.2

Grundlage der

Offerten war das von der Beschwerdegegnerin mit den Ausschreibungsunterlagen

abgegebene Leistungsverzeichnis. Aufgrund desselben hatten die Anbietenden Einheitspreise

zu offerieren, das heisst Preise für Leistungseinheiten, die in den Positionen

des Verzeichnisses aufgeführt sind. Bei dieser Vertragsgestaltung ergibt sich

die geschuldete Vergütung aus der Abrechnung über die ausgeführte Menge an

Einheiten, multipliziert mit dem für die Einheiten offerierten Preis (Art. 39

Abs. 1 der SIA-Norm 118; VGr, 3. Dezember 2003, VB.2003.00256, E. 3.1

mit Hinweisen = BEZ 2004 Nr. 16).

3.3

Beim Prinzip

der Preisvereinbarung nach Einheitspreisen wird davon ausgegangen, dass sich

Mengenänderungen in entsprechenden Preisänderungen niederschlagen.

Die Beweislast für

Umlagerungen liegt bei der Vergabestelle (Anmerkungen von Stefan

Scherler zum Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom

29.

Juli 2011, BR 2011, S. 251).

Bestehen diesbezüglich Anhaltspunkte, hat sie entsprechende Abklärungen vorzunehmen,

um den Nachweis zu erbringen, dass der fragliche Anbieter Preisbildungsregeln

verletzt hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Beschwerdeschrift,

S. 8), muss die Vergabebehörde daher nicht nachweisen, dass Spekulationen

auszuschliessen sind. Vielmehr müsste sie positiv eine – wesentliche (vgl.

E. 3.1) – Verletzung von Preisbildungsregeln begründen. Im Zweifelsfall

darf ein Angebot nicht vom Verfahren ausgeschlossen werden.

3.4

Die

Rechtsprechung hat sich bisher – im Rahmen von angefochtenen Verfahrensausschlüssen

– in erster Linie zu Preisumlagerungen von Einheitspreispositionen in Festpreispositionen

geäussert. Demnach widerspricht ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise

bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Materialkosten in

eine Festpreisposition übertragen werden, dem Prinzip einer Preisvereinbarung

nach Einheitspreisen. Denn bei einer solchen Offerte profitiert der

Auftraggeber bei allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis.

Zudem verunmöglicht eine solche Verschiebung einerseits die korrekte Analyse

der offerierten Preise und andererseits wird der direkte Vergleich mit anderen

Angeboten erschwert. Schliesslich kann eine solche Umlagerung im Ergebnis zu

einer ungerechtfertigten Kreditgewährung führen (VGr, 10. März 2010,

VB.2009.00480, E. 3.4, 12. September 2007, VB.2007.00123,

E. 3.4.1 mit Hinweisen; vgl. auch Andreas Bass, Verschieben von

Einheitspreisen in eine Pauschalpreisposition, in: Baurecht, Sonderheft

Vergaberecht 2004, S. 23 f. mit Hinweisen).

Das Bundesgericht führte im

Rahmen der Prüfung einer subsidiären Verfassungsbeschwerde aus, es halte vor

dem Willkürverbot stand, wenn die Vergabebehörde einen Ausschluss damit

begründe, es sei ihr angesichts eklatanter Unterschiede in den drei Hauptpositionen

– einem hohen Baustelleninstallations-Globalpreis standen unrealistisch tiefe Einheitspreis-Ansätze

in den zwei anderen Hauptpositionen gegenüber – nicht möglich gewesen, sich einen

aussagekräftigen und umfassenden Überblick über das Preis-Leistungs-Verhältnis

des Angebots zu verschaffen und dieses habe nicht mit den übrigen Angeboten

verglichen werden können, da es an der gebotenen Transparenz und Kostenwahrheit

fehle. Auch der Ausschluss eines formell zwar vollständigen, jedoch erhebliche

inhaltliche Mängel aufweisenden Angebots, in welchem beispielsweise einzelnen

Positionen Leistungsparameter zugrunde gelegt würden, die offensichtlich nicht

realistisch seien, erscheine jedenfalls nicht schlechterdings unhaltbar (BGr,

23.

Februar 2011,2D_34/2010, E. 2.4).

3.5

Die Kalkulation der Angebotspreise ist Sache

des anbietenden Unternehmens, und die Art und Weise, wie dieses seinen Aufwand

in Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsätzlich frei (VGr,

15.

Dezember 2010, VB.2010.00402, E. 2.2.2). Selbst Angebote, die

unter Kalkulation eines Verlusts zustande kommen, stehen nicht zwingend im Widerspruch

zur Zielsetzung einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe (VGr, 8. April

2009, VB.2008.00194, E. 7 mit Hinweisen; Robert Wolf, Preis und

Wirtschaftlichkeit, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12 f.,

mit Hinweisen). Die Anbieter sind daher nicht verpflichtet, die "wahren

Kosten" zu offerieren. Es steht ihnen auch frei, welche Marge sie bei den

einzelnen Positionen berechnen (Martin Beyeler/Hubert Stöckli, Rechtsprechung

aus den Jahren 2010–2012, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.],

Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich etc. 2012, S. 65 ff.,

Rz. 90).

Das Vorliegen eines

ungewöhnlich tiefen, allenfalls nicht kostendeckenden Preises vermag daher nicht

von vornherein den Ausschluss eines Angebots zu rechtfertigen. Aus diesem Grund

ist ein Angebot nur auszuschliessen, wenn Anlass besteht, an der Fähigkeit des

Anbieters zur Auftragserfüllung zu den angebotenen Konditionen und damit an der

Seriosität des Angebots zu zweifeln (BGr, 23. Februar 2011,2D_34/2010,

E. 2.4 mit Hinweisen).

3.6

Der von der Mitbeteiligten 1 offerierte hohe

Rabatt bei den Regiearbeiten (die Mitbeteiligte 1 setzte dafür

Fr. 7'000.-, die Beschwerdeführerin Fr. 48'500.-, die

Mitbeteiligte 2 Fr. 67'000.- ein) und der tiefe Preis bei anderen

Kapiteln stellen nach dem Gesagten nicht per se einen Ausschlussgrund

dar. Die Vergabebehörde liess sich von der Mitbeteiligten 1 zudem

bestätigen, dass grundsätzlich "alle notwendigen Arbeiten, Materialien und

Transportleistungen, welche zur umweltgerechten Ableitung des anfallenden Abwassers

aus der Kanalisation innerhalb der Baustelle notwendig sind, in Regie

abgerechnet" werden, und dass allfällige Nachtragspositionen zusammen mit

den Regiearbeiten an den wöchentlichen Bausitzungen vorzulegen und von der

Bauherrschaft zu bewilligen sein werden. Es besteht damit kein Anlass, an der

Seriosität des Angebots der Mitbeteiligten 1 zu zweifeln, zumal dieses die

übrigen Offerten, insbesondere auch jene der Beschwerdeführerin, preislich insgesamt

nicht signifikant unterbietet. Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass die Bauherrschaft

einen Nachteil erleiden wird, indem Regiearbeiten als Nachtragsarbeiten im

Akkord abgerechnet werden müssen.

3.7

Auch soweit Positionen zu beurteilen sind, von

welchen die Beschwerdeführerin behauptet, das Angebot der Mitbeteiligten 1

enthalte infolge von Umlagerungen überhöhte Preise, ist vom Grundsatz der

Kalkulationsfreiheit der Anbietenden auszugehen. Diese wird dadurch

eingeschränkt, dass die Anbietenden denjenigen Preis anzugeben haben, den sie

bei Ausführung der vorgegebenen Menge verlangen würden (VGr, 12. September

2007, VB.2007.00123, E. 3.4.3). Anders kann die Vergleichbarkeit der

Angebote nicht gewährleistet werden. Dass die Angebote der beiden

Mitbeteiligten dieser Anforderung nicht genügen, ist nicht ersichtlich. Entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführerin sind die Angebote der beiden

Mitbeteiligten daher ohne Weiteres mit den übrigen Angeboten vergleichbar. Es

ist klar ersichtlich, welche Positionen zu welchen Ansätzen offeriert worden

sind. Es ist für die Vergleichbarkeit der Angebote nicht notwendig, dass die

Vergabestelle die den einzelnen Einheitspreisen zugrunde liegende Kalkulation

nachvollziehen kann. Es steht jedoch im Ermessen der Vergabebehörde, entsprechende

Erkundigungen einzuholen; dies insbesondere dann, wenn Anhaltspunkte dafür

bestehen, dass sich eine Offerte für den Auftraggeber nachteilig auswirken

kann.

Soweit die

Beschwerdeführerin geltend macht, die Mitbeteiligten würden darauf spekulieren,

einzelne Positionen bei der Abrechnung verschieben, das heisst unter einer

anderen, teureren Position verrechnen zu können, ist festzuhalten, dass dies

einen Mangel des Leistungsverzeichnisses voraussetzen würde. Einen solchen hat

die Beschwerdeführerin indessen nicht dargetan, und er ist auch nicht

ersichtlich. Es wird sodann Sache der Beschwerdegegnerin sein,

sicherzustellen, dass die Arbeiten vereinbarungsgemäss abgerechnet werden.

3.8

Bei der

Annahme von Preisumlagerungen zwischen Einheitspreispositionen ist nach

dem Gesagten Zurückhaltung geboten. Die Chancen/Risiko-Verteilung ist in

solchen Fällen nicht mit jener vergleichbar, die bei Preisumlagerungen in

Fixpreispositionen besteht. Bei Preisvereinbarungen nach Einheitspreisen

besteht in einem gewissen Mass naturgemäss immer ein gewisses Mehrkostenrisiko,

unabhängig vom Grund für die unterschiedlichen Preisofferten. Ein Eingriff in

die Kalkulationsfreiheit der Anbieter in der Form eines Verfahrensausschlusses

lässt sich daher höchstens in Ausnahmefällen rechtfertigen (vgl. auch

Anmerkungen von Stefan Scherler zum Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons

Aargau vom 29. Juli 2011, BR 2011, S. 251). Solche können etwa

darin erblickt werden, dass die Verschiebung von Kostenteilen offensichtlich

einzig dem Zweck dient, allfällige Fehler des Leistungsverzeichnisses zulasten

des Auftraggebers auszunützen (VGr, 15. Dezember 2010, VB.2010.00402,

E. 2.2.2). Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ist ein Anbieter

allenfalls gehalten, einen von ihm entdeckten Fehler im Leistungsverzeichnis

der Vergabebehörde mitzuteilen.

Vorliegend macht die Beschwerdeführerin keine Fehler im

Leistungsverzeichnis geltend, und solche sind auch nicht ersichtlich. Die

Mitbeteiligten haben auch keine Änderungen der Ausschreibungsunterlagen oder

des Leistungsverzeichnisses vorgenommen. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass

ein erhebliches Risiko für den Eintritt von nicht unerheblichen, für den

Auftraggeber negativen Auswirkungen besteht (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts

des Kantons Aargau vom 29. Juli 2011, E. 2b, auszugsweise wiedergegeben

in BR 2011, S. 250 f.). Angesichts des der Beschwerdegegnerin

zustehenden Ermessensspielraums und der ihr zukommenden Verantwortung für die

Bauausführung ist es Sache der Beschwerdegegnerin einzuschätzen, ob sie bereit

ist, ein allfälliges Kostenrisiko in Kauf zu nehmen (Urteil des

Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 29. Juli 2011, E. 4c,

auszugsweise wiedergegeben in BR 2011, S. 250 f.). Da keine

Fehler im Leistungsverzeichnis ersichtlich sind, stand es im Ermessen der Beschwerdegegnerin,

sich auf die Einholung der erwähnten Bestätigung (E. 3.6) zu beschränken.

Da keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die Angebote der

Mitbeteiligten für die Auftraggeberin nachteilig auswirken würden, bestand

keine Veranlassung, die Mitbeteiligten vom Verfahren auszuschliessen. Die

Beschwerdegegnerin erblickte in den Angeboten der beiden Mitbeteiligten mithin zu

Reckt keinen wesentlichen Mangel. Es ist daher jedenfalls nicht rechtsverletzend,

dass sie die beiden Angebote nicht vom Verfahren ausschloss.

3.9

Aus den

dargelegten Überlegungen zur Kalkulationsfreiheit der Anbietenden (vgl. E. 3.5

und 3.7) folgt schliesslich, dass – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin

– die Preisgestaltung insgesamt dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen

unterliegt. Die von der Beschwerdeführerin wiederholt geforderte Offenlegung

der Angebote der Mitbeteiligten, soweit sie Einheitspreise von Fr. 1.-,

Fr. 0.10 oder gar Fr. 0.00 enthielten, käme daher einer Verletzung

von Geschäftsgeheimnissen gleich. Diese wäre mit Art. 11 lit. g IVöB und

§ 18 SubmV nicht vereinbar, zumal die Beschwerdeführerin aus den

allfälligen Informationen nach dem Gesagten nichts zu ihren Gunsten ableiten

könnte. Im Übrigen enthält auch das Angebot der Beschwerdeführerin

Einheitspreise von Fr. 1.- und weniger. Einheitspreise von Fr. 0.-

wurden von beiden Mitbeteiligten nicht eingesetzt.

4.

Die Beschwerde erweist sich

als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt

es sich, über das Akteneinsichtsgesuch der Mitbeteiligten 1 vom

23.

Juli 2012 zu befinden.

5.

Entsprechend dem Verfahrensausgang

wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr eine

Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Dagegen ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin

zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen

ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihr obliegende

Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen erscheint eine

Parteientschädigung von Fr. 1'000.-.

6.

Da der geschätzte Wert der zu vergebenden

Tiefbauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht

erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November

2011.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulässig (Art. 83 lit. f

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 220.-- Zustellkosten,

Fr. 7'220.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…