VB.2012.00447

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00447

31. Oktober 2012Deutsch11 min

(URT.2012.14746)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A, geboren 1983, gambischer Staatsangehöriger, verheiratete sich am 14. November

2008 in Kloten mit der Schweizerin H, geboren 1970. In der Folge erhielt er

eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich, befristet bis am 13. November

2009.

A ist ein im Staat I anerkannter politischer Flüchtling und besitzt eine

Aufenthaltsbewilligung für I, gültig bis am 24. November 2013.

Im Januar 2009 trennte sich das Ehepaar A-H erstmals. Die eheliche Gemeinschaft

wurde anschliessend wiederaufgenommen. In der weiteren Folge kam es zu diversen

Eheschutz- sowie Scheidungsverhandlungen, Trennungen und Wiederversöhnungen. Es

kann dazu auf die Sachverhaltsausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.

Seit dem 12. Januar 2011 lebt das Paar unbestritten getrennt, worauf

das Migrationsamt das Gesuch von A vom 29. Oktober 2009 auf Verlängerung

seiner Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 5. Mai 2011 abwies und ihm

Frist bis zum 15. Juli 2011 ansetzte, um die Schweiz zu verlassen.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion am 8. Juni 2012 ab.

III.

Am 9. Juli 2012 reichte A Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein und

verlangte, der Rekursentscheid sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten des Beschwerdegegners. Sinngemäss beantragte der Beschwerdeführer im

Eventualantrag eine Rückweisung an die Vorinstanz. In verfahrensrechtlicher

Hinsicht ersuchte er um die Gewährung von unentgeltliche Rechtspflege und

-vertretung.

Am 11. Juli 2012 ist A Vater des Sohnes C, welcher deutscher

Staatsangehöriger ist, geworden. Die Kindsmutter ist die deutsche

Staatsangehörige D. Mutter und Kind wohnen zusammen mit A in E.

Das Ehepaar A-H wurde für den 28. August 2012 für die

Einigungsverhandlung betreffend Ehescheidung vom Bezirksgericht F vorgeladen.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion beantragte die Abweisung der

Beschwerde. Der Beschwerdegegner liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen etwa

betreffend das Aufenthaltsrecht gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit

§§ 19 Abs. 1 und 3, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44

e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG) zuständig.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder

-unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a

und b VRG).

1.2

Streitgegenstand ist die im

Rechtsmittelbegehren enthaltene Rechtsfolgebehauptung im Rahmen des Umfangs der

angefochtenen Verfügung. Prozessthema kann nur sein, was auch Gegenstand der

vorinstanzlichen Verfügung war beziehungsweise nach richtiger Gesetzesauslegung

hätte sein sollen. Auf Begehren, über welche die Vorinstanz weder entschieden

hat noch hätte entscheiden sollen, ist nicht einzutreten, und für eine Rückweisung

besteht kein Raum (RB 1963 Nr. 19, RB 1983 Nr. 5; vgl. Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86,

§ 52 N. 3). Soweit der Beschwerdeführer erstmals mit der Beschwerde

die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf seine Konkubinatsbeziehung

mit der deutschen Staatsangehörigen D sowie auf seine Beziehung zu seinem Sohn C

beantragt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Vorliegend hat der

Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 42 des

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005

(AuG) als Ehemann der Schweizerin Berit A-H erhalten. Ändert sich der Aufenthaltszweck

der erteilten Bewilligung, ist gemäss Art. 54 der Verordnung vom 24. Oktober

2007.

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) eine neue

Bewilligung erforderlich. Der Beschwerdeführer hat im bisherigen Verfahren kein

Gesuch um Familiennachzug zu seinem Sohn und seiner neuen Lebenspartnerin gestellt.

Entsprechend kann eine solche Bewilligung vorliegend nicht Streitgegenstand

sein (vgl. VGr, 1. Dezember 2011, VB.2011.00656, E. 1.2). Vielmehr

hätte zur Wahrung des Instanzenzugs der Beschwerdegegner darüber zu befinden,

ob die Kriterien nach Art. 8 EMRK oder Art. 3 Anhang I des

Freizügigkeitsabkommens mit der EU (FZA) vorliegend erfüllt sind. Gerade weil

die Frage einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 8 EMRK oder Art. 3

Anhang I FZA gestützt auf die Kindesbeziehung und die Beziehung zur Kindsmutter

vom Streitgegenstand nicht umfasst ist, bleibt es dem Beschwerdeführer jedoch

unbenommen, beim Beschwerdegegner – oder im Fall eines Umzugs in den Kanton G

beim dortigen kantonalen Migrationsamt – ein diesbezügliches Familiennachzugsgesuch

mit den entsprechenden Belegen einzureichen. Das Gesuch nach Art. 17 Abs. 2

AuG ist ebenso an das Migrationsamt zu richten. Da ein solches Begehren nicht

an eine kurze Frist gebunden ist, kann von einer Überweisung des Gesuchs gemäss

§ 5 Abs. 2 VRG abgesehen werden.

Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

2.

Der Beschwerdeführer beantragt die Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf seine Ehe mit der Schweizerin H.

2.1

Gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG haben

ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und

Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Gemäss Art. 49 AuG besteht das

Erfordernis des Zusammenwohnens dann nicht, wenn für getrennte Wohnorte

wichtige Gründe geltend gemacht werden und kumulativ die Familiengemeinschaft

weiterbesteht.

Die Eheleute leben unbestritten seit Januar 2011 und damit

seit nunmehr knapp zwei Jahren getrennt. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass

die Ehe als gescheitert zu betrachten sei. Er lebe in neuer Beziehung und

Haushaltsgemeinschaft mit D und habe mit ihr ein gemeinsames Kind. Er hoffe

darauf, dass die Ehefrau endlich die Einwilligung zur Scheidung gebe, sodass

die Ehe so rasch als möglich aufgelöst werden könne.

Es ist damit von einer definitiven Trennung und der

Auflösung der Familiengemeinschaft auszugehen, sodass das abgeleitete

Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers erloschen ist. Ein Anspruch auf

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung kann aufgrund von Art. 50 AuG erfolgen.

2.2

Art. 50 Abs. 1 AuG bestimmt, dass der

Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

nach Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft weiterbesteht, wenn die

Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche

Integration besteht (lit. a) oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren

Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Wichtige Gründe

können gemäss Abs. 2 von Art. 50 AuG namentlich vorliegen, wenn die

Ehegattin oder der Ehegatte Opfer von ehelicher Gewalt wurde und die soziale

Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint.

Vorliegend hat die eheliche Gemeinschaft unbestritten

keine drei Jahre gedauert, sodass Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG

nicht zur Anwendung gelangt. Als wichtigen Grund im Sinn von Art. 50 Abs. 1

lit. b AuG fällt vorliegend die Unmöglichkeit, sich als politisch

Verfolgter in seinem Heimatstaat Gambia wiedereinzugliedern, ins Gewicht. Der Beschwerdeführer

ist entgegen den Darstellungen in den Akten nicht Asylbewerber in I, sondern

erwiesenermassen anerkannter politischer Flüchtling. Diese Umstände sind im

vorliegenden Bewilligungsverfahren zu berücksichtigen und sind geeignet, einen

nachehelichen Härtefall zu begründen (vgl. BGE 137 II 345 E. 3). Dem

Beschwerdeführer kann als politischer Flüchtling eine Ausreise nach Gambia

aufgrund von Art. 3 EMRK nicht zugemutet werden. Wenn das Migrationsamt

davon ausgeht, dass dem Beschwerdeführer die Ausreise nach Gambia zumutbar sei,

ist dies rechtsfehlerhaft. Da der Beschwerdeführer jedoch über eine

Aufenthaltsbewilligung für I, gültig bis November 2013, verfügt und es ihm damit

möglich und zumutbar ist, sich in I niederzulassen, besteht vorliegend kein Weg-

und Vollzugshindernis (vgl. Art. 83 Abs. 2 AuG). Ein Anspruch auf

eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 AuG ist damit vorliegend

nicht gegeben.

3.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ihm als in I

anerkannter Flüchtling die gleichen Rechte zugestanden werden müssten, wie dies

bei einem Staatsangehörigen von I der Fall wäre. Dieser Argumentation kann

nicht gefolgt werden. Das Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der

EU ist nur auf Staatsangehörige der Vertragsstaaten (und deren

Familienangehörigen) anwendbar (Art. 1 Anhang I FZA). Den von I anerkannten

Flüchtlingen kommen keine Freizügigkeitsrechte zu und kann gestützt auf das FZA

keine originäre Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. Eine Rückweisung der

vorliegenden Streitsache an die Vorinstanz ist damit sinnlos. Infrage käme

vorliegend allerdings die Erteilung einer Bewilligung als Familienangehöriger

eines Unionsbürgers gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA. Darüber ist jedoch

vorliegend nicht zu entscheiden (vgl. hiervor E. 1.2). Ebenso wenig findet

sich im AuG eine Bestimmung, welche von I anerkannten Flüchtlingen den

Staatsangehörigen von I gleichstellen würde.

Der Beschwerdeführer ist jedoch auf die Möglichkeit

hinzuweisen, dass er sich nach nunmehr zwei Jahren Aufenthalt in der Schweiz

zusätzlich zu seiner anerkannten Flüchtlingseigenschaft in I gestützt auf Art. 50

des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG) auch in der Schweiz als politischer

Flüchtling anerkennen lassen kann (sog. Zweitasyl).

4.

4.1

Kommt der ausländischen Person kein gesetzlicher

oder völkerrechtlicher Bewilligungsanspruch zu, liegt die Erteilung oder

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Ermessen der Behörde (Tamara Nüssle

in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über

die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 33 AuG N. 33).

Diese hat bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen

Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu

berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AuG). Zu beachten sind dabei die in Art. 3 AuG

konkretisierten Grundsätze (Marc Spescha, in: Marc Spescha/Hanspeter

Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli, Kommentar zum Migrationsrecht, 3. A.,

Zürich 2012, Art. 96 AuG N. 3). Bei der Zulassung wird der

demografischen, sozialen und gesellschaftlichen Entwicklung der Schweiz Rechnung

getragen (Art. 3 Abs. 3 AuG).

4.2

Die Praxis der Vorinstanz, wonach eine

Aufenthaltsbewilligung bei einer ehelichen Gemeinschaft, die weniger als drei

Jahre bestanden hat, in der Regel nur dann im freien Ermessen erneuert wird, wenn

besondere individuelle Umstände einer Wegweisung entgegenstehen, hält vor dem

Gesetz stand. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen

überschritten, unterschritten oder missbräuchlich ausgeübt hätte. Zumal Gründe

für die Unzumutbarkeit der Rückkehr nach I weder dargelegt wurden noch ersichtlich

sind. Eine Wegweisung nach Gambia wäre indessen unzumutbar.

Die Nichtverlängerung der Bewilligung war demzufolge vom

Migrationsamt rechtmässig verfügt worden bzw. von der Sicherheitsdirektion

nicht willkürlich geschützt worden.

Das führt zur Abweisung der Beschwerde.

Anzumerken bleibt, dass es dem Beschwerdeführer weiterhin

erlaubt sein wird, sich für Besuchsaufenthalte von bis zu drei Monaten

visumsfrei in der Schweiz aufzuhalten. Denn er ist aufgrund seiner

Aufenthaltstitel des Staates I von der Visumspflicht für die Schweiz

dispensiert und kann sich in der Schweiz für drei Monate pro Halbjahr legal

aufhalten (Art. 2 und 4 der Verordnung über die Einreise und die

Visumserteilung [VEV] in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. b des

Schengen Übereinkommens [SDÜ]). Der Beschwerdeführer ist deshalb gestützt auf

diese Rechtsgrundlagen entgegen der Auffassung des Migrationsamts weder illegal

eingereist noch vor Erteilung der Aufenthaltsbewilligung rechtswidrig hier aufenthältlich

gewesen.

5.

Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands. Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos

erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und

Kostenvorschüssen zu erlassen. Sie haben nach Abs. 2 derselben Bestimmung

Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren.

Der Beschwerdeführer, welcher von der Sozialhilfe

unterstützt wird, gilt als mittellos. Da die vorliegende Beschwerde jedoch

mangels Familiengemeinschaft mit der Schweizer Ehefrau sowie mangels Einhaltung

des Instanzenzugs betreffend der begehrten Bewilligung gestützt auf die

Familiengemeinschaft mit seiner Freundin und seinem Sohn als offensichtlich aussichtlos

einzustufen ist, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung und

Prozessführung abzulehnen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzulegen und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2

VRG).

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich Aufenthalt ein

Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das

Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni

2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2; vgl. Art. 83 lit. c

Ziff. 2 BGG). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird

abgewiesen;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…