VB.2012.00444

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00444

5. Dezember 2012Deutsch14 min

(URT.2013.14993)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Der Gemeinderat Zumikon verweigerte der D AG mit

Beschluss vom 24. Oktober 2011 die baurechtliche Bewilligung für die

Erstellung eines Wintergartens sowie Um- und Anbauten beim Wohnhaus

Assek.-Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02, E-Strasse 03, in

Zumikon.

Erwägungen

II.

Die D AG rekurrierte am 29. November 2011 an das

Baurekursgericht. Sie beantragte die Aufhebung der Bauverweigerung; die

Angelegenheit sei mit der Aufforderung zur Bewilligungserteilung an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Baurekursgericht hiess den Rekurs am 5. Juni 2012

gut, soweit es diesen nicht als durch Anerkennung gegenstandslos geworden

abschrieb, und hob den Beschluss des Gemeinderats Zumikon vom 24. Oktober

2011.

auf. Der Gemeinderat wurde eingeladen, das baurechtliche Bewilligungsverfahren

wieder aufzunehmen und die nachgesuchte baurechtliche Bewilligung unter den

allenfalls notwendigen Auflagen und Bedingungen zu erteilen, sofern das

Bauvorhaben auch den weiteren einschlägigen Bestimmungen entspreche.

III.

Mit Beschwerde vom 9. Juli 2012 an das

Verwaltungsgericht beantragte A, den Rekursentscheid vom 5. Juni 2012

aufzuheben, soweit damit der Rekurs mit Bezug auf den Wintergarten gutgeheissen

und die örtliche Baubehörde eingeladen worden sei, die baurechtliche

Bewilligung für den Wintergarten zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Gegenpartei.

Am 10. September 2012 schloss das Baurekursgericht

ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort

vom 10. September 2012 beantragte die D AG die vollumfängliche

Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Gegenpartei. Der Gemeinderat Zumikon verzichtete mit Schreiben vom

11.

September 2012 auf eine Stellungnahme; öffentliche Interessen seien

nur am Rande berührt. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2012 hielt A an seinen

Anträgen fest, ebenso die D AG mit Eingabe vom 25. Oktober 2012. Der

Beschwerdeführer und der Gemeinderat nahmen zur Eingabe der D AG am

12.

November 2012 Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

Angefochten ist ein Rückweisungsentscheid

des Baurekursgerichts. Dabei handelt es sich um einen Zwischenentscheid. Die

Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden richtet sich gemäss § 41

Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sinngemäss nach den

Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Gemäss

Art. 93 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete

Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung sofort einen

Entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten

für ein weitläufiges Beschwerdeverfahren ersparen würde (lit. b). Diese

Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt, denn die Gutheissung der

Beschwerde hätte die Bestätigung der Verweigerung der baurechtlichen

Bewilligung und damit die sofortige Herbeiführung eines Endentscheids zur

Folge.

Als Miteigentümer der an das

Baugrundstück unmittelbar angrenzenden Parzelle ist der Beschwerdeführer

gestützt auf § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 (PBG) zur Beschwerde legitimiert.

2.

2.1

Die

Beschwerdegegnerin plant, einen bestehenden Sitzplatz durch einen Wintergarten

zu ersetzen. Der projektierte Wintergarten soll beheizt werden und weist

gegenüber dem Grundstück Kat.-Nr. 04 bei der Ostecke einen Abstand von

1,5 m auf.

2.2

Der

Gemeinderat Zumikon verweigerte die Baubewilligung wegen Nichtvorliegens eines

Näherbaurechts. Das Näherbaurecht gemäss gerichtlichem Vergleich vom

11.

März 2010 würde auf Projektplänen vom 15. September 2004

basieren, welche nicht mit den eingereichten Plänen vom 21. September 2011

identisch seien. Ein beheizter Wintergarten gelte als Wohnraumerweiterung und

dafür würden Näherbaurechte der Besitzer der Nachbarliegenschaft

Kat.-Nr. 04 fehlen.

2.3

Die

Vorinstanz gelangte in Auslegung des gerichtlichen Vergleichs vom 11. März

2010.

zur Auffassung, das Argument, ein beheizter Wintergarten führe zu einer

nicht durch das Näherbaurecht gedeckten Wohnraumerweiterung, sei nicht

stichhaltig. Es gebe keinen Grund, aus öffentlich-rechtlicher Hinsicht den im

Vergleich verwendeten Begriff "Wintergarten" lediglich auf unbeheizte

Wintergärten anzuwenden. Aus Sicht des öffentlichen Baurechts sei demnach die

Formulierung des gerichtlichen Vergleichs klar. Die Verweigerung der

baurechtlichen Bewilligung sei zu Unrecht erfolgt.

2.4

Der

Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sich bei der vorfrageweisen Überprüfung

der zivilrechtlichen Vereinbarung zu Unrecht keine Zurückhaltung auferlegt. Der

Inhalt der Vereinbarung sei nicht klar, weshalb die Vorinstanz diesen nicht

hätte auslegen dürfen. Zudem bestreitet er, dass der privaten

Beschwerdegegnerin aus dem gerichtlichen Vergleich vom 11. März 2010 ein

Näherbaurecht bezüglich des streitbetroffenen Bauprojekts zusteht. Der

projektierte Wintergarten entspreche in mehrfacher Hinsicht nicht den Plänen

vom 15. September 2004. Zum einen weise der neue Wintergarten eine

grössere Grundfläche auf, zum anderen soll er direkt ab den Wohnräumen

zugänglich sein und beheizt werden. Ein beheizter Wintergarten habe nie zur

Diskussion gestanden; dafür fehle es am benötigten Näherbaurecht.

2.5

Die

Beschwerdegegnerin führt aus, nachdem alle Auslegungsmethoden zu einem klaren

Resultat geführt hätten, habe die Vorinstanz von einem unzweifelhaften Resultat

ausgehen und das erforderliche Näherbaurecht bejahen dürfen. Ein strikt

projektbezogenes Näherbaurecht wäre anders formuliert worden. In diesem Fall

wäre nicht auf die Dimensionen des ersten Baugesuchs hingewiesen worden,

sondern es wäre die Zustimmung bzw. das Näherbaurecht für das Projekt gemäss

Baueingabe vom 15. September 2004 erteilt worden. Des Weiteren werde unter

dem Begriff "Wintergarten" landläufig nicht ein unbeheizter

Wintergarten verstanden.

3.

3.1

Das

Baugrundstück gehört nach der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Zumikon vom

20.

März 1995 (BZO) der Wohnzone W2/25 an. Gemäss Art. 18 in

Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 BZO beträgt der grosse Grundabstand in

der Zone W2/25 für die beiden am meisten gegen Süden gerichteten Gebäudeseiten

mindestens 12 m. Unbestritten ist, dass das geplante Objekt lediglich

einen Grenzabstand von 1,5 m aufweist und damit den gesetzlichen

Grenzabstand nicht einhält. Für die Zulässigkeit des Projekts bedarf es daher der

nachbarlichen Zustimmung gemäss § 270 Abs. 3 PBG. Die Bauherrschaft

beruft sich auf einen am 11. März 2010 vor dem Bezirksgericht Meilen

abgeschlossenen Vergleich. Die Beschwerdegegnerin verpflichtete sich darin, bis

Ende des Jahres 2010 ein Baugesuch im Sinn des ersten Bauchgesuchs für einen

Wintergarten beim Bauamt Zumikon einzureichen. F sowie das Ehepaar A

verpflichteten sich, einem erneuten Baugesuch der Beschwerdegegnerin in den

Dimensionen des ersten Baugesuchs für einen Wintergarten und Gartengeräteraum

gemäss Baueingabeplan vom 15. September 2004 beim Bauamt Zumikon zuzustimmen.

Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Beschwerdegegnerin aus dieser Vereinbarung

ein Näherbaurecht bezüglich des streitbetroffenen Wintergartens zustehe. Unbestritten

ist aber, dass der Beschwerdeführer der Bauherrschaft

grundsätzlich ein Näherbaurecht eingeräumt hat.

3.2

Die

Einräumung eines Näherbaurechts stellt ein Rechtsgeschäft dar und erfolgt durch

privatrechtlichen Vertrag. Inhalt des zweiseitigen (und damit nicht einseitig

widerrufbaren) Rechtsgeschäfts ist eine private Abstandsregelung, welche von

den ordentlichen öffentlich-rechtlichen Grenz- und/oder

Gebäudeabstandsvorschriften abweicht. Der zivilrechtliche Näherbaurechtsvertrag

entfaltet aufgrund von § 270 Abs. 3 in Verbindung mit § 218

Abs. 2 PBG öffentlich-rechtliche Wirkung. Damit ist die private

Näherbaurechtsvereinbarung für die Baubehörde verbindlich.

Massgebend für die Frage der Zulässigkeit des geplanten

Wintergartens ist das mit dem gerichtlichen Vergleich vom 11. März 2010

vereinbarte Näherbaurecht. Vorliegend erliess das Bezirksgericht Meilen einen

Abschreibungsbeschluss, welcher unmittelbar und ausschliesslich die

Willenserklärung der Parteien wiedergibt, aufgrund derer der Vergleich zustande

gekommen ist. Dies bedeutet, dass der vorliegende Vergleich seinen

vertraglichen Charakter bewahrt und deshalb nicht der Erläuterung zugänglich

ist, sondern der Auslegung unterliegt (vgl. BGE 119 II 297 E. 3;

BGr, 12. Februar 2009,5A_654/2008, E. 2.3). Die Frage nach dem

Inhalt des Näherbaurechts ist zivilrechtlicher Natur und fällt somit

grundsätzlich in den Zuständigkeitsbereich des Zivilrichters, sie kann jedoch

durch die Baubewilligungsbehörde bzw. die Rechtsmittelinstanzen vorfrageweise

geprüft werden. Verwaltungsbehörden haben jedoch bei der vorfrageweisen

Beurteilung zivilrechtlicher Fragen Zurückhaltung zu üben. Die Auslegung eines

zivilrechtlichen Vertrags, vorliegend des Vergleichsvertrags, durch eine

Verwaltungsbehörde wird dann als zulässig erachtet, wenn der Vertragsinhalt

leicht feststellbar ist und sich ein unzweifelhaftes Resultat ergibt (VGr,

27.

Januar 2010, VB.2009.00181; 30. April 1981 = BEZ 1981

Nr. 1 = ZBl 1981, S. 463).

4.

Die Ermittlung des Inhalts einer

Näherbaurechtsvereinbarung hat nach den Regeln der Vertragsauslegung zu erfolgen.

Massgebend für die Bestimmung des Vertragsinhalts ist der übereinstimmende

wirkliche Wille der Parteien (vgl. Art. 18 Abs. 1 des Schweizerischen

Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR]). Wenn sich dieser nicht mehr

feststellen lässt, ist der mutmassliche Wille der Parteien nach dem

obligationenrechtlichen Vertrauensprinzip zu ermitteln. Demgemäss ist die

Willensäusserung einer Partei so zu verstehen, wie sie ein vernünftiger und

korrekter Empfänger nach den gesamten Umständen verstehen durfte und musste

(vgl. zum Ganzen VGr, 17. Juni 2009, VB.2008.00427, E. 2.2;

1.

Oktober 2008, VB.2008.00202, E. 2). Die Auslegung hat sich primär

am Wortlaut zu orientieren; abzustellen ist dabei auf den normalen

Sprachgebrauch, sofern nicht Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien

von einem besonderen Wortsinn ausgegangen sind (Heinrich Honsell/Nedim Peter

Vogt/Wolfgang Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I,

5.

A., Basel/Bern/Zürich 2011, Art. 18 N. 19; RB 1985

Nr. 98).

4.1

Der vollständige Wortlaut der

Ziffer 1 des gerichtlichen Vergleichs vom 11. März 2010 lautet wie

folgt:

"D AG verpflichtet sich,

bis Ende Jahr 2010 ein Baugesuch im Sinne des ersten Baugesuchs für einen

Wintergarten beim Bauamt Zumikon einzureichen.

F sowie das Ehepaar A

verpflichten sich, einem erneuten Baugesuch der D AG in den Dimensionen

des ersten Baugesuchs für einen Wintergarten und Gartengeräteraum gemäss

Baueingabeplan vom 15. September 2004 beim Bauamt Zumikon zuzustimmen."

4.2

4.2.1

Die Parteien sind

sich darüber uneinig, was unter dem Begriff "Wintergarten" zu verstehen

ist. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, mit Wintergarten

könne nur ein echter Wintergarten bzw. ein solcher ohne Heizeinrichtung gemeint

sein. Er stützt sich dabei auf das Merkblatt "Wintergarten aus rechtlicher

Sicht" des Amts für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL). Demgegenüber

wendet die Beschwerdegegnerin ein, der Begriff "Wintergarten" könne

nicht ausschliesslich auf einen unbeheizten Raum bezogen werden. Demzufolge ist

der Beschwerdeführer der Meinung, dass das abgeänderte Projekt bzw. der

beheizte Wintergarten vom Näherbaurecht nicht gedeckt werde.

Die Vorinstanz erläutert dazu,

umgangssprachlich bezeichne man als Wintergarten einen Anbau an ein Gebäude

oder ein selbständiges Bauwerk, dessen Dach und Seitenwände grösstenteils aus

Glas bestehen. Der traditionelle Wintergarten nutze den Glashauseffekt

(Treibhauseffekt) anstelle konventioneller Heizungstechniken zum Erreichen

einer Raumtemperatur. Wärmetechnisch würden drei Typen unterschieden werden:

der kalte, der mittelwarme und der Wohn-Wintergarten. Der Begriff

"Wintergarten" könne nicht (mehr) ausschliesslich auf einen

unbeheizten Raum bezogen werden.

4.2.2

Wie die Vorinstanz

zutreffend ausgeführt hat, bezeichnet man als Wintergarten umgangssprachlich

einen Anbau an ein Gebäude oder ein selbständiges Bauwerk, dessen Dach und

Seitenwände grösstenteils aus Glas bestehen. Dieser Anbau kann sowohl unbeheizt

als auch beheizt sein (vgl. Merkblatt AWEL, www.energie.zh.ch). Entscheidend

ist, ob der Anbau grösstenteils aus Glas besteht oder nicht. Auch der Duden

spricht von einem hellen, heizbaren Raum oder Teil eines Raums mit großen

Fenstern oder Glaswänden. Folglich wird unter einem Wintergarten nicht per

definitionem ein unbeheizter Raum verstanden. Die Beschränkung des

Näherbaurechts auf einen Wintergarten verliert – entgegen der Meinung des

Beschwerdeführers – nicht jegliche Bedeutung, wenn man unter einem

"Wintergarten" auch einen beheizten Wintergarten versteht. Die

Beschränkung des Näherbaurechts auf einen Wintergarten hat zur Folge, dass die

Beschwerdegegnerin in der Wahl der Materialien für die Konstruktion eingeschränkt

ist. Sie kann folglich keinen beliebigen Anbau erstellen; beispielsweise ist es

ihr verwehrt, Seitenwände aus Mauerwerk oder Holz zu errichten oder das Dach

mit Ziegeln einzudecken.

Neben dem Wortlaut sind zur Auslegung der Vereinbarung

auch die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung, das Verhalten der Parteien

oder der Vertragszweck heranzuziehen (Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 18

N. 25 f.). Aus der Entstehungsgeschichte lassen sich keine

Erkenntnisse gewinnen, was die Parteien unter einem Wintergarten verstanden

haben, ebenso wenig gibt das Verhalten der Parteien Aufschluss. Der Sinn und

Zweck der Vereinbarung lag in der Beilegung eines Rechtsstreits, in welchem es

um den Widerruf eines Näherbaurechts für einen Wintergarten ging.

Auch aus dem Planinhalt lässt sich nichts zugunsten des

Beschwerdeführers ableiten. Aktenwidrig ist die Behauptung des

Beschwerdeführers, der Wintergarten nach Baueingabeplan vom 15. September

2004.

habe über keine direkte Verbindung zu den bestehenden Wohnräumen (d. h. zur Halle) verfügt.

Gemäss Ansicht der Südfassade und des Grundrisses existierte bereits im Plan

vom 15. September 2004 eine direkte Verbindung zur Halle und somit zu

bestehenden Wohnräumen. Die bereits vorhandenen Glastüren, welche auf den

Sitzplatz führen, sollten erhalten bleiben. Richtig ist hingegen, dass 2004

keine offene Verbindung zwischen Halle und Wintergarten geplant war. Der Zugang

zur Halle wurde erst im Baueingabeplan vom 21. September 2011 neu, d. h. offen, gestaltet. In

beiden Plänen wurde aber ein offener Zugang zum Hauswirtschaftsraum

projektiert. Unzutreffend ist schliesslich die Behauptung des

Beschwerdeführers, der Wintergarten sollte auf der Ostseite ursprünglich nur

mit einer dünnen Wand ausgestaltet werden. Auf dem Querschnitt der Südfassade

ist ersichtlich, dass die bestehende Wand bereits mit dem Bauprojekt vom 15. September

2004.

auf der Ostseite hätte verstärkt werden sollen.

4.2.3

Zusammenfassend

kann festgehalten werden, dass vernünftige Parteien unter dem Begriff

"Wintergarten" einen beheizten oder unbeheizten Anbau verstehen, der

grösstenteils aus Glas besteht. Insoweit ist es nicht zu beanstanden, dass das

Baurekursgericht angenommen hat, die Verweigerung der baurechtlichen

Bewilligung sei zu Unrecht erfolgt.

4.3

Weiter sind sich die Parteien uneinig, ob es sich um ein

strikt projektbezogenes Näherbaurecht handelt oder ob nur bezüglich Dimensionen

auf den Baueingabeplan vom 15. September 2004 verwiesen worden ist.

4.3.1

Der Baueingabeplan

vom 15. September 2004 wurde von F sowie von den Rechtsvorgängern der

Eheleute A unterzeichnet. Bei der Unterzeichnung von Baugesuchsplänen ist in

der Regel davon auszugehen, dass der Nachbar seine Zustimmung nur für dieses

konkrete Bauvorhaben, d. h.

projektbezogen, erteilt hat (VGr, 17. Juni 2009, VB.2008.00427,

E. 2.2). Die Formulierung des gerichtlichen Vergleichs spricht jedoch

gegen ein strikt projektbezogenes Näherbaurecht. Die Vereinbarung wäre bei

einem projektbezogenen Näherbaurecht in dem Sinn abgefasst worden, dass sich

die Nachbarn verpflichten hätten, dem Baugesuch gemäss Baueingabeplan vom

15.

September 2004 zuzustimmen. Dies ist vorliegend jedoch gerade nicht

der Fall. Auf den Baueingabeplan vom 15. September 2004 wird nur insofern

verwiesen, als dieser für die Dimensionen des Wintergartens und des

Gartengeräteraums relevant ist.

4.3.2

Folglich stellt

sich die Frage, was die Parteien unter dem Begriff "Dimension" verstehen

durften. Wie bereits ausgeführt (E. 4) ist bei der Auslegung auf den

normalen Sprachgebrauch abzustellen. Umgangssprachlich wird unter der Dimension

einer Baute die Grösse bzw. die Ausdehnung derselben verstanden. So umschreibt

der Duden die Bedeutung der Dimension als Ausdehnung eines Körpers nach Länge,

Breite und Höhe. Ein vernünftiger und korrekter Empfänger durfte somit

vorliegend unter Dimension die Länge, Breite und Höhe des Wintergartens und des

Gartengeräteraums verstehen.

4.3.3

Der

Beschwerdeführer macht geltend, der geplante Wintergarten sei gegenüber dem

Projekt aus dem Jahr 2004 vergrössert worden. Dies trifft zu. Unbestritten ist,

dass der Wintergarten gemäss Baueingabeplan vom 21. September 2011 eine

Bruttofläche von 51,80 m2 aufweist. Im Baueingabeplan vom

15.

September 2004 war der Wintergarten noch mit einer Bruttofläche von

47,59 m2 angegeben worden. Demgegenüber scheint der an der Grenze

liegende Geräteraum (früher: "Abstellen") leicht schmaler projektiert

zu sein.

Die vorliegenden Abweichungen führen indessen nicht zur

Gutheissung der Beschwerde. Weder die Bewilligungsbehörde noch das

Baurekursgericht haben die Rechtmässigkeit des strittigen Projekts unter dem

Aspekt dessen Dimensionierung geprüft. Im Rahmen der vom Baurekursgericht

angeordneten Fortsetzung des Verfahrens wird die Gemeinde die Bewilligungsfähigkeit

des Bauvorhabens auch unter diesem Aspekt zu prüfen haben. Mit dieser Präzisierung

behält der Rückweisungsentscheid durch das Baurekursgericht Bestand, was zur

Abweisung der Beschwerde führt.

5.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser ist zudem zu verpflichten, der

Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG).

6.

Hinsichtlich der

Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass ein Rückweisungsentscheid

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt,

der nur angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 BGG

erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellkosten,

Fr. 2'710.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin innert 30 Tagen nach

Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu

zahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 03, einzureichen.

6.

Mitteilung an…