Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00436

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2012.00436

Beschluss

der 1. Kammer

vom 4. September 2012

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf,

Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Martin Knüsel.

In Sachen

A GmbH, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt

Dietikon, vertreten durch RA C und/oder RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Gegen die Vergabe der Stadt Dietikon betreffend die Schwimmbadtechnik

für das Freibad F hat die A GmbH mit Beschwerde vom 4. Juli 2012

sinngemäss beantragt, den Zuschlagsentscheid aufzuheben. Mit Präsidialverfügung

vom 9. Juli 2012 wurde der Stadt Dietikon (Beschwerdegegnerin) und der

mitbeteiligten E AG Frist zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt. Mit

Eingabe vom 10. Juli 2012 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie den

Vertrag mit der Mitbeteiligten gleichentags abgeschlossen habe.

Erwägungen

II.

Die Beschwerdeführerin

beantragte am 17. Juli 2012, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu

erteilen, der Beschwerdegegnerin zu verbieten, den Vertrag mit der

Mitbeteiligten abzuschliessen, bzw. – superprovisorisch – Vollziehungsvorkehren

zu treffen und der Mitbeteiligten zu verbieten, irgendwelche vertragliche

Arbeiten aufzunehmen oder zu erbringen. Dazu äusserte sich die

Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 18. Juli 2012 unaufgefordert. Am 20. Juli

2012.

wies das Gericht das superprovisorische Begehren ab und setzte der

Beschwerdeführerin Frist, um sich zur unaufgeforderten Eingabe der Gegenpartei

vom 18. Juli 2012 zu äussern. Zudem wurde der Beschwerdeführerin

Gelegenheit gegeben, um am Begehren im Sinne einer gewöhnlichen vorsorglichen

Massnahme – unter Anhörung von Gegenpartei und Mitbeteiligten – festzuhalten.

III.

Mit Eingabe vom 13. August

2012, hierorts eingegangen am 15. August 2012, hielt die

Beschwerdeführerin an ihren Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

und um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen zur Verhinderung der Vertragsvollziehung

fest. In der Beschwerdeantwort vom 20. August 2012 äusserte sich die Beschwerdegegnerin

erneut auch zu diesen Verfahrensanträgen, weshalb der Beschwerdeführerin hierzu

wiederum Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde. Mit Eingabe vom 28. August

2012.

hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Begehren um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung und um Anordnung von Massnahmen zur Verhinderung der Vertragsvollziehung

fest. Weiter hielt sie an ihrem Antrag fest, der Beschwerdegegnerin zu

verbieten, den Vertrag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen. Schliesslich

beantragte sie neu, die Ungültigkeit des am 10. Juli 2012 unterzeichneten

Vertrags zwischen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten festzustellen.

Die Kammer

erwägt:

1.

Der Beschwerde gegen Vergabeentscheide kommt nach Art. 17

Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. März 2001 (IVöB) keine aufschiebende Wirkung zu; diese kann aber erteilt

werden, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine

überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17

Abs. 2 IVöB).

2.

2.1

Die

Begehren der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und um

Anordnung von Massnahmen zur Verhinderung der Vertragsvollziehung zielen darauf

ab, den allfälligen Zuschlag an sie zu sichern. Nach erfolgtem Vertragsschluss

besteht jedoch grundsätzlich nur noch ein Anspruch auf Feststellung der

allfälligen Widerrechtlichkeit der Vergabe. Von diesem Grundsatz kann

abgewichen werden, wenn sich der Vertragsschluss als verfrüht erweist.

2.2

Der

Vertrag mit der Anbieterin darf nach dem Zuschlag nach Ablauf der Beschwerdefrist

abgeschlossen werden, es sei denn, die Beschwerdeinstanz habe der Beschwerde aufschiebende

Wirkung erteilt (Art. 14 Abs. 1 IVöB). Zudem gilt ein Vertragsschluss

als verfrüht, solange die Vergabebehörde noch damit rechnen muss, dass eine Beschwerde

eingeht oder einer eingegangenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt

wird.

2.3

Die

Beschwerdeführerin ist in der Beschwerde – trotz mangelhafter Eröffnung –

selbst davon ausgegangen, die 10-tägige Beschwerdefrist habe ab Zustellungsdatum

(27. Juni 2012) zu laufen begonnen. In den ergänzenden Eingaben wird

anerkannt, dass die Beschwerdefrist am 9. Juli 2012 abgelaufen ist.

Anzumerken ist, dass gemäss § 38 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 (SubmV) die Vergabestelle die Entscheide in erster Linie mittels

Zustellung und bloss zusätzlich als Publikation eröffnet (vgl. § 35

SubmV). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist für den Fristenlauf

primär auf die Zustellung abzustellen (RB 2005 Nr. 40 = VB.2004.00477,

E. 3.4 f.) Gegenüber einem ausländischen Anbieter, der in der Schweiz

kein Zustelldomizil hat, kann dies aber nicht gelten. Für ihn kann als

massgebliche Eröffnung nur die Publikation gelten. Diese erfolgte hier in SIMAP

und im Amtsblatt am 29. Juni 2012, und zwar an beiden Stellen mit

zutreffender Rechtsmittelbelehrung. Auch daraus ergibt sich, dass die Frist für

die Beschwerdeführerin am 9. Juli 2012 abgelaufen ist.

Im Entscheid vom 20. Juli 2012 hat das

Verwaltungsgericht erwogen, dass der Vertrags­schluss mit der Mitbeteiligten am

10.

Juli 2012 erfolgt und damit das formale Kriterium von Art. 14 Abs. 1

IVöB erfüllt sei. Sodann habe die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des

Vertragsschlusses bereits Kenntnis vom Beschwerdeeingang und von der ersten

Präsi­dialverfügung vom 9. Juli 2012 gehabt. Die Beschwerdegegnerin habe

nicht damit rechnen müssen, dass die Beschwerdeführerin ihre Eingabe vom 4. Juli

2012.

innert der Beschwerdefrist mit dem Begehren um aufschiebende Wirkung

ergänzen würde, was denn auch innert Frist nicht erfolgt ist. Das Gericht

folgerte daraus, dass der Standpunkt der Beschwerdeführerin, wonach der Vertragsschluss

zu früh erfolgt sei, kaum Aussicht auf Erfolg habe. Zumindest nach dem

Vertragsschluss habe deshalb die Beschwerde mit Bezug auf das sinngemässe Hauptbegehren

(Aufhebung des Zuschlagsentscheids), kaum noch Aussicht auf Erfolg.

Infolgedessen erscheine das sinngemässe Hauptbegehren als aussichtslos. Demnach

seien die Voraussetzungen für eine Gewährung der aufschiebenden Wirkung und von

Folgemassnahmen, wie sie die Beschwerdeführerin mit ihrer Eingabe vom 17. Juli

2012.

zur Sicherung eines allfälligen Zuschlags an sie verlangt habe, nicht gegeben.

2.4

Mit ihrer

Eingabe vom 13. August 2012 begründete die Beschwerdeführerin ihre Auffassung,

wonach der Vertrag verfrüht abgeschlossen worden sei, neu unter Bezugnahme auf

die Beschwerdemöglichkeit anderer nicht berücksichtigter Anbieter: Deren

Beschwerden hätten noch bis am 12. Juli 2012 beim Gericht eintreffen

können. Die Beschwerdegegnerin habe frühestens ab ca. 14. Juli 2012 davon

ausgehen können, dass neben der Beschwerdeführerin nicht noch ein anderer

Anbieter eine Submissionsbeschwerde einreichen würde. Ein Vertragsschluss vom

10.

Juli 2012 erweise sich daher als verfrüht und könne keine Rechtswirkungen

entfalten.

2.5

Vorweg ist

– im Einklang mit der Auffassung der Beschwerdeführerin – festzuhalten, dass

ihre (ohne Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung erhobene) Beschwerde

selbstverständlich keinen Einfluss hatte auf die Frage, ob die Beschwerdegegnerin

mit Beschwerden anderer Anbieter noch rechnen musste; die Abschlussbefugnis

trat erst ein, wenn mit keiner weiteren Beschwerde zu rechnen war. Dennoch

braucht im vorliegenden Verfahren – wie die weiteren Erwägungen zeigen – nicht

geklärt zu werden, ob der Vertragsschluss infolge einer noch möglichen Beschwerdeerhebung

durch andere Anbieter verfrüht war.

2.6

In

Literatur und Rechtsprechung werden verschiedene Antworten diskutiert auf die

Frage, welches rechtliche Schicksal den verfrüht abgeschlossenen Vertrag

zwischen der Vergabebehörde und den mit der Zuschlagsverfügung berücksichtigten

Anbieter ereilen soll. Auf der einen Seite des Meinungsspektrums liegt die

Annahme, dass ein abge­schlossener Beschaffungsvertrag nie an

vergaberechtlichen Mängeln leiden könne; demnach fällt eine Aufhebung des

Zuschlags ausser Betracht und kann es im Anfechtungsverfahren nur mehr um die

Frage der Rechtmässigkeit des Zuschlags gehen. Diametral entgegengesetzt ist

die Auffassung, wonach der verfrüht abgeschlossene Vertrag nichtig sei.

Dazwischen liegen verschiedene Auffassungen, die im Wesentlichen gemein haben,

dass der verfrüht abgeschlossene Vertrag an einem heilbaren Mangel leidet (zum

Ganzen: BGr, 11. Juni 2010,2C_339/2010 und 2C_434/2010, E. 2.3.4.2

mit Hinweisen; VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 4; Martin

Beyeler, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? In: AJP 2000,

S. 1141 ff.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,

Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2620 ff., 2625).

Kerngehalt der verschiedenen Auffassungen eines heilbaren

Mangels ist der Folgende: Will sich ein nicht berücksichtigter Anbieter auf dem

Rechtsmittelweg gegen den Zuschlag wehren, so soll diesem Anbieter der wirksame

Rechtsschutz nicht deshalb verbaut sein, weil die Vergabebehörde den

Beschaffungsvertrag verfrüht abgeschlossen hat. Erhebt der Anbieter allerdings

keine Beschwerde, so besteht kein Grund, um dem verfrüht abge­schlossenen

Vertrag weiter als vergaberechtswidrig zu behandeln; der Mangel ist vielmehr

geheilt (vgl. Beyeler, Geltungsanspruch, Rz. 2625).

2.7

Soweit

ersichtlich finden sich in Literatur und Rechtsprechung keine expliziten Hinweise

zur Rechtslage beim Vorhandensein verschiedener nicht berücksichtigter

Anbieter. Bei den gerichtlichen Überprüfungen stellte sich jeweils bloss die

Frage nach dem Vorgehen bei Beschaffungsverträgen, die (auch) mit Bezug auf die

Anfechtungsmöglichkeit der beschwerdeführenden Partei verfrüht abgeschlossen

wurden. Ob ein Beschaffungsvertrag verfrüht abgeschlossen wurde, ist denn auch

mit Bezug auf jeden nicht berücksichtigten Anbieter individuell zu beurteilen:

In Betracht für die Beurteilung der zeitlichen Zulässigkeit des

Vertragsschlusses fällt primär der fristauslösende Zeitpunkt der jeweiligen

Eröffnung, dann aber auch Parteiäusserungen wie etwa eine allfällige Verzichtserklärung

auf eine Ergreifung des Rechtsmittels oder – wie vorliegend – eine

Beschwerdeführung, ohne gleichzeitig ein Begehren um aufschiebende Wirkung zu

stellen.

2.8

Wie

gesehen, erscheint der Vertrag mit Bezug auf die Beschwerdeführerin nicht als

verfrüht abgeschlossen. Die Beschwerdegegnerin musste nicht damit rechnen, dass

die Beschwerdeführerin nachträglich ein Gesuch um aufschiebende Wirkung stellen

würde.

2.8.1

Mit Bezug auf die übrigen Anbieter erscheint ein verfrühter Vertragsschluss

hier zwar möglich, da am 10. Juli 2012 allenfalls noch mit dem Eingang von

Beschwerden zu rechnen war. Diese übrigen Anbieter haben indessen keine

Beschwerde erhoben und sich demnach mit ihrer Nichtberücksichtigung abgefunden;

der Zuschlagsentscheid ist mit Bezug auf diese übrigen Anbieter in Rechtskraft

erwachsen. Damit erscheint der allfällige Mangel eines verfrühten

Vertragsschlusses ohne Weiteres als geheilt. Die (zuvor erfolgte)

Beschwerdeerhebung durch die Beschwerdeführerin ändert an dieser Heilung

nichts. Aus dem Verhältnis zwischen der Vergabebehörde und anderen erfolglosen

Anbietern vermöchte die Beschwerdeführerin im Übrigen ohnehin nichts zu ihren

Gunsten abzuleiten.

2.8.2

Eine andere Betrachtungsweise würde nur dann Platz greifen, wenn ein

verfrüht abgeschlossener Vertrag als nichtig zu qualifizieren wäre. Nichtigkeit

ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu

beachten (vgl. etwa Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 3. A., Bern 2009, § 31 Rz. 14 mit Hinweisen).

Demnach wäre die Nichtigkeit des in Frage stehenden Vertrags zwischen Beschwerdegegnerin

und Mitbeteiligter auch im vorliegenden Verfahren zu beachten. Eine Nichtigkeit

des verfrühten Vertragsschlusses im Beschaffungswesen ist indessen nur

vereinzelt verfochten worden. Herrschende Lehre und Rechtsprechung lehnen die

Rechtsfolge der Nichtigkeit ab (vgl. Beyeler, AJP 2000, S. 1142 ff.;

Peter Gauch, Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag, in BR 2003,

S. 3 ff.; Manuela Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in:

Aktuelles Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 371, Fn. 62; Martin

Beyeler/Hubert Stöckli, Rechtsprechung aus den Jahren 2010-2012, in: Aktuelles

Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 131-134). Die gegen die Annahme der

Nichtigkeit vorgebrachten Argumente sind überzeugend; es besteht kein Anlass,

um von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung abzuweichen.

2.9

Zusammenfassend

bleibt es damit im Ergebnis bei der Beurteilung, wie sie das Gericht im

Beschluss vom 20. Juli 2012 vorgenommen hat. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin

erscheint der Vertragsschluss nicht als verfrüht. Der allfällige Mangel eines

verfrühten Vertragsschlusses mit Bezug auf die anderen erfolglosen Anbieter erscheint

angesichts deren unterbliebenen Anfechtung als geheilt. Mit dem Abschluss des

Vertrags bleibt die Beschwerdeführerin auf den Sekundärrechtsschutz verwiesen.

Vor diesem Hintergrund muss das inzwischen verdeutlichte Hauptbegehren

(Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin) bei vorläufiger Prüfung als

aussichtslos bezeichnet werden. Demnach ist mit Bezug auf das Hauptbegehren das

Vorliegen einer ausreichenden Begründung im Sinn von Art. 17 Abs. 2

IVöB zu verneinen. Die Voraussetzungen für eine Gewährung der aufschiebenden

Wirkung und von Folgemassnahmen zur Verhinderung des Vertragsvollzugs bzw. zur

Sicherung eines allfälligen Zuschlags an die Beschwerdeführerin sind nicht

gegeben. Die dahin gehenden Begehren sind abzuweisen.

Da der Vertrag bereits abgeschlossen wurde, ist auf das erst

danach gestellte Begehren, der Beschwerdegegnerin zu verbieten, den Vertrag mit

der Mitbeteiligten abzuschliessen, nicht einzutreten.

In der Eingabe vom 28. August 2012 stellt die

Beschwerdeführerin neu den Antrag, die Ungültigkeit des am 10. Juli 2012

unterzeichneten Vertrags zwischen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten

festzustellen (Ziffer 3 des Rechtsbegehrens). Soweit dieses Gesuch ebenfalls

ein vorsorgliches Massnahmenbegehren darstellt, ist es vor dem Hintergrund der

dargelegten Heilung eines allfälligen Mangels abzuweisen.

3.

Der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags erreicht

die im Staatsvertragsbereich massgebenden Schwellenwerte voraussichtlich nicht;

gegen diesen Beschluss ist deshalb nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1

lit. a und Art. 113 BGG).

Die Kammer beschliesst:

1.

Das

Begehren der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um

Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten

wird.

2.

Der Beschwerdegegnerin und

der Mitbeteiligten läuft eine Frist von 20 Tagen von der Zustellung dieser Verfügung

an gerechnet, um dem Verwaltungsgericht eine doppelt ausgefertigte

Duplikschrift einzureichen, ansonsten Verzicht auf Duplik angenommen würde.

Unterlagen, an denen ein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, sind im

Beilagenverzeichnis zu kennzeichnen, und das Geheimhaltungsinteresse ist zu begründen.

Durch

das Einreichen einer Duplik mit formellen Anträgen (z.B. auf Nichteintreten

oder Abweisung der Beschwerde) erhält die Mitbeteiligte Parteistellung, was zu Kosten-

und Entschädigungsfolgen führen kann.

3.

Gegen

Ziffer 1 dieses Beschlusses kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung dieser Verfügung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

4.

Mitteilung an…