Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00378

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2012.00378

Urteil

der 2. Kammer

vom 12. September 2012

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle

Brunschwig, Ersatzrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten

durch RA C,

dieser substituiert durch RA

D,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1973, brasilianische Staatsangehörige, reiste

im Februar 2001 erstmals für sechs Wochen in die Schweiz ein. Am

10. Dezember 2002 reiste sie erneut ein. Die Einreise erfolgte illegal,

weshalb sie am 16. Dezember 2002 verhaftet und am 20. Dezember 2002

ausgeschafft wurde. In der Folge erhielt sie eine bis am 17. Dezember 2005

gültige Einreisesperre, im Juli 2003 reiste sie wiederum in die Schweiz ein und

heiratete den Schweizer E. Zwecks Verbleibs beim Ehemann erhielt sie eine

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Die eheliche Gemeinschaft wurde

im Jahr 2005 aufgegeben sowie A nach unbekannt abgemeldet. Daraufhin erlosch

ihre Aufenthaltsbewilligung.

Am 2. Juli 2007 reiste A erneut in die Schweiz ein

und heiratete im November 2007 den in der Schweiz niedergelassenen

Staatsangehörigen F aus I, woraufhin sie eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA

erhielt.

Im Jahr 2007 soll die jüngere Tochter B in die Schweiz

eingereist sein und in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs

bei der Mutter erhalten haben (die Akten der Tochter B liegen dem

Verwaltungsgericht nicht vor); im Jahr 2008 soll ebenfalls die ältere Tochter G

zur Mutter gezogen sein und eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug

erhalten haben. Am 8. September 2009 wurde die eheliche Gemeinschaft aufgegeben

und die Aufenthaltsbewilligungen der Mutter und der Tochter B widerrufen. Auf

den dagegen erhobenen Rekurs wurde aus formellen Gründen nicht eingetreten.

Diesen Entscheid schützte das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 13. April

2011 (VB.2010.00623).

Am 4. Februar 2011 heiratete A den Schweizer Bürger

H, woraufhin sie und ihre Tochter B je eine Aufenthaltsbewilligung erhielten.

Gemäss Angaben des Migrationsamts stellte sich im November

2011 heraus, dass A am 5. Mai 2005 im Ausland (I) verhaftet wurde und

anschliessend zwei Jahre in I im Strafvollzug war.

Am 22. Dezember 2011 teilte das Migrationsamt A die

Absicht mit, ihre Aufenthaltsbewilligung sowie diejenige ihrer Tochter B

insbesondere gestützt auf das in Fremdsprache verfasste Urteil des Gerichtes in

I vom 27. April 2007 wegen Straffälligkeit zu widerrufen.

Am 21. Februar 2012 wies das Migrationsamt die

Gesuche von A und ihrer Tochter B um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen

ab und setzte ihnen Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 31. Mai 2012.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion

am 10. Mai 2012 ab.

III.

Am 11. Juni 2012 gelangten A und ihre Tochter B mit

Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragten, der Rekursentscheid sei

aufzuheben, den Beschwerdeführerinnen sei die Aufenthaltserlaubnis zu

verlängern; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des

Beschwerdegegners. Die Übersetzung des Urteils des Gerichtes aus I vom

27.

April 2007 stellten sie in Aussicht.

Die Sicherheitsdirektion beantragte die Abweisung der

Beschwerde. Das Migrationsamt verzichtete auf eine Beschwerdeantwort.

Am 26. Juli 2012 reichte die Rechtsvertreterin von A

eine Übersetzung des bei den Akten liegenden Urteils aus I vom 27. April

2007.

des Gerichtes aus I ein und beantragte eine Rückweisung an die Vorinstanz

zur Neubeurteilung respektive zu weiteren Sachverhaltsabklärungen; eventualiter

sei das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht bis zum Vorliegen des Strafurteils

zu sistieren. Dem Beschwerdegegner wurden diese Noven zur Kenntnis gebracht.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen, einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder

-unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1

lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]).

2.

Das Migrationsamt stützte seinen Wegweisungsentscheid im

Wesentlichen auf das landessprachlich und in weiten Teilen handschriftlich

abgefasste Urteil des Gerichtes aus I vom 27. April 2007. Daraus gehe

hervor, dass die Beschwerdeführerin Nr. 1 anlässlich einer Kontrolle in I

am 5. Mai 2005 in einem Koffer Drogen mitgeführt habe. Das Gericht habe

ausgeführt, dass nicht nur ein mengenmässig schwerer Fall vorgelegen habe,

sondern auch von Gewerbsmässigkeit auszugehen sei, was sich auch im Strafmass

von vier Jahren niedergeschlagen habe. Zusammenfassend sei das Verschulden als

erheblich zu qualifizieren und es sei in subjektiver Hinsicht von einer

beträchtlichen kriminellen Energie auszugehen.

Die Sicherheitsdirektion führte in ihrem Rekursentscheid

aus, dass das Urteil des Gerichtes aus I vom 27. April 2007 zwar keine

Begründung und bloss rudimentäre Verweise auf die massgebenden strafrechtlichen

Bestimmungen enthalte, trotzdem würden keine Anhaltspunkte dafür vorliegen,

dass das Urteil aus I nicht mit den Grundsätzen der schweizerischen Rechtsordnung

übereinstimmen würde.

Aus der von der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerinnen

eingereichten Übersetzung des Urteils des Gerichtes aus I vom 27. April

2007.

geht hervor, dass es sich dabei nicht um das Strafurteil handelt, sondern

um den Entscheid über die vorzeitige Haftentlassung. Es finden sich in diesem

Entscheid keinerlei (leserlichen) Ausführungen über die anwendbaren

Strafbestimmungen für die Verurteilung, die Qualifikation der Straftat, die

Drogenmenge, die Strafzumessung oder das Verschulden der Beschwerdeführerin

Nr. 1, wie sie das Migrationsamt seiner Verfügung zugrunde legte. Die

Ausführungen des Migrationsamts entbehren damit jeglicher Grundlage. Das

Migrationsamt hat das vermeintliche Strafurteil nicht übersetzen lassen. Sowohl

das Migrationsamt als auch die Sicherheitsdirektion haben in Verletzung ihrer

Untersuchungspflicht den rechtserheblichen Sachverhalt betreffend das

ausländische Strafurteil nicht abgeklärt, sondern vielmehr frei ergänzt. Ohne

Kenntnis des Strafurteils, das heisst ohne Ermittlung aller tatsächlichen

Umstände, ist eine umfassende und faire Interessenabwägung im Sinn von

Art. 96 AuG aber von Anfang an nicht möglich. Ohne Strafurteil lässt sich

im vorliegenden Fall keine abschliessende Entscheidung treffen. Zumal die

anderen angeführten Widerrufsgründe nach Art. 63 Abs. 1 lit. a

in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG und Art. 63 Abs. 1

lit. b AuG nicht ausreichend sind für eine Wegweisung im vorliegenden

Einzelfall. Einerseits bestehen Zweifel an der Kausalität und der

Täuschungsabsicht betreffend dem Verschweigen der Vorstrafe in I durch die

Beschwerdeführerin Nr. 1 im Bewilligungsverfahren, da dem Migrationsamt

gemäss den Akten seit Juni 2006 bekannt war, dass gegen die Beschwerdeführerin

Nr. 1 ein Strafverfahren hängig war. Gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ist ein Widerruf ausgeschlossen, wenn die Behörde die

Bewilligung trotz Kenntnis des fragwürdigen Verhaltens des Ausländers erteilt

hat (vgl. BGr, 23. Mai 2002,2A.46/2002, E. 3.4). Anderseits wäre

eine Wegweisung wegen der Verschuldung gestützt auf Art. 63 Abs. 1

lit. b AuG vorliegend nicht rechtmässig, da die Beschwerdeführerin

Nr. 1 sich sichtlich um den Schuldenabbau bemüht und gewillt ist, die

Schulden abzubezahlen.

Schliesslich kommt als zentral hinzu, dass der Sachverhalt

ebenfalls hinsichtlich der 17-jährigen Tochter B, welche sich offenbar in

Ausbildung befindet und damit das Vorliegen eines Härtefalls mit Blick auf

diese Umstände nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, nur ungenügend

abgeklärt worden ist. Die Akten von B wurden für das vorliegende

Wegweisungsverfahren offenbar gar nicht beigezogen.

Das Migrationsamt hat somit sein Ermessen missbraucht und

die Beschwerdeführerinnen nach unterlassener bzw. zweckgerichteter Ermittlung

der Verhältnisse weggewiesen. Die Verfügung des Migrationsamts sowie der

angefochtene Rekursentscheid leiden damit an schwerwiegenden Verfahrensmängeln

und sind deshalb aufzuheben (vgl. RB 2001 Nr. 93, E. 2b).

Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Sache zur weiteren

Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen gestützt auf § 64

Abs. 1 VRG an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen, welcher die Beschwerdeführerinnen für das

vorliegende Verfahren zu entschädigen hat (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 14 VRG; § 17

Abs. 2 VRG; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 14 N. 3).

4.

Nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG sind

letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Vor- oder – eher –

Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (Felix

Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg

Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007,

Art. 90 N. 9, Art. 93 N. 2). Sie sind daher vor

Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum

Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2.

Über die Kosten und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die

Sicherheitsdirektion im Neuentscheid zu befinden.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin Nr. 1 für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an…