Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00428

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2012.00428

Urteil

des Einzelrichters

vom 5. Oktober 2012

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Gerichtsschreiber Andreas

Conne.

In Sachen

A, vertreten durch lic. iur. RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend stationäre

Massnahme,

Wiederaufnahme von VB.2011.00649,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

A wurde vom Obergericht am 19. Januar 2009 wegen

Vergewaltigung, Drohung und mehrfacher Tätlichkeiten zu einer Freiheitsstrafe

von 20 Monaten – wovon zehn Monate unbedingt – und einer Busse von Fr. 1'500.-

verurteilt. Der Vollzug des unbedingten Teils der Freiheitsstrafe wurde zum Zweck

einer ambulanten Behandlung im Sinn von aArt. 63 des Strafgesetzbuchs

(StGB; Behandlung psychischer Störungen) aufgeschoben. Das Urteil erwuchs unangefochten

in Rechtskraft.

B.

Das Amt für Justizvollzug (nachfolgend: Justizvollzug)

hob die ambulante Massnahme mit Verfügung vom 26. November 2009 auf und

beantragte dem Obergericht die Prüfung der Anordnung einer stationären

Massnahme nach Art. 59 StGB. Dieses ordnete mit Beschluss vom

16. März 2010 eine stationäre Massnahme im Sinn von Art. 59

Abs. 1 StGB an. Der Justizvollzug wies A mit Verfügung vom

17. November 2010 zum Vollzug der stationären Massnahme in die

Justizvollzugsanstalt (JVA) C ein.

C.

Am 19. Januar 2011 stellte A beim Justizvollzug

ein Gesuch um Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme und

Entlassung aus dem Freiheitsentzug. Eventualiter sei er bedingt aus dem Vollzug

der stationären Massnahme zu entlassen. Subeventualiter sei er in eine

geeignete Einrichtung einzuweisen. Subsubeventualiter sei ein psychiatrisches

Gutachten einzuholen, und es sei ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

bestellen. Der Justizvollzug verfügte am 9. Mai 2011 die Weiterführung der

stationären Massnahme, da die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nicht

gegeben seien. Es wies die Gesuche um Aufhebung der Massnahme, Versetzung in

eine geeignete Einrichtung, Einholung eines psychiatrischen Gutachtens und

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ab.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte A am 6. Juni 2011 bei der

Direktion der Justiz und des Innern (nachfolgend: Justizdirektion) und

wiederholte seine am 19. Januar 2011 gestellten Anträge mit Ausnahme

desjenigen um Einweisung in eine geeignete Einrichtung. Die Justizdirektion

wies den Rekurs und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege am

7.

September 2011 ab.

III.

Dagegen erhob A am 8. bzw 13. Oktober 2011 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und wiederholte seine Rekursanträge; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Sodann ersuchte er um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Verwaltungsgericht wies die

Beschwerde und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege am 28. Dezember

2011.

ab (VB.2011.00649).

IV.

Gegen das Urteil vom 28. Dezember 2011 gelangte A an

das Bundesgericht und wiederholte seine vor Verwaltungsgericht gestellten

Anträge. Er ersuchte wiederum um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Das Bundesgericht hiess die Beschwerde am 26. Juni 2012 im Sinn des

Subeventualantrags (Einholung eines psychiatrischen Gutachtens) gut, hob das

Urteil des Verwaltungsgerichts auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an

die "Vorinstanz" zurück. Es schrieb das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege und Verbeiständung als gegenstandslos geworden ab und erhob keine

Gerichtskosten. Schliesslich verpflichtete es den Kanton Zürich, den

Rechtsvertreter von A mit Fr. 3'000.- zu entschädigen.

Das Bundesgericht erwog, das Verwaltungsgericht habe zu

Unrecht auf ein nicht mehr aktuelles psychiatrisches Gutachten aus dem Jahr

2006.

abgestellt, das sich zu den relevanten Fragen – Verlauf der Behandlung,

Behandelbarkeit, Eignung der Behandlung, Therapieerfolg, Rückfallgefahr

(Legalprognose), Möglichkeiten des Vollzugs und Durchführbarkeit der Massnahme

– im Hinblick auf die allfällige Fortführung bzw. Beendigung der stationären therapeutischen

Massnahme nicht äussere. Dieser Ansicht sei nunmehr wohl auch der

Justizvollzug, der inzwischen ein solches Gutachten in Auftrag gegeben habe.

Bei dieser Sachlage habe die "Vorinstanz" ein Gutachten einzuholen

und werde nach Eingang desselben darüber zu befinden haben, ob die stationäre

Massnahme fortzuführen, aufzuheben oder der Beschwerdeführer allenfalls bedingt

aus dem stationären Vollzug der Massnahme zu entlassen sei. Zudem sei

grundsätzlich im Anwendungsbereich von Art. 62d Abs. 2 StGB auch die

Fachkommission anzuhören. Die "Vorinstanz" werde nach Einholung des

Gutachtens neu zu entscheiden und auch über die Kostenfolgen im kantonalen

Verfahren neu zu befinden haben.

V.

Aufgrund des bundesgerichtlichen Urteils nahm das Verwaltungsgericht

das Beschwerdeverfahren VB.2011.00649 mit Präsidialverfügung vom 3. Juli

2012.

wieder auf. Es nahm das vom Justizvollzug in Auftrag gegebene und dem

Verwaltungsgericht eingereichte neue psychiatrische Gutachten von Dr. D vom

2.

Juli 2012 sowie den inzwischen erstellten Vollzugsbericht vom

17.

April 2012 (fortan Gutachten D) zu den Akten des Beschwerdeverfahrens

und setzte den Parteien Frist zur Stellungnahme zu Gutachten und Vollzugsbericht

sowie zur im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vorgezeichneten Vorgehensweise

(Prot. S. 3 ff.).

Der Justizvollzug verzichtete mit Eingabe vom

25.

Juli 2012 auf Stellungnahme zu Gutachten und Vollzugsbericht. Zur

Vorgehensweise merkte er an, es wäre durchaus möglich gewesen, den Fall zum

Entscheid an den Justizvollzug zurückzuweisen, wie dies das Bundesgericht auch

in anderen Fällen gehandhabt habe. Für diese Betrachtungsweise spreche auch,

dass der Beschwerdeführer zwei Instanzen verliere, wenn das Verwaltungsgericht

als oberste kantonale Instanz selbst entscheide. Im Übrigen plane der

Justizvollzug – die eigene Zuständigkeit und eine entsprechende Empfehlung der

Fachkommission vorausgesetzt – nach Würdigung des neuen Gutachtens und unter

Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, die Aufhebung der

stationären Massnahme infolge Aussichtslosigkeit zu prüfen. A beantragte mit

Schreiben vom 20. August 2012, er sei nun ohne weiteres Zuwarten und ohne

Einholung eines Berichts der Fachkommission aus der stationären Massnahme zu

entlassen. Gegen eine allfällige Rückweisung an den Justizvollzug habe er

nichts einzuwenden, er ersuche allerdings alle beteiligten Stellen, ihn nun

ohne weitere Verzögerungen zu entlassen. Der Justizvollzug reichte am

30.

August 2012 eine weitere Stellungnahme ein, in der er u. a.

ausführte, er überlasse es dem Verwaltungsgericht, die Notwendigkeit und

Sinnhaftigkeit des Einbezugs der Fachkommission zu beurteilen. A hielt mit

Stellungnahme vom 14. September 2012 an seiner bisherigen Sachverhaltsdarstellung

fest.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Das Gutachten D äussert

sich zu den vom Bundesgericht aufgezählten relevanten Fragen im Hinblick auf

eine allfällige Fortführung bzw. Beendigung der stationären therapeutischen

Massnahme wie Verlauf der Behandlung, Behandelbarkeit, Eignung der Behandlung,

Therapieerfolg, Rückfallgefahr (Legalprognose), Möglichkeiten des Vollzugs und

Durchführbarkeit der Massnahme. Demnach erübrigt sich für das Verwaltungsgericht

die Einholung eines weiteren psychiatrischen Gutachtens zu den genannten

Fragen. Beim vorliegenden Gutachten handelt es ich zwar nur um ein

Aktengutachten ohne Befragung des Beschwerdeführers, doch hat dieser den

Umstand selbst zu vertreten, da er nicht bei der Begutachtung mitwirken wollte.

Demzufolge liegt nun ein aktuelles Gutachten vor, das sich zu den relevanten

Fragen äussert.

2.

2.1

Es ist

daher zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht selbst über die Fortführung bzw.

Aufhebung der stationären Massnahme befinden oder die Sache für diesen

Entscheid an eine der Vorinstanzen zurückweisen soll. Zwar führte das

Bundesgericht im Rückweisungsentscheid aus, "die Vorinstanz" habe ein

Gutachten einzuholen und werde nach Eingang desselben darüber zu befinden

haben, ob die stationäre Massnahme fortzuführen, aufzuheben oder der Beschwerdeführer

bedingt aus dem stationären Vollzug der Massnahme zu entlassen sei. Es

begründete jedoch nicht, warum das Verwaltungsgericht (als

"Vorinstanz" des Bundesgerichts) und nicht der Beschwerdegegner darüber

entscheiden soll, der mit der Praxis des Massnahmenvollzugs und dem

Vollzugsverhalten des Beschwerdeführers wesentlich vertrauter ist. Überdies

gingen dem Beschwerdeführer im Fall eines Entscheids des Verwaltungsgerichts

zwei Rechtsmittelinstanzen verloren. Er könnte innerstaatlich lediglich an das

Bundesgericht gelangen, das die Beschwerde mit beschränkter Kognition prüfen

würde. Diese Beschneidung des Rechtsmittelwegs würde dem Anspruch auf gleiche

und gerechte Behandlung in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsbehörden im

Sinn von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) widersprechen.

Dieser Ansicht scheint auch der Beschwerdegegner zu sein. Jedenfalls spricht er

sich für eine Rückweisung der Sache an ihn selber aus. Selbst der

Beschwerdeführer bringt ausdrücklich keine Einwendungen gegen eine Rückweisung

der Sache an den Beschwerdegegner vor. Diese rechtfertigt sich vorliegend umso

mehr, als der Beschwerdegegner ankündigte, unter der Voraussetzung einer entsprechenden

Empfehlung der Fachkommission die Aufhebung der stationären Massnahme infolge

Aussichtslosigkeit zu prüfen.

2.2

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde entsprechend den Erwägungen des Bundesgerichtsentscheids

teilweise gutzuheissen. Die Verfügungen der Vorinstanz vom 7. September

2011.

(mit Ausnahme der Kostenbemessung in Disp.-Ziff. II) und des Beschwerdegegners

vom 9. Mai 2011 sind aufzuheben, und die Sache ist zur

neuen Entscheidung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Dieser hat vor

seinem Entscheid die Fachkommission anzuhören, denn der Beschwerdeführer beging

eine Vergewaltigung und somit eine Tat im Sinn von Art. 64 Abs. 1

StGB (Art. 62d Abs. 2 StGB; Marianne Heer in Basler Kommentar,

2.

A. 2007, Art. 62d StGB N. 28). Von der Anhörungspflicht

scheinen auch das Bundesgericht und der Beschwerdegegner auszugehen.

3.

3.1

Aufgrund

des mehrheitlichen Obsiegens des Beschwerdeführers sind die Gerichtskosten des

Verfahrens VB.2011.00649 und die Kosten des Rekursverfahrens Nr. 11/399

dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Dieser hat dem Beschwerdeführer für das

Rekursverfahren und das Beschwerdeverfahren VB.2011.00649 zusammen eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 3'000.- zu bezahlen (Fr. 1'000.- für das Rekurs-

und Fr. 2'000.- für das Beschwerdeverfahren).

3.2

Die Kosten

des vorliegenden Verfahrens sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, und dem

Beschwerdeführer ist aus der Gerichtskasse eine Parteientschädigung von

Fr. 1'000.- zu entrichten.

3.3

Angesichts

der Gutheissung der Beschwerde vor Bundesgericht können die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und der Rekurs an die Justizdirektion nicht als aussichtslos

bezeichnet werden. Demzufolge sind die im Rekursverfahren und im

Beschwerdeverfahren VB.201.00649 gestellten Gesuche des Beschwerdeführers um

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in der Person seines

Rechtsvertreters aufgrund seines Obsiegens gutzuheissen, während seine Gesuche

um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos geworden sind. Der

Einfachheit halber hat der Vertreter des Beschwerdeführers seinen Aufwand für

Rekurs- und Beschwerdeverfahren beim Verwaltungsgericht geltend zu machen, jedoch

gesondert nach Rekurs- und Beschwerdeverfahren. Der Beschwerdeführer wird auf § 16

Abs. 4 VRG aufmerksam gemacht, wonach eine Partei, der die unentgeltliche

Prozessführung und Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet

ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn

Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

4.

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid.

Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur

unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen lässt (BGE 134

II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur dann

anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Als

Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG lässt sich ein Rückweisungsentscheid

dann einstufen, wenn der unteren Instanz kein Beurteilungsspielraum mehr

verbleibt (BGE 134 II 124 E. 1.3).

Demgemäss verfügt der

Einzelrichter:

1.

Die Gesuche des Beschwerdeführers um Gewährung der

unentgeltlichen Verfahrens- bzw. Prozessführung für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren VB.2011.00649 sind als gegenstandslos geworden

abzuschreiben.

2.

Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche

Rechtsvertretung für das Rekurs- sowie das Beschwerdeverfahren VB.2011.00649

gewährt und in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand

bestellt.

3.

Rechtsanwalt B läuft eine nicht erstreckbare

Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Urteils, um dem Verwaltungsgericht eine

Aufstellung über seinen Stundenaufwand und die Barauslagen für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren VB.2011.00469 einzureichen, ansonsten die Entschädigung

als unentgeltlicher Rechtsbeistand nach Ermessen festgesetzt würde;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügungen der Direktion der Justiz

und des Innern vom 7. September 2011 (mit Ausnahme der Kostenbemessung in

Disp.-Ziff. II) und des Amts für Justizvollzug vom 9. Mai 2011 werden

aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung an das Amt für Justizvollzug

zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtskosten des Verfahrens VB.2011.00649 und die Kosten des Rekursverfahrens

werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren VB.2011.00649 zusammen eine Parteientschädigung von

insgesamt Fr. 3'000.- (inkl. MwSt.) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen

nach Rechtskraft dieses Urteils. Diese wird angerechnet an die Entschädigung

des unentgeltlichen Rechtsvertreters durch das Verwaltungsgericht.

4.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 1'120.-- Total der Kosten.

5.

Die

Gerichtskosten dieses Verfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen.

6.

Dem

Beschwerdeführer wird für dieses Verfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 1'000.- aus der Gerichtskasse zugesprochen.

7.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an…