VB.2012.00379

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00379

7. November 2012Deutsch14 min

(URT.2012.14766)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Beschluss vom 18. Oktober 2011 erteilte die

Baukommission Küsnacht der Baugenossenschaft M, Zürich, die baurechtliche

Bewilligung für eine Wohnüberbauung mit acht Mehrfamilienhäusern auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01, P-Strasse 02 bis 03, in Küsnacht.

Erwägungen

II.

Dagegen erhoben Q und weitere

Rekurrierende mit gemeinsamer Eingabe vom 7. Dezember 2011 Rekurs beim

Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung des

angefochtenen Beschlusses. Das Baurekursgericht wies den Rekurs mit Entscheid

vom 8. Mai 2012 ab, soweit es darauf eintrat.

III.

Mit Beschwerde vom 11. Juni 2012

gelangten A und B, C, D und E, F und G, H und I sowie J und K an das Verwaltungsgericht

und beantragten die Aufhebung des Rekursentscheids sowie des Beschlusses der

Baukommission Küsnacht vom 18. Oktober 2011.

Die Vorinstanz beantragte am 5. Juli

2012.

die Abweisung der Beschwerde. Die Baukommission Küsnacht am 31. August

2012.

und die Baugenossenschaft M am 17. September 2012 schlossen

jeweils unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden

ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 16. Oktober 2012

hielten die Beschwerdeführenden an ihrem Antrag fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

streitbetroffene Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt in den Wohnzonen W2/1.20

und W2/1.75 gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Küsnacht (BZO). Es wird

vom öffentlichen Gestaltungsplan "R" erfasst und von der politischen

Gemeinde Küsnacht als Eigentümerin der privaten Beschwerdegegnerin im Baurecht

abgegeben. Geplant ist die Erstellung von acht Mehrfamilienhäusern mit

insgesamt 70 Wohnungen. Entlang der nordöstlichen Grundstücksgrenze verläuft

die S-Strasse, entlang der südwestlichen Grenze der U-Weg.

2.

Wie schon im

Rekursverfahren beantragen die Beschwerdeführenden die Durchführung eines

Augenscheins. Da sich der entscheidrelevante Sachverhalt aufgrund der Akten, insbesondere

der beiliegenden Pläne, mit ausreichender Deutlichkeit ergibt, kann das Verwaltungsgericht

auf den beantragten Augenschein verzichten (RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32).

Aus dem gleichen Grund konnte auch das Baurekursgericht von einem Augenschein

absehen.

3.

Gemäss dem von der Gemeindeversammlung

am 13. Dezember 2010 festgesetzten öffentlichen Gestaltungsplan R soll

eine Überbauung realisiert werden, die bezüglich Architektur, ortsbaulicher

Eingliederung, Freiraum, Erschliessung, Wohnungsgrundrissen, Besonnung und

Energie qualitativ hochstehend ist (Ziff. 1.1). Dabei sind Bauten, Anlagen

und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen Umgebung so

zu gestalten, dass im Sinn von § 71 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) eine besonders gute Gesamtwirkung erreicht wird. Bei der Beurteilung

sind folgende Merkmale zu beachten: Beziehung zum Ortsbild sowie zur baulichen

und landschaftlichen Umgebung; kubische Gliederung und architektonischer

Ausdruck der Gebäude; Lage, Zweckbestimmung, Umfang und Gestaltung der

Freiflächen; Wohnlichkeit und Wohnhygiene; Versorgungs- und Entsorgungslösung;

Art und Grad der Ausrüstung (Ziff. 3.1).

Der Freiraum ist nach einheitlichen

Grundsätzen so zu gestalten, dass einerseits eine hohe Aufenthaltsqualität

erreicht und andererseits eine ökologisch wertvolle Nahumgebung geschaffen wird

(Ziff. 4.1). Das Meteorwasser ist mittels Retention zurückzuhalten. Im Umgebungsbereich

U1 und soweit möglich in den Umgebungsbereichen U2 sind im Zusammenhang mit dem

Entwässerungskonzept Retentionsflächen vorzusehen (Ziff. 4.2).

4.

Die Beschwerdeführenden machen geltend,

dass Kanalisations- und Entwässerungsprojekt für die Gebäude und die Umgebung

müsse zusammen mit der Baubewilligung beschlossen werden. Es sei nicht

zulässig, dass dieses erst vor der Baufreigabe eingereicht werden müsse. Sodann

gehe die Vorinstanz davon aus, dass die abwassermässige Erschliessung über die

Kanalisationsleitung in der S-Strasse erfolge. Diese Annahme sei jedoch unzutreffend.

Die wassermässige Versorgungs- und die abwassermässige Entsorgungslösung seien

über die Leitungen in der privaten T-Strasse der Beschwerdeführenden geplant.

Über diese Leitungen sollen auch die 70 Wohnungen der geplanten Überbauung

erschlossen werden. Darüber hinaus soll auch der "Notüberlauf" der

Retentionsmassnahmen in die Kanalisation der T-Strasse geleitet werden. Deren

Kapazität sei hierzu aber nicht ausreichend. Nach der Darstellung der

Beschwerdegegnerinnen seien die Leitungen öffentlich. Der entsprechende

Nachweis sei allerdings noch nicht erbracht worden.

5.

Nach dem Grundsatz der Einheit des

baurechtlichen Entscheids muss sich dieser zu sämtlichen Punkten aussprechen,

die für die Bewilligungsfähigkeit eines Projekts von ausschlaggebender

Bedeutung sind. Eine Abspaltung von Einzelfragen zur Prüfung in einem späteren

Verfahren ist zulässig, wenn sie von untergeordneter Bedeutung sind, triftige

Gründe für eine nachträgliche Behandlung sprechen und der gesetzmässige Zustand

auf jeden Fall erreicht werden kann (RB 1989 Nr. 83 = BEZ 1989 Nr. 14).

5.1

Erweist sich ein Bauvorhaben als ungenügend

erschlossen und lässt sich die Erschliessung auch nicht auf die Bauvollendung

hin ausreichend sicherstellen, hat die örtliche Baubehörde die Baubewilligung

grundsätzlich zu verweigern. In Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips

kann die Bewilligung jedoch dann unter sichernden Bedingungen oder Auflagen

erteilt werden, wenn sich der inhaltliche Mangel des Bauvorhabens ohne besondere

Schwierigkeiten beheben lässt (§ 321 Abs. 1 PBG). Ist indessen zu

erkennen, dass die in technischer und rechtlicher Hinsicht genügende

Erschliessung des Baugrundstücks in absehbarer Zeit nicht herbeigeführt werden

kann, liefe die bedingungsweise Erteilung der Baubewilligung auf eine

Bewilligung auf Vorrat hinaus, was unzulässig wäre (BEZ 1981 Nr. 47 E. 1b).

5.2

Nach geltender Rechtsprechung kann die

Kanalisationseingabe ohne Weiteres auflagegemäss vor Baubeginn eingereicht

werden (BEZ 1981 Nr. 47 E. 2, auch zum Folgenden). Sie enthält neben

dem eigentlichen Anschlussgesuch die Projektpläne für die Abwasserleitungen

sowie für die Anschlussleitung an das übergeordnete Abwassersystem. Die Prüfung

der Kanalisationseingabe auf Übereinstimmung mit den Anforderungen der Gewässerschutzgesetzgebung

obliegt der Baubehörde. Genügt die projektierte Abwasserbeseitigung diesen

Anforderungen nicht, wird die Prüfungsbehörde den Anschluss an das übergeordnete

Abwassernetz nur unter entsprechenden technischen Auflagen zulassen, sofern das

Kanalisationsprojekt nicht gar derart ungenügend erscheint, dass nichts anderes

als eine Verweigerung der Bewilligung infrage kommt. Technische Mängel eines

Abwasserprojekts lassen sich in der Regel verhältnismässig leicht beheben. Die

technische Lösung der Abwasserbeseitigung ist daher in den meisten Fällen

überblickbar.

5.3

Der erläuternde Bericht zum Gestaltungsplan R

sieht vor, dass die wassermässige Erschliessung der Wohnüberbauung von der S-Strasse

her zu erfolgen habe (Ziff. 3.5 zu Ziff. 5.1 der Bestimmungen), ohne

dass die Bestimmungen zum Gestaltungsplan dies vorschreiben. Wie die Vorinstanz

zutreffend festgehalten hat, befindet sich dort eine Kanalisationsleitung mit

einem Durchmesser von 300 mm. Es bestehen keine Anhaltspunkte, wonach der

Anschluss an diese Leitung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht möglich

sein sollte. Das Baugrundstück erweist sich somit in Bezug auf die

Abwasserbeseitigung als hinreichend erschlossen (§ 236 Abs. 1 PBG).

Demnach ist davon auszugehen, dass sich die abwassermässige Erschliessung –

jedenfalls über die S-Strasse – ohne besondere Schwierigkeiten realisieren

lassen wird. Die Baubehörde durfte daher die Behandlung des Kanalisations- und

Entwässerungsprojekts gestützt auf § 321 Abs. 1 PBG in ein nachgelagerten

Bewilligungsverfahren verschieben.

5.4

Der von den Beschwerdeführenden ins Recht gelegte

und von der Bauherrschaft und der Grundeigentümerin unterschriebene

Werkleitungsplan vom 6. Juli 2011, welcher die abwassermässige

Erschliessung der Wohnüberbauung über die T-Strasse vorsieht, wurde im

Gegensatz zu den übrigen bei den Akten liegenden Bauplänen nicht mit dem

Stempel "Bestandteil der baurechtlichen Bewilligung" versehen. Auch

wenn die Parteien offenbar übereinstimmend davon ausgehen, dass die

abwassermässige Erschliessung über die T-Strasse erfolgen soll, ändert dies

nichts daran, dass das Kanalisations- und Entwässerungsprojekt (noch) nicht

Bestandteil der Baubewilligung bildet. Es kann daher auch nicht Gegenstand des

Beschwerdeverfahrens sein. Über die in diesem Zusammenhang thematisierten

Fragen hat unter Einhaltung des formellen Instanzenzugs zunächst die Baukommission

Küsnacht als Bewilligungsbehörde zu entscheiden. Gegen ihren Entscheid steht

wiederum der Rechtsmittelweg offen.

Es kann daher offenbleiben, ob die

abwassermässige Erschliessung zwingend über die S-Strasse zu erfolgen hat, ob

ein Notüberlauf in die Kanalisation der T-Strasse vorgesehen werden darf, ob

die Kapazität der Kanalisationsleitung in der T-Strasse ausreicht oder ob eine

allfällige Erschliessung über die T-Strasse auch rechtlich gesichert ist.

5.5

Gleiches gilt für die Frage der Gestaltung der

Retentionsflächen. Sollte das einzureichende Kanalisations- und

Entwässerungsprojekt Auswirkungen auf die Gestaltung der Retentionsanlagen

haben – etwa in Form von grösseren oder zusätzlichen Rückhaltebecken, der

Anbringung eines Notüberlaufs usw. – so wird von der Baukommission neuerlich zu

prüfen sein, ob die geänderte Umgebungsgestaltung den Anforderungen des Gestaltungsplans

bezüglich der geforderten besonders guten Gestaltung im Sinn von Ziff. 3.1

weiterhin entspricht.

Soweit die Beschwerdeführenden geltend

machen, der detaillierte Umgebungsplan gehöre wie bei Arealüberbauungen

gestützt auf § 73 Abs. 1 PBG zwingend zur Baueingabe, ist

festzuhalten, dass auch bei Arealüberbauungen nachträgliche Änderungen der Umgebungsgestaltung

möglich sind. Nach der neueren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist bei

einer Umgebungsgestaltung, die den Anforderungen einer Arealüberbauung gemäss Art. 71

Abs. 1 und 2 PBG nicht entspricht, noch von einem lediglich

untergeordneten Mangel im Sinn von § 321 Abs. 1 PBG auszugehen, der

nicht zur Aufhebung der Baubewilligung führt. Ein verbesserter Umgebungsplan

kann nachgereicht werden (VGr, 7. Dezember 2011, VB.2011.00308, E. 4.5).

Die Beschwerdeführenden können somit auch diesbezüglich nichts zu ihren Gunsten

ableiten.

6.

Im Weiteren rügen die Beschwerdeführenden,

entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei die Anlage eines öffentlichen

Fusswegs entlang der östlichen Grundstücksgrenze verbindlicher Inhalt des

Situationsplans zum öffentlichen Gestaltungsplan. Es fehle der für die verkehrs-

und fussgängermässige Erschliessung vorausgesetzte, durch die Öffentlichkeit

nutzbare Fussweg entlang der östlichen Grenze des Baugrundstücks. Wie die

private Beschwerdegegnerin eingestehe, sei der öffentliche Fussweg im Baurechtsvertrag

mit der Gemeinde Küsnacht neu festgelegt worden. Er verlaufe nunmehr von der S-Strasse

zum U-Weg entlang der Grenze zwischen dem Baugrundstück und den Parzellen

Kat.-Nrn. 04, 05 und 06. Entgegen den Festlegungen im öffentlichen Gestaltungsplan

soll der U-Weg und anschliessend die im Eigentum der Beschwerdeführenden

stehende T-Strasse als fussgängerische Erschliessung in Anspruch genommen

werden.

6.1

Gemäss Ziff. 5.2 des öffentlichen

Gestaltungsplans ist zwischen den im Situationsplan bezeichneten Anschlusspunkten

ein mindestens 2,0 m breiter Fussweg für die Öffentlichkeit vorzusehen.

Das öffentliche Fusswegrecht ist vor Baufreigabe im Grundbuch einzutragen. Im

erläuternden Bericht wird bezüglich des öffentlichen Fusswegs festgehalten, der

regionale Panoramaweg führe heute entlang der V-Strasse, W-Strasse und X-Strasse.

Im Rahmen der Wohnüberbauung R sei zu prüfen, ob der Panoramaweg neu entlang

der Böschung zwischen der Wohnüberbauung R und dem Quartier Y geführt werden

soll. Im Sinn einer vorsorglichen Wegrechtsicherung für den geplanten

Panoramaweg werde die Streckenführung im Gestaltungsplan festgelegt (Ziff. 3.5

zu Ziff. 5.2 der Bestimmungen).

6.2

Beim Fussweg entlang der östlichen Grenze des

Baugrundstücks handelt es sich um einen öffentlichen Fussweg als Teilstück des

geplanten regionalen Panoramawegs. Dafür wurde im Sinn einer vorsorglichen

Wegsicherung die Streckenführung im Gestaltungsplan festgelegt. Der geplante

Panoramaweg dient indessen nicht der grundstücksinternen Fussgängererschliessung

der Wohnüberbauung und ist damit keine Bewilligungsvoraussetzung. Dass der

Gestaltungsplan einen öffentlichen Fussweg entlang der östlichen Grundstücksgrenze

vorsieht, schliesst nicht aus, dass von der S-Strasse zum U-Weg entlang der

Grenze zwischen dem Baugrundstück und den Parzellen Kat.-Nrn. 04, 05 und 06

ebenfalls ein öffentlicher Fussweg errichtet werden darf. Der Gestaltungsplan

enthält – entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführenden – keine Bestimmung,

wonach weitere Fusswege nicht als öffentlich erklärt werden dürften. Der

vorgesehene öffentliche Fussweg mündet in den U-Weg. Als Flurweg darf dieser gemäss § 111 Abs. 1

des Landwirtschaftsgesetzes vom 2. September 1979 (LG) von Fussgängern

ohne besondere Erlaubnis benützt werden. Fussgängern kann die Benützung von

Flurwegen nicht verwehrt werden (VGr, 4. April 2012, VB.2011.00687,

E. 3.3). Der auf den U-Weg führende öffentliche Fussweg ist daher nicht zu

beanstanden.

7.

Schliesslich machen die

Beschwerdeführenden geltend, die ihnen von der Vorinstanz auferlegte

Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- sei übermässig. Es gehe nicht an, dass die

Gerichtskosten gemäss den hier sehr hohen Baukosten des infrage stehenden

Projekts bemessen würden. Dies führe in letzter Konsequenz dazu, dass gegen

teure Bauprojekte wegen des Kostenrisikos keine Rekurse mehr erhoben werden

könnten.

7.1

Gemäss § 338 PBG legt das Baurekursgericht

die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls

und nach dem Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Die Gerichtsgebühr

beträgt in der Regel Fr. 500.- bis Fr. 50'000.-. Die Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

23.

August 2010 (GebV VGr), die auch für das

Baurekursgericht zur Anwendung gelangt (§ 1 Abs. 1 GebV VGr), nennt

dieselben Bemessungsfaktoren (§ 2 GebV VGr). Die Behörden verfügen

bei der Gebührenbemessung im Einzelfall über einen weiten Ermessensspielraum

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 8; vgl. auch VGr, 26. November

2008, VB.2008.00309, E. 8.1).

7.2

Gemäss Art. 18 Abs. 1 KV hat jede Person

vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf rasche und wohlfeile

Erledigung des Verfahrens. Das Verfahren muss für den Rechtsuchenden bezahlbar

sein. Jede Person soll ohne allzu grosses finanzielles Risiko Zugang zu den

Gerichten und Verwaltungsinstanzen finden können.

Art. 18 Abs. 1 KV schliesst

aber nicht aus, dass die Kosten nach dem Streitwert bzw. dem Streitinteresse

bemessen werden (BGr, 21. Juli 2009,2C_823/2008, E. 8.1 mit Hinweis

auf Giovanni Biaggini, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich/Basel/Genf

2007, Art. 18 N. 19). Im Übrigen hat Art. 18 Abs. 1 KV eher

die "kleinen Sachen" im Auge als Streitigkeiten um grössere

Bauprojekte (vgl. Biaggini, Art. 18 N. 19 mit Hinweisen). Allerdings

kann die sozialen Komponente, die Art. 18 Abs. 1 KV innewohnt, auch

bei solchen Streitigkeiten von Bedeutung sein. Während der Anspruch auf

wohlfeile Erledigung des Verfahrens bei unbedeutenderen Streitsachen für eine

Berücksichtigung dieser geringfügigen Bedeutung spricht, erscheint bei Fällen

mit grosser Tragweite gerade im umgekehrten Sinn eine relativierte Gewichtung

des Streitwerts bzw. des Streitinteresses angezeigt. Dem trägt die GebV VGr

Rechnung, indem die Grundgebühr gemäss § 3 Abs. 1 GebV VGr mit

steigendem Streitwert prozentual weniger stark ansteigt.

Dem Anspruch auf wohlfeile

Verfahrenserledigung kommt nach dem Gesagten neben dem Äquivalenzprinzip und

dem Anspruch auf Zugang zum Gericht kaum eigenständige Bedeutung zu.

7.3

Das Kriterium des Streitwerts kommt bei der

Bemessung der Gerichtsgebühr vorliegend nicht zur Anwendung, weil ein solcher

nicht direkt bestimmbar ist. Die Gebühr richtet sich vielmehr nach dem

tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 GebV VGr). Auch bei Fällen ohne

bestimmbaren Streitwert ist für die Festsetzung der Gerichtsgebühr vor allem

die Tragweite eines Entscheids bzw. einer Streitsache von Bedeutung. Diese Tragweite

ist in erster Linie vom Streitgegenstand abhängig. Dieser richtet sich nach der

angefochtenen Anordnung und dem Rechtsmittelantrag. Diesbezüglich müssen sich

die Beschwerdeführenden ihren Rekursantrag auf Aufhebung der nachgesuchten

Baubewilligung für die gesamte Wohnüberbauung mit acht Mehrfamilienhäusern mit

insgesamt 70 Wohnungen entgegenhalten lassen (BGE 135 III 578 E. 6.5). Die

Festsetzung der Gerichtsgebühr auf Fr. 13'000.- erweist sich daher nicht

als rechtsverletzend.

8.

Zusammenfassend ergibt sich die

vollumgängliche Abweisung der Beschwerde. Bei diesem Verfahrensausgang werden

die Beschwerdeführenden kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) und steht ihnen

von vornherein keine Parteientschädigung zu. Nachdem im Beschwerdeverfahren

weniger Rügen als im Rekursverfahren zu beurteilen waren, erweist sich eine

Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.- als angemessen.

Sodann haben die Beschwerdeführenden die

anwaltlich vertretene private Beschwerdegegnerin angemessen zu entschädigen (§ 17

Abs. 2 VRG). Stehen sich im Verfahren private Parteien mit gegensätzlichen

Begehren gegenüber, so wird die Gemeinde im Fall des Unterliegens in der Regel

nicht entschädigungspflichtig (§ 17 Abs. 3 VRG). Umgekehrt hat die

Gemeinde im Fall des Obsiegens dementsprechend in der Regel keinen Entschädigungsanspruch

(VGr, 14. Juni 2006, VB.2006.00062, E. 4). Somit ist der Beschwerdegegnerin 2

keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 110.-- Zustellkosten,

Fr. 10'110.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zu 1/7 unter solidarischer

Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführenden werden verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 1 eine

Parteientschädigung von je Fr. 150.-, total Fr. 1'050.-, zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Der

Beschwerdegegnerin 2 wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an…