VB.2012.00451

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00451

6. September 2012Deutsch14 min

(URT.2012.14624)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A von Guinea reiste im September 2000 unter Angabe

eines falschen Namens und einer falschen Staatsangehörigkeit in die Schweiz ein

und ersuchte erfolglos um Asyl. Am 19. August 2005 heiratete er eine

Schweizerin und erhielt daraufhin eine Aufenthaltsbewilligung. Aus der

Verbindung ging am 11. Juni 2008 eine gemeinsame Tochter hervor. Aufgrund

mehrfacher Verurteilungen wegen Drogendelikten wies das Migrationsamt des Kantons

Zürich ein Gesuch As um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. Erteilung

der Niederlassungsbewilligung mit Verfügung vom 12. Juli 2010 ab. Eine

dagegen von A beim Verwaltungsgericht erhobene Beschwerde blieb erfolglos,

ebenso die daraufhin beim Bundesgericht erhobene Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, welche mit Urteil vom 15. Juni

2011 abgewiesen wurde.

A wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 16. November

2011 des mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz mit

dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe – als Zusatzstrafe zur mit Urteil desselben

Gerichts vom 30. September 2009 wegen Widerhandlung gegen das

Betäubungsmittelgesetz ausgefällten Freiheitsstrafe von 24 Monaten – bestraft,

wovon 253 Tage durch Haft sowie vorzeitigen Strafantritt erstanden waren. Zwei

Drittel der Strafe werden am 7. Juli 2013 verbüsst sein, das ordentliche

Strafende fällt auf den 7. September 2014.

Am 30. März 2012 beantragte A beim Amt für

Justizvollzug die Versetzung in den offenen Vollzug, welches das Gesuch mit

Verfügung vom 16. April 2012 abwies.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte A mit Rekurs vom 3. Mai

2012.

an die Direktion der Justiz und des Innern mit dem Antrag um unverzügliche

Versetzung in eine offene Anstalt. Der Rekurs wurde mit Verfügung vom 13. Juni

2012.

abgewiesen.

III.

Am 10. Juli 2012 erhob A Beschwerde

beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, es sei ihm unter Aufhebung des

Rekursentscheids vom 13. Juni 2012 die unverzügliche Versetzung in eine

offene Anstalt zu bewilligen, eventualiter sei die vorliegende Angelegenheit

zur Feststellung des Tatbestands an die Rekursinstanz zurückzuweisen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Staates. Das Amt

für Justizvollzug beantragte am 23. Juli 2012 die Abweisung der

Beschwerde, ebenso die Justizdirektion mit Vernehmlassung vom 16. Juli

2012.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

1.1

Gemäss § 41

Abs. 1 in Verbindung von § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde

an das Verwaltungsgericht gegen Anordnungen betreffend den Vollzug von Strafen

und Massnahmen ohne Weiteres zulässig. Die Behandlung von Beschwerden

betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug fällt in die einzelrichterliche

Zuständigkeit, sofern kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b

Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und § 38b Abs. 2 VRG). Da dem

Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist er durch die Einzelrichterin zu

behandeln. Weil sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

1.2

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts ist vorliegend gemäss § 50 Abs. 1

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG auf die Prüfung von Rechtsverletzungen,

einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung

(lit. a), sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts (lit. b) beschränkt.

2.

2.1

Gemäss Art. 76

des Strafgesetzbuchs (StGB) werden Freiheitsstrafen in einer geschlossenen oder

offenen Strafanstalt vollzogen (Abs. 1). Wenn die Gefahr besteht, dass der

Gefangene flieht, oder zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten begeht, wird

er in eine geschlossene Strafanstalt oder in eine geschlossene Abteilung einer

offenen Strafanstalt eingewiesen (Abs. 2). Eine verurteilte Person

verbüsst ihre Freiheitsstrafe gemäss § 43 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung

vom 6. Dezember 2006 (JVV) ganz oder teilweise in einer offenen Anstalt,

wenn Halbgefangenschaft nicht infrage kommt und die beschränkten Aufsichts- und

Kontrollmöglichkeiten zur Vermeidung einer Flucht, zur Verhinderung neuer

Straftaten und insbesondere zum Schutz der Öffentlichkeit als ausreichend

erscheinen. Sie wird vom geschlossenen in den offenen Strafvollzug versetzt,

wenn keine besonderen Umstände nach Art. 76 Abs. 2 StGB mehr

vorliegen und die Versetzung unter Berücksichtigung des verbleibenden

Strafrests für die Wiedereingliederung sinnvoll ist (§ 60 JVV).

2.2

Aufgrund

der Länge der zu verbüssenden Freiheitsstrafe kann keine Fluchtgefahr angenommen

werden. Dass die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise besteht, genügt

somit nicht. Vielmehr müssen konkrete Gründe dargetan werden, die eine Flucht

als wahrscheinlich erscheinen lassen (vgl. BGE 125 I 62 E. 3a).

Eine akute Fluchtgefahr wird insbesondere dann angenommen, wenn die betroffene

Person über kein Beziehungsnetz in der Schweiz verfügt, das heisst, wenn sie

mit der Schweiz nicht verbunden ist, was grundsätzlich bei Verurteilten ohne

gültige Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung bzw. bei drohender

Wegweisung (vgl. Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom

16.

Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG])

zu vermuten ist (vgl. zum Beispiel BGr, 31. Januar 2006,

1P.10/2006, E. 3.6, und BGr, 23. Februar 2004,1P.623/2003, E. 2

sowie E. 3.1–3.2; vgl. Benjamin Brägger in: Marcel Alexander Niggli/Hans

Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. A., 2007, Art. 76

StGB N. 4). Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 42

Abs. 1 und Abs. 3 AuG erlischt der Anspruch des ausländischen

Ehegatten einer Schweizerin auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

bzw. auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung, wenn Widerrufsgründe nach Art. 63

AuG vorliegen. Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62

lit. b AuG sieht die Möglichkeit eines Bewilligungswiderrufs vor, wenn die

ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde.

Als "längerfristig" gilt jede Freiheitsstrafe, deren Dauer ein Jahr

überschreitet (BGE 135 II 377 E. 4.2, 4.5), wobei mehrere Freiheitsstrafen

nicht zusammengerechnet werden (BGr, 15. April 2011,2C_415/2010 = BGE 137

II 297, E. 2).

3.

3.1

Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, es sei davon auszugehen, dass der

Beschwerdeführer die Schweiz werde verlassen müssen. Eine Ausschaffung werde

wohl auch gegen seinen Willen vorgenommen werden können. Allein aufgrund des

fehlenden Anwesenheitsrechts sei von einer erhöhten Fluchtgefahr auszugehen.

Eine Flucht in sein Heimatland oder das übrige Ausland bzw. ein Untertauchen würde

lediglich bedeuten, dass ein ohnehin bevorstehender Schritt, nämlich ein

Verlassen bzw. eine Wegweisung aus der Schweiz, zeitlich vorverschoben würde.

Darüber hinaus verfüge der Beschwerdeführer immer noch über gewisse Kontakte in

seinem Heimatland Guinea. Das Interesse des Beschwerdeführers, sich dem

ordentlichen Strafvollzug zu entziehen, sei auch unter diesem Aspekt als erhöht

einzuschätzen. Demgegenüber sei angesichts der noch erheblichen Reststrafe von

mehr als einem Jahr bis zu einer allfälligen bedingten Entlassung nach zwei

Dritteln der Strafdauer bzw. gar rund zweieinhalb Jahren bis zum definitiven

Strafende sein Interesse an einer ordentlichen Strafverbüssung als gering

anzusehen, weshalb die Fluchtgefahr zu bejahen sei.

Sodann würde er bereits seit ca. Mitte 2010

nicht mehr mit der Ehefrau und dem Kind zusammenleben. Die Ehefrau wolle sich

offenbar scheiden lassen. Im Vollzug hätten ihn weder Frau noch Kind besucht.

Soweit der Beschwerdeführer geltend mache, er stünde in regem telefonischen

Kontakt mit der Ehefrau, so bliebe ihm dies selbst bei einer Flucht ins Ausland

unbenommen, weshalb der Beziehung keine fluchtmindernde Funktion zuzumessen

sei. Ebenso wenig würden Angaben zu der von ihm angeführten, vor rund drei Jahren

hier gegründeten Exportfirma vorliegen. Im Übrigen habe ihn in der

Vergangenheit die Ausübung von legalen Tätigkeiten auch nicht davon abgehalten,

sein Einkommen nebenbei durch Drogengeschäfte aufzubessern.

3.2

Der Beschwerdeführer anerkennt zwar die von der Vorinstanz aufgeführten

äusseren Sachverhaltsmomente, nicht aber die daraus gezogenen

Schlussfolgerungen. Es sei verfehlt, aufgrund des fehlenden gültigen Aufenthaltsstatus

in der Schweiz grundsätzlich eine Fluchtgefahr zu bejahen. Es sei nämlich sehr

wohl relevant, dass er nach seiner Entlassung in der Schweiz bleiben wolle und

kein Interesse daran habe, in sein Heimatland zu gehen. Er wolle nicht

flüchten, weshalb generell keine Fluchtgefahr von ihm ausgehe. Es treffe zu,

dass er über Kontakte in seinem Heimatland verfüge. Die Vorinstanz habe es aber

unterlassen abzuklären, wie eng diese tatsächlich seien. Unklar sei, inwiefern

aufgrund dieser Beziehungen auf eine Fluchtgefahr geschlossen werden könne. Bis

zum 26. Lebensjahr habe er in Guinea gelebt, was eine lange und prägende Zeit

gewesen sei. Nun lebe er aber seit rund zwölf Jahren in der Schweiz. Diese

wichtigsten Kontakte, insbesondere zur Tochter und zur Ehefrau, bestünden daher

hier, was aber kein Grund sei, die Verbindung zu Verwandten und Bekannten in

Guinea abzubrechen. Gleichzeitig bedeute der Kontakt zu den Landsleuten aber

nicht, dass er bei einer Versetzung in den offenen Vollzug flüchten würde. Er

wolle in der Schweiz bleiben und seine Tochter aufwachsen sehen. Sein Schwiegervater

habe ihm zugesichert, sofern juristisch eine Möglichkeit bestehe, ihn in seinem

Unternehmen in der Schweiz anzustellen. Er habe daher grundsätzlich gute

Aussichten auf eine finanziell gesicherte Zukunft in der Schweiz. Es sei daher

nicht so, dass er ein geringes Interesse an der ordentlichen Strafverbüssung

habe. Er habe sein Mitwirken am Drogengeschäft gestanden und sei bereit, dafür

zu büssen. Im Zweifel soll ein mündliches Verfahren durchgeführt werden, um

einen Eindruck von ihm zu gewinnen. Die Fluchtgefahr sei zu verneinen.

Weiter sei der Umstand, dass er per dato keinen

Besuch von Ehefrau und Kind erhalten habe, damit zu erklären, dass die Ehefrau

der Ansicht sei, die geschlossene Vollzugsanstalt C sei kein Ort, an

welchem sich ein Kind aufhalten sollte. Die Ehefrau habe aber darum ersucht,

dass er Zeit zusammen mit ihr und der Tochter verbringen dürfe. Eine kindsgerechte

Umgebung wäre in einer offenen Vollzugsanstalt gegeben. Es gehe auch nicht an,

ihm zu unterstellen, dass er in der Schweiz nicht verwurzelt sei. Unklar sei

auch, was mit der Behauptung, eine legale Tätigkeit habe ihn, den

Beschwerdeführer, auch nicht davon abgehalten, sein Einkommen mit

Drogengeschäften aufzubessern, geltend gemacht werden wolle. Vielmehr hätten seine

finanziell prekären Verhältnisse im Zusammenhang mit den Drogengeschäften

gestanden. Der Sachverhalt sei somit mehrfach ungenügend festgestellt worden,

was zu einem falschen Ergebnis geführt habe.

4.

4.1

Aufgrund

des Bundesgerichtsurteils vom 15. Juni 2011 ist davon auszugehen, dass dem

Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert wird bzw. dass er

keine Niederlassungsbewilligung erhält und die Schweiz wird verlassen müssen.

Gestützt auf die unter Erwägung 2.2 wiedergegebene gefestigte Literatur und

Rechtsprechung ist daher eine Fluchtgefahr zu vermuten. Es ist zu prüfen,

inwieweit der Beschwerdeführer diese Vermutung zu entkräften vermag. Das

vorliegende Verfahren bietet indessen kein Forum zur neuen Beurteilung der

rechtskräftigen migrationsrechtlichen Entscheide, ebenso wenig des hier

massgeblichen Strafurteils vom 16. November 2011 samt der entsprechenden

Sachverhalts- und Verschuldenswürdigung. Diesbezügliche Sachverhaltsabklärungen

erübrigen sich dementsprechend.

Der Beschwerdeführer wird somit wohl ausserhalb der Schweiz

Fuss fassen müssen. Dass ihm dies namentlich in seinem Heimatland möglich sein

wird, steht ausser Frage. Zum einen hielt er sich bis zu seinem 26. Lebensjahr

in Guinea auf, weshalb er mit den dortigen Gepflogenheiten bestens vertraut ist;

zum anderen unterhält er nach wie vor Kontakte dorthin. In diesem Zusammenhang

brauchten die Vorinstanz bzw. der Beschwerdegegner die genaue Qualität dieser

Beziehungen auch nicht näher zu prüfen, ändert doch der Intensitätsgrad dieser

Auslandsbeziehungen nichts am Migrationsstatus des Beschwerdeführers. Es liegt

daher auch diesbezüglich keine ungenügende Feststellung des Sachverhalts vor (§ 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG). Ebenso

wenig ist vorliegend von Relevanz, ob der Beschwerdeführer theoretisch bei

seinem Schwiegervater in der Schweiz arbeiten könnte bzw. wie es um die Exportfirma

genau steht.

Im Weiteren steht die Ehe des Beschwerdeführers

mittlerweile vor dem Ende. Die Partner pflegen zwar weiterhin eine freundschaftliche

Beziehung, obgleich weder Frau noch Tochter – im Kindsinteresse – den

Beschwerdeführer im Gefängnis besucht haben. Die Frau des Beschwerdeführers

machte aber das Angebot, ihn im ersten Urlaub zusammen mit ihrem Freund

abzuholen und wieder zurückzubringen, und führte aus, wie der Besuchstag mit

der gemeinsamen Tochter gestaltet würde. Damit steht fest, dass der

Beschwerdeführer, unter anderem aufgrund einer freundschaftlichen Beziehung zur

Frau und ihrem Freund sowie des Verhältnisses zur Tochter, auch in der Schweiz

intensive Kontakte unterhält, wenn auch in Bezug auf die Ehefrau nicht mehr im

Sinn einer gelebten Ehe. Diese Beziehungen vermögen indessen nichts am Umstand

zu ändern, dass der Beschwerdeführer die Schweiz mit grosser Sicherheit wird verlassen

müssen. In den migrationsrechtlichen Entscheiden wurde denn auch die

Verlängerung der Aufenthalts- bzw. Erteilung der Niederlassungsbewilligung

trotz der familiären Beziehungen zur Schweiz aufgrund überwiegender öffentlicher

Interessen abgelehnt, wobei damals gar von einer intakten Ehe ausgegangen

wurde. Der Beschwerdeführer wird daher die Beziehung zu seiner Tochter an diese

einschränkende Situation anpassen müssen, woran auch die Versetzung in den offenen

Vollzug nichts ändern würde. Aufgrund dieser Umstände ist nicht zu beanstanden,

wenn die Vorinstanz und der Beschwerdegegner nicht mehr von einer bloss

abstrakten Fluchtgefahr des Beschwerdeführers ausgingen und ein erhöhtes

Interesse desselben annahmen, sich dem ordentlichen Vollzug durch Flucht bzw.

"Untertauchen" zu entziehen.

4.2

Der

Beschwerdeführer beantragt "im Zweifel" die Durchführung eines

mündlichen Verfahrens und verlangt damit sinngemäss eine mündliche

(öffentliche) Verhandlung. Ein Anspruch auf Durchführung einer solchen Verhandlung

besteht indessen nur in Verfahren, die unter Art. 6 Ziff. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) fallen (BGr, 26. Oktober

2010,2C_370/2010, E. 2.5; BGE 136 I 279 E. 1). Dies ist hier nicht

der Fall, denn die vorliegende Streitigkeit betrifft ausschliesslich

verwaltungsrechtliche Fragen des Strafvollzugs, nicht aber zivilrechtliche

Ansprüche und Verpflichtungen oder eine strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6

Ziff. 1 EMRK (BGr, 9. März 2007,1P.682/2006, E. 4.3, und BGr,

18.

Mai 2005,1P.264/2005, E. 2; vgl. RB 2002 Nr. 34 E. 1c).

Art. 30 Abs. 3 der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV) gewährt ebenfalls kein Recht auf Durchführung einer mündlichen

Verhandlung (BGr, 26. Oktober 2010,2C_370/2010, E. 2.4), zumal das

darin verankerte Recht auf eine öffentliche Gerichtsverhandlung nur im

sachlichen Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1 EMRK gewährleistet ist

(Giovanni Biaggini, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,

Zürich 2007, Art. 30 N. 17). Schliesslich räumt auch das kantonale

Recht keinen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung ein; vielmehr stellt § 59

Abs. 1 VRG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in das Ermessen

des Verwaltungsgerichts.

Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass die Anhörung

des Beschwerdeführers entscheidwesentlich sein bzw. zur Widerlegung der

Vermutung der Fluchtgefahr beitragen könnte. So oder so genügen die

Willensbekundungen des Beschwerdeführers, dass er in der Schweiz bleiben, seine

Tochter hier aufwachsen sehen wolle, die Straftaten bereue und daher keine

Fluchtabsichten habe, nicht, um die Einschätzung der Vorinstanz als rechtsverletzend

einzustufen. Vielmehr wurde im Rekursentscheid zutreffend davon ausgegangen,

die verbleibende Reststrafe sei als genügend lang anzusehen, um ein erhebliches

Interesse daran zu begründen, der weiteren Strafverbüssung durch Flucht

auszuweichen.

4.3

Zweifelsohne

ist der Aufenthalt in einer offenen Strafvollzugsanstalt besser geeignet, den

Insassen auf die Rückkehr in Freiheit vorzubereiten, als wenn dieser im

geschlossenen Vollzug verbleibt. Auch kann sich die intensivere Pflege des

Beziehungsnetzes – hier ginge es um den Besuch der Noch-Ehefrau und der Tochter

– positiv auf die Resozialisierung des Beschwerdeführers auswirken, auch wenn

er nicht damit rechnen kann, nach der Entlassung aus dem Strafvollzug in der

Schweiz zu bleiben. Bei der Prüfung, ob eine gefangene Person in den offenen

Vollzug überführt werden kann, stehen nach Massgabe von Art. 76 Abs. 2

StGB indessen die spezialpräventiven Gründe der Flucht- und Wiederholungsgefahr

im Vordergrund (vgl. Hans-Ulrich Meier/Ernst Weilenmann, in: Basler Kommentar,

Strafrecht I, Art. 77 N. 8), weshalb ein Versetzungsgesuch bereits

bei Vorliegen einer der beiden Gründe abzulehnen ist. Aufgrund der

festgestellten erheblichen Fluchtgefahr erweist sich Letzteres vorliegend als

gegeben; eine unrichtige Anwendung von Art. 76 Abs. 2 StGB liegt

somit nicht vor.

5.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanzen

aufgrund der bestehenden Fluchtgefahr des Beschwerdeführers eine Versetzung in

den offenen Strafvollzug zu Recht abgelehnt haben. Die Beschwerde ist daher

abzuweisen. Da sich der Sachverhalt als rechtsgenügend abgeklärt erweist,

erübrigt sich auch die eventualiter beantragte Rückweisung der Sache zwecks

weiterer Abklärungen.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 VRG); ihm steht keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2

VRG).

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…