VB.2012.00320

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00320

8. August 2012Deutsch11 min

(URT.2012.14523)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Baubehörde Zollikon erteilte mit

Beschluss vom 29. August 2011 B unter Auflagen (insbesondere hinsichtlich

der Nutzung der Dachzinne, Disp.-Ziff. I) die baurechtliche Bewilligung

für den Um- und Anbau des bestehenden Wohnhauses auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 01 an der D-Strasse 02 in Zollikon.

Erwägungen

II.

B rekurrierte am 27. Oktober

2011.

an das Baurekursgericht. Sie beantragte die Aufhebung der

Disp.-Ziff. I, welche die Bewilligung für die Dachzinne ausschliesslich

für eine extensive Nutzung (kein regelmässiger Aufenthalt von Personen, Verbot

von beweglichen oder unbeweglichen Installationen) erteilte.

Am 17. April 2012 hiess das Baurekursgericht den

Rekurs gut und hob Disp.-Ziff. I des Beschlusses der Baubehörde Zollikon

vom 29. August 2011 auf.

III.

Mit Beschwerde vom 16. Mai 2012 an das

Verwaltungsgericht beantragte die Baubehörde Zollikon, den angefochtenen

Entscheid des Baurekursgerichts vom 17. April 2012 aufzuheben und die

Baubewilligung vom 29. August 2011 bzw. die darin enthaltene Disp.-Ziff. I

wiederherzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei.

Mit Schreiben vom 18. Mai 2012 liess die Baubehörde Zollikon zusätzlich

den Antrag stellen, einen Augenschein durchzuführen.

Das Baurekursgericht schloss am

6.

Juni 2012 ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die kantonale

Feuerpolizei verzichtete mit Schreiben vom 15. Juni 2012 auf eine

Stellungnahme. B stellte mit Beschwerdeantwort vom

20.

Juni 2012 den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei. Eine weitere Stellungnahme

seitens der Baubehörde ging nicht ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss

§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 lit. c des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist eine Gemeinde

zur Wahrung der von ihr vertretenen schutzwürdigen Interessen zur Beschwerde

berechtigt. Die Beschwerdeberechtigung liegt nach der Praxis dann vor, wenn

sich die Gemeinde für die Durchsetzung und richtige Anwendung ihres kommunalen

Rechts wehrt oder wenn sie einen Eingriff in ihre qualifizierte Entscheidungs-

oder Ermessensfreiheit geltend macht (VGr, 14. September 2011,

VB.2011.00055, VB.2011.00059, VB.2011.00064, E. 1.2; 24. September

1985.

= BEZ 1985 Nr. 44 = ZBl 87/1986, S. 40; Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 62; vgl. auch Martin

Bertschi, Die Beschwerdebefugnis der Gemeinde im Zürcher Verwaltungsprozess,

in: Peter Breitschmied et al. [Hrsg.], Grundfragen der juristischen Person,

Bern 2007, S. 13 ff.).

1.2

Die

streitige Auflage der Gemeinde stützt sich einerseits auf § 238 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975

(PBG) und andererseits auf feuerpolizeiliche Bestimmungen.

1.2.1

In ständiger Praxis bejaht das Verwaltungsgericht das Vorliegen von schutzwürdigen

Interessen bei Streitigkeiten über die rechtsgenügende Einordnung einer Baute

(RB 1979 Nr. 10; Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 67). In Einordnungsfragen

geniesst die Gemeinde qualifizierte Entscheidungs- oder Ermessensfreiheit. Die

im Rekursverfahren unterlegene Baubehörde Zollikon ist diesbezüglich zur

Beschwerde an das Verwaltungsgericht legitimiert.

1.2.2

Nach

§ 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Feuerpolizei und das

Feuerwehrwesen vom 24. September 1978 (FFG) werden die

feuerpolizeilichen Aufgaben von den politischen Gemeinden besorgt, soweit nicht

die Kantonale Feuerpolizei zuständig ist. Die Kantonale Feuerpolizei

überwacht den Vollzug der Feuerpolizeivorschriften (§ 6 Abs. 1 FFG)

und kann den Gemeinden im Rahmen des übergeordneten Rechts Weisungen erteilen

(§ 6 Abs. 2 Satz 1 FFG). Sie kann ferner durch eigene Beamte

oder von ihr ernannten Fachleuten Kontrollen in den Gemeinden durchführen

(§ 6 Abs. 2 Satz 2 FFG). Allein der Umstand, dass die Gemeinde im

Feuerpolizeiwesen als Vollzugsbehörde eingesetzt ist, verleiht ihr keine

qualifizierte Entscheidungs- oder Ermessensfreiheit. Sie kann sich nicht für

die richtige Auslegung und Anwendung übergeordneten Rechts wehren (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 21 N. 66; RB 1998 Nr. 14). In diesem Punkt fehlt der

Beschwerdeführerin die Legitimation. Auf ihre diesbezüglichen Rügen gegen den vorinstanzlichen

Entscheid ist daher nicht weiter einzugehen.

2.

Die Beschwerdeführerin

ersucht um Durchführung eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheins.

Der Entscheid, ob ein

Augenschein angeordnet werden soll, steht im pflichtgemässen Ermessen der mit

der Sache befassten Behörde. Eine dahingehende Pflicht besteht nur, wenn die

tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht ermittelt werden können und

anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegung auf dem Lokal

Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits

beizutragen (RB 1995

Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7

N. 41 ff.).

Der massgebliche Sachverhalt

ergibt sich im vorliegenden Fall aus den Akten mit ausreichender Deutlichkeit.

Auf die Durchführung eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheins kann somit

verzichtet werden.

3.

Das Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt in der Wohnzone

W 1.75 in Hanglage und ist mit einem Wohnhaus überstellt. Die

Beschwerdeführerin bewilligte mit dem angefochtenen Beschluss vom 29. August

2011.

den Um- und Anbau des bestehenden Wohnhauses. Neben der westseitigen

Erweiterung soll anstelle des bisherigen, von Norden nach Süden ausgerichteten

Walmdaches ein von Westen nach Osten ausgerichtetes Zinnendach mit Dachterrasse

erstellt werden. Die Beschwerdeführerin bewilligte das Um- und Anbauprojekt

grundsätzlich, statuierte aber in Disp.-Ziff. I des angefochtenen Beschlusses

folgende Auflagen:

"I. Die Bewilligung für die Dachzinne wird ausschliesslich für

eine extensive Nutzung erteilt.

1.

Die Dachzinne darf nicht regelmässig als Aufenthaltsort von Personen

dienen.

2.

Auf

der Dachzinne sind bewegliche oder unbewegliche Installationen wie Gartenmöbel,

Pflanztöpfe, Wind- oder Sichtschutzelemente etc. unzulässig."

Begründet wurden diese Auflagen mit dem Fehlen eines

brandschutzkonformen Fluchtwegs sowie der unbefriedigenden Einordnung bei einer

Übernutzung des Daches.

4.

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die

Auflage der extensiven Nutzung der Dachzinne. Die Erstellung der Dachzinne an

sich sowie deren Begehbarkeit und extensive Nutzung wurden von der

Beschwerdeführerin bewilligt und sind nicht Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens. Ebenfalls nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist die Frage des

brandschutzkonformen Fluchtwegs (vgl. E. 1).

5.

Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz unter anderem

vor, in unzulässiger Weise in den ihr bei der Anwendung von § 238 Abs. 1

PBG zustehenden qualifizierten Ermessensspielraum

eingegriffen zu haben. Die auferlegte Einschränkung könne nicht als nicht mehr

vertretbar qualifiziert werden.

5.1

Nach

§ 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in

ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen

und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende

Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und

Farben. § 238 Abs. 1 PBG stellt eine positive ästhetische

Generalklausel dar, die nicht bloss eine Verunstaltung verbietet, sondern eine

positive Gestaltung verlangt (BGr, 16. Mai 2008,1C_346/2007,

E. 3.3.1; VGr, 6. Oktober 2010, VB.2009.00604, E. 5.3). Die

Beurteilung, ob mit einem Bauvorhaben eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht

wird, hat nicht nach subjektivem Empfinden, sondern nach objektiven Massstäben

und mit nachvollziehbarer Begründung zu erfolgen (VGr, 18. Juni 1997,

VB.1997.00002, E. 4b/aa = BEZ 1997 Nr. 23; BGr, 28. Oktober

2002,1P.280/2002, E. 3.5.2). Dabei ist eine umfassende Würdigung aller

massgebenden Gesichtspunkte vorzunehmen (VGr, 2. März 2000 = BEZ 2000

Nr. 17 E. 5 und 6b; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau-

und Umweltrecht, Bd. I, 3. A., Zürich 1999, N. 654).

5.2

Nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts steht der Gemeinde aufgrund der ihr

durch Art. 85 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom

27.

Februar 2005 (KV) eingeräumten Autonomie bei der Anwendung des

kantonalrechtlichen unbestimmten Gesetzesbegriffs "befriedigende

Gesamtwirkung" ein besonderer bzw. qualifizierter Beurteilungsspielraum

zu, was auch mit relativ erheblicher Entscheidungsfreiheit umschrieben wird

(VGr, 23. März 2011, VB.2010.00670, E. 3.2 mit Hinweisen; Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 19). Bei der

Überprüfung kommunaler Einordnungsentscheide haben sich die

Rechtsmittelinstanzen deshalb sowohl im Rahmen der Angemessenheits- als auch

der Rechtskontrolle Zurückhaltung aufzuerlegen. Beruht der Entscheid der

örtlichen Baubehörde auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden

Umstände, hat die Rekursinstanz ihn zu respektieren. Auch das Baurekursgericht

darf – trotz umfassender Überprüfungsbefugnis – nur dann

einschreiten, wenn die ästhetische Würdigung der kommunalen Behörde sachlich

nicht mehr vertretbar ist, und sie kann eine vertretbare ästhetische Würdigung

nicht einfach durch ihre eigene ersetzen (VGr, 23. März 2011,

VB.2010.00670, E. 3.2 mit Hinweisen).

Dem

Verwaltungsgericht kommt im Gegensatz zu den Vorinstanzen nur Rechtskontrolle

zu (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a

VRG). Es überprüft deshalb lediglich, ob die Rekursinstanz die ästhetische

Würdigung durch die kommunale Baubehörde zu Recht für vertretbar halten durfte

beziehungsweise, wenn sie davon abweicht, ob dies ohne Verletzung der

Gemeindeautonomie zulässig war. Dagegen ist es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts,

eine eigene umfassende Beurteilung der Gestaltung und der Einordnung des

Bauvorhabens vorzunehmen; damit würde es seine eigene Kognition überschreiten

(BGr, 21. Juni 2005,1P.678/2004, E. 4.3 = ZBl 107/2006,

S. 430 ff.).

6.

6.1

Die

Beschwerdeführerin hatte die Auflage in ihrem Beschluss unter anderem damit

begründet, dass die Nutzung des Dachs mit all ihren Begleiterscheinungen sonst zu

einer Übernutzung führen würde, die sich nicht mehr befriedigend einordnen

lasse.

In der Vernehmlassung zuhanden der Vorinstanz führte die

Beschwerdeführerin ergänzend aus, dass eine Dachzinne als weitere Nutzungsebene

mit entsprechender Möblierung und Ausrüstung aus Gründen der Sicherheit und der

Einordnung nie infrage gekommen wäre. Irgendein Haus mit Walmdach und Dachzinne

als weitere Nutzungsebene hätte als Fremdkörper gewirkt. Die Dachform leuchte

nur ein, weil das bestehende Haus verlängert worden sei, und zwar in

rücksichtsvoller, sorgfältiger und quartierverträglicher Architektursprache in

Anlehnung an die heute bestehende Gestaltung des betroffenen Hauses sowie der

Nachbarbauten.

6.2

Die

Vorinstanz begründete ihr Eingreifen damit, dass die ästhetisch motivierte

Begründung der angefochtenen Auflage nicht haltbar sei. Gewöhnliches

Sitzplatzmobiliar und Kinderspielsachen würden auf einer Dachzinne eines

Wohnhauses nicht eine baurechtliche Relevanz erlangen, welche im Rahmen der

Einordnungspflicht zu beurteilen wäre. Ferner sei die Bewilligungsfähigkeit von

festen Installationen Einzelfallweise im Rahmen eines neuen Baugesuchs zu

beurteilen und nicht pauschal von vornherein auszuschliessen.

Wie die Vorinstanz anmerkte, unterliegen feste Installationen

regelmässig einer Bewilligungspflicht. Ihnen kann jedoch nicht von vornherein

die Bewilligungsfähigkeit abgesprochen werden. Die Prüfung der Einordnung kann

erst im Hinblick auf ein hinreichend konkretisiertes Projekt vorgenommen

werden, weshalb diese im entsprechenden Baubewilligungsverfahren erfolgt (VGr,

25.

Januar 2012, VB.2010.00500, E. 5.5.3).

6.3

Die

Beschwerdeführerin war in ihrem Entscheid vom 29. August 2011 der

Auffassung, dass sich die Erweiterung des bestehenden Bauwerks in der

vorliegenden Form − wozu auch die Dachform gehört − gut in die

bestehende Umgebung einordnen würde. Sie hielt fest, die Dachzinne sei aus

gestalterischen und typologischen Gründen nicht zwingend, genüge jedoch den

Anforderungen an eine befriedigende Gestaltung und Einordnung auch unter

Berücksichtigung der Gestaltung der notwendigen Absturzsicherung. Insbesondere

gegenüber Dritten werde mit dieser Dachform die Kote gegenüber dem vorbestehenden

Gebäude nicht wesentlich erhöht. Ungünstiger für Dritte wäre ein Satteldach.

Die Beschwerdeführerin attestierte der Dachzinne damit eine

befriedigende Gestaltung und Einordnung. Von einer an sich schon

problematischen Dachgestaltung wird erst im Beschwerdeverfahren gesprochen.

Auch wird weder im Beschluss vom 29. August 2011 noch in der

Rekursvernehmlassung vom 22. Dezember 2011 angeführt, dass die Absturzsicherung

bereits für sich genommen zu einer beträchtlichen Betonung des Dachabschlusses

führe und deshalb eine möblierte Dachzinne nicht bewilligt werden könne. Es ist

weder nachvollziehbar noch vertretbar, dass die Benutzung und eine allfällige

Möblierung der Dachzinne die Einordnung ins Unbefriedigende kippen lässt. Dass

nur der fehlende Durchblick durch das Geländer bei einer möblierten Dachzinne

einen aufgesetzten Quader entstehen lässt, was nicht hinnehmbar wäre, leuchtet

nicht ein, entsteht ein solcher Quader doch bereits mit dem von der Beschwerdeführerin

bewilligten Projekt. Sachlich ebenfalls nicht vertretbar ist die Würdigung,

dass die Dachzinne als weitere "Nutzungsebene" als Fremdkörper wirken

würde, die Dachzinne an sich jedoch nicht. Die Argumentation der Gemeinde, die

Dachzinne wirke dann quartierfremd und störend, wenn sie mit Gartenmöbeln und

dergleichen versehen wird, ist unzutreffend. Dass sich namentlich feste Installationen

unter dem Aspekt der Einordung als unzulässig erweisen würden, ist zwar

durchaus denkbar; dies rechtfertigt es jedoch nicht, solche – und mobile – Installationen

von vornherein zu untersagen.

6.4

Zusammenfassend

ergibt sich, dass die Auflage auf keiner vertretbaren und nachvollziehbaren

ästhetischen Würdigung beruht. Mit ihrer zutreffenden abweichenden Beurteilung

hat die Vorinstanz nicht in den Spielraum der Beschwerdeführerin eingegriffen.

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und sie hat der privaten Beschwerdegegnerin

für ihre Umtriebe eine angemessene Parteientschädigung (Mehrwertsteuer

inbegriffen) zu entrichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 2'180.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird

verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-

zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des

vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…