VB.2012.00509

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00509

14. September 2012Deutsch12 min

(URT.2013.15378)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A, ein 1981 geborener

Staatsangehöriger Afghanistans, reiste am 1. Oktober 2003 in die Schweiz

ein und stellte am 20. Oktober 2003 ein Asylgesuch, welches in der Folge

vom Bundesamt für Migration abgelehnt wurde. Die Schweizerische

Asylrekurskommission – heute Bundesverwaltungsgericht – wies sowohl die dagegen

gerichtete Beschwerde als auch ein Revisionsgesuch ab. Am 12. Dezember

2006 heiratete A die 1968 geborene und ursprünglich aus D stammende Schweizer

Bürgerin E und erhielt gestützt auf die Ehe eine Aufenthaltsbewilligung für den

Kanton Zürich. Am 30. April 2008 zog die Ehefrau nach Thailand.

Nach Gewährung des rechtlichen

Gehörs wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 24. März 2009 das Gesuch

von A vom 14. Oktober 2008 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab

und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis 26. Juni 2009. Den

gegen die Verfügung des Migrationsamts erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat

mit Beschluss vom 25. November 2009 ab und ordnete gleichzeitig an, nach

Eintritt der Rechtskraft des Wegweisungsentscheids dem Bundesamt für Migration

gestützt auf Art. 83 Abs. 6 des Bundesgesetzes über die

Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) einen Antrag

betreffend vorläufige Aufnahme zu stellen. Am 31. März 2010 wies das

Verwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde ab (VB.2010.00028). Am

13. Juli 2010 beantragte das Migrationsamt beim Bundesamt für Migration

anordnungsgemäss die vorläufige Aufnahme von A. Diesen Antrag lehnte das

Bundesamt für Migration am 29. September 2010 ab.

Am 28. Oktober 2010 stellte

A beim Migrationsamt ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung gestützt auf

Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG. Mit Verfügung vom 11. November

2010 wies das Migrationsamt das Gesuch ab. Am 20. April 2012 stellte A

abermals ein Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung. Mit Schreiben vom

25. April 2012 teilte ihm das Migrationsamt mit, über ein gleichlautendes

Gesuch bereits rechtskräftig entschieden zu haben, weshalb dem Begehren keine

Folge gegeben werden könne. Am 14. Mai 2012 ersuchte A das Migrationsamt

erneut um Gutheissung seines Begehrens vom 20. April 2012 respektive um

Erlass einer anfechtbaren Verfügung.

Mit Verfügung vom 14. Juni

2012 trat das Migrationsamt auf die Gesuche vom 20. April und 14. Mai

2012 nicht ein. Es begründete das Nichteintreten mit den fehlenden Voraussetzungen

für eine Wiedererwägung.

Mit Urteil vom 26. Juni 2012

wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesamts

für Migration vom 29. September 2010 betreffend vorläufige Aufnahme ab.

Erwägungen

II.

Am 30. Juli 2012 wies die Sicherheitsdirektion den

Rekurs von A gegen den Nichteintretensentscheid betreffend Wiedererwägung ab,

weil keine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten sei.

III.

Mit Beschwerde vom 16. August 2012

liess A durch seine

Vertreterin dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der Rekursentscheid

aufzuheben und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Ausserdem sei der

Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und für die Dauer des Verfahrens

sei auf alle Vollzugsmassnahmen zu verzichten. Schliesslich verlangte er die

Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich

das Migrationsamt nicht vernehmen liess, schloss die Rekursabteilung auf

Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und

-unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1

lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]).

1.2

Der Beschwerde kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu,

weshalb der betreffende Antrag des Beschwerdeführers gegenstandslos ist

(§ 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 bis 3 VRG). Ebenso wie der

Antrag, während des Verfahrens auf alle Vollziehungsvorkehrungen zu verzichten,

da die Präsidialverfügung vom 16. August 2012 eine entsprechende Anmerkung

enthält.

2.

2.1

Migrationsamt und Vorinstanz behandelten das

Gesuch des Beschwerdeführers vom 20. April 2012 als ein solches um

Wiedererwägung der rechtskräftigen Verfügung vom 11. November 2010, mit

der das Gesuch vom 28. Oktober 2010 um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG

abgewiesen und der Beschwerdeführer aus der Schweiz weggewiesen wurde.

2.2

Die Einreichung eines neuen Gesuchs bei der ersten

Instanz ist jederzeit möglich (vgl. Peter Uebersax, Einreise und

Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A.,

Basel 2009, S. 221 ff., Rz. 7.316) und die Verwaltungsbehörden

können eine rechtskräftige Verfügung jederzeit in Wiedererwägung ziehen, sofern

sie der Ansicht sind, es lägen im Vergleich zum Zeitpunkt der ersten

Beurteilung veränderte tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse vor, welche

eine erneute Prüfung der Angelegenheit rechtfertigten. Zur materiellen

Behandlung eines Wiedererwägungsgesuchs sind die Verwaltungsbehörden indes nur

verpflichtet, wenn sich eine entsprechende Pflicht aus dem kantonalen Recht ergibt

oder direkt aus der Bundesverfassung fliessende Grundsätze dies gebieten.

Das Verwaltungsrechtspflegegesetz enthält

lediglich Bestimmungen betreffend die Revision (§§ 86a–86d VRG), mit

welchem ausserordentlichen Rechtsmittel auf formell rechtskräftige,

(ursprünglich) fehlerhaft zustande gekommene Anordnungen (Verfügungen oder Entscheide) zurückgekommen

werden kann. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung betreffend die Institute

der Wiedererwägung oder Anpassung von Anordnungen kennt das kantonale Recht

demgegenüber nicht, weshalb in jenem Zusammenhang auf die allgemeinen

Grundsätze des Bundes(verfassungs)rechts zurückzugreifen ist (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

Vorbem. zu §§ 86a–86d N. 10 ff. sowie Vorbem. zu §§ 19–28

N. 23 ff.).Von Bundesverfassung wegen ist eine Verwaltungsbehörde aufgrund

von Art. 29 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV)

verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem

ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller

erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren

Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn

rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (BGE

124.

II 1 E. 3a S. 6 mit Hinweis). Während es bei der zweitgenannten

Konstellation – analog zur Revision – um ursprüngliche Fehler der Verfügung

geht, betrifft erstere deren nachträgliche Fehlerhaftigkeit (vgl. BGr,

10.

September 2010,2C_400/2010, E. 3.2). Ob ein

Wiedererwägungsgesuch materiell zu behandeln ist, hängt davon ab, ob sich die

Verhältnisse derart geändert haben, dass ein anderes Ergebnis ernsthaft in

Betracht fällt (BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen), was vom

Gesuchsteller mit geeigneten Beweismitteln glaubhaft darzutun ist. In jedem

Fall ist die Wiedererwägung rechtskräftiger Verwaltungsentscheide nicht

beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht bloss dazu dienen, rechtskräftige

Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die

Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (BGE 136 II 177 E. 2.1, 120 Ib 42

E. 2b S. 47 mit Hinweisen).

2.3

Richtet

sich eine Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid oder gegen einen

Entscheid, womit die Sicherheitsdirektion einen Nichteintretensentscheid des

Migrationsamts bestätigt, so darf das Verwaltungsgericht lediglich prüfen, ob

die vorinstanzliche Beurteilung der Eintretensfrage an beschwerdefähigen

Rechtsmängeln leide; ein weitergehender, materiell-rechtlicher Entscheid ist

dem Gericht verwehrt (RB 1999 Nr. 152).

3.

3.1

Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die Frage, ob das Migrationsamt über

die Aufenthaltsberechtigung des Beschwerdeführers hätte befinden müssen und insofern

auf seinen ursprünglichen Bewilligungsentscheid hätte zurückkommen müssen. Zu

prüfen ist demnach, ob im Vergleich zu den Verhältnissen bei der früheren

Beurteilung wesentlich veränderte tatsächliche oder rechtliche Umstände

vorliegen, sodass ein anderes Ergebnis realistischerweise in Betracht kommt.

3.2

Der

Beschwerdeführer stützt sein Wiedererwägungsgesuch im Wesentlichen auf die neue

Praxis des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses habe sich in einem Leitentscheid

(BVGr, 16. Juni 2011, E-7625/2008, E. 9.4 ff.) mit den Verhältnissen

in Afghanistan befasst und sei zum Schluss gekommen, dass in weiten Teilen von

Afghanistan eine derart schlechte Sicherheitslage und derart schwierige

humanitäre Bedingungen bestünden, dass die Situation als existenzbedrohend im

Sinn von Art. 83 Abs. 4 AuG zu qualifizieren sei. In der Hauptstadt

Kabul sei die humanitäre Situation zwar weniger dramatisch, doch auch hier

könne eine Rückkehr nur unter Umständen als zumutbar qualifiziert werden. Unabdingbar

sei in erster Linie ein soziales Netz, das sich im Hinblick auf die Aufnahme

und Wiedereingliederung des Rückkehrers als tragfähig erweise. Über ein solches

verfüge der Beschwerdeführer gerade nicht, insbesondere wohnten seine vier

Schwestern nicht mehr in Kabul, sondern seien mittlerweile allesamt verheiratet

und lebten mit ihren Ehemännern im Ausland respektive in einer anderen

afghanischen Provinz. Ferner beruft sich der Beschwerdeführer auf einen

Entscheid des Regierungsrats vom 17. August 2011, wonach nach über zehn

Jahren Landesabwesenheit nicht mehr von einem tragfähigen sozialen Netz

gesprochen werden könne, selbst wenn noch Familienangehörige in der Heimat

leben sollten. Zudem sei das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG vom 20. April 2012

zu Unrecht als ein solches um Wiedererwägung behandelt worden. Dies deshalb,

weil das Migrationsamt das erstmals gestützt auf Art. 30 Abs. 1

lit. b AuG gestellte Gesuch vom 28. Oktober 2010 gar nicht materiell

überprüft, sondern sich auf die Ausführungen des Regierungsrats im Verfahren um

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zum nachehelichen Härtefall nach

Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG gestützt habe, sodass die

entsprechende Verfügung vom 11. November 2010 nicht in Wiedererwägung

gezogen werden könne. Zu bedenken sei schliesslich auch, dass es der Beschwerdeführer

bis heute unterlassen habe, sich von seiner Ehefrau scheiden zu lassen, um eine

neue Frau zu ehelichen und sich so eine Aufenthaltsbewilligung zu sichern.

Dieses aufrichtige Verhalten habe das Migrationsamt berücksichtigen und

entsprechend die Härtefallbewilligung erteilen müssen.

3.3

Es ist

richtig, dass das Bundesverwaltungsgericht die Entwicklungen in Afghanistan

aufmerksam und kontinuierlich verfolgt und in dem vom Beschwerdeführer

zitierten Leitentscheid (BVGr, 16. Juni 2011, E-7625/2008, E. 9.4

ff.) die Lage in Afghanistan neu beurteilt hat. Nach der an die

verschlechterten Verhältnisse in Afghanistan angepassten Rechtsprechung ist die

Wegweisung eines jungen gesunden Mannes nach Kabul nur unter begünstigenden

Umständen zulässig, namentlich dann, wenn er über ein bestehendes Beziehungsnetz

verfügt. Das Bundesverwaltungsgericht ist der Ansicht, dass ohne Unterstützung

durch Familie oder Bekannte die schwierigen Lebensverhältnisse auch in Kabul unweigerlich

in eine existenzielle beziehungsweise lebensbedrohende Situation führen würden.

Im konkreten Fall des Beschwerdeführers ist das Bundesverwaltungsgericht aber

zu dem Schluss gelangt, dass sich der Vollzug der Wegweisung nach Kabul nicht

als unzumutbar erweise (BVGr, 26. Juni 2012, E-7664/2010, E. 4.5).

Insbesondere sei davon auszugehen, dass die Schwestern des Beschwerdeführers

nach wie vor in Kabul lebten, womit er dort über ein tragfähiges Beziehungsnetz

verfüge, welches ihm bei der Reintegration behilflich sein würde (BVGr,

26.

Juni 2012, E-7664/2010, E. 4.5). Der Beschwerdeführer

widerspricht dieser Auffassung. Zum Beweis reichte er ein Bestätigungsschreiben

des afghanischen Kulturvereins in der Schweiz ein, wonach eine Schwester in den

Iran geflohen sei und eine andere Schwester mit ihrem gelähmten Ehemann in

einer anderen Provinz lebe. In einem weiteren Schreiben bescheinigt das

Bürgeramt der Stadt Kabul, dass die zwei anderen Schwestern des

Beschwerdeführers nach dem Tod der Mutter aus wirtschaftlichen Gründen geflohen

seien.

Der Beschwerdeführer irrt, wenn er glaubt, aus der neuen

Wegweisungspraxis des Bundesverwaltungsgerichts etwas für sich ableiten zu

können. Nicht nur, dass das Bundesverwaltungsgericht seinen Fall bereits im

Lichte der neuen Rechtsprechung beurteilt hat (BVGr, 26. Juni 2012,

E-7664/2010), auch vermögen die nachgereichten Schreiben, die der

Beschwerdeführer gestützt auf seine in Art. 90 lit. b AuG verankerte

Beweisbeschaffungspflicht ohnehin schon viel früher hätte vorbringen können und

müssen, nichts zu seinen Gunsten auszusagen. Denn selbst wenn seine Schwestern

nicht mehr in Kabul lebten, hiesse das noch nicht zwingend, dass der

Beschwerdeführer dort über keinerlei Freunde und Bekannte verfügt. Dafür

spricht, dass der Beschwerdeführer sein Heimatland erst im Alter von

22.

Jahren verlassen hat, dort zur Schule gegangen ist, berufstätig war und

sich mit Gleichgesinnten politisch engagiert hat. Bei einem solch aktiven Leben

scheint es kaum vorstellbar, dass der Beschwerdeführer keine Kontakte mehr in

die Heimat unterhalten will. Zumal seit seiner Ausreise auch noch keine zehn

Jahre vergangen sind, wie der Beschwerdeführer es irrtümlicherweise geltend

macht. Es kann deshalb gerade nicht davon ausgegangen werden, dass der

Beschwerdeführer in Afghanistan über kein tragfähiges soziales Netz mehr

verfügt.

Was den Einwand, die Verfügung vom 11. November 2010

könne gar nicht in Wiedererwägung gezogen werden, weil das Migrationsamt das

Gesuch vom 28. Oktober 2010 nicht materiell überprüft, sondern sich auf

die Ausführungen des Regierungsrats zum nachehelichen Härtefall gestützt habe,

betrifft, so verkennt der Beschwerdeführer auch hier die Lage. Insbesondere

übersieht er, dass sich das Migrationsamt in seiner Verfügung vom

11.

November 2010 sehr wohl auch mit der erstmals angerufenen Bestimmung

von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG auseinandersetzt und nicht bloss

auf die Ausführungen des Regierungsrats abgestellt hat. Dem Migrationsamt kann

jedenfalls kein Vorwurf gemacht werden, bei der Beurteilung des schwerwiegenden

persönlichen Härtefalls die gleichen Kriterien wie der Regierungsrat

berücksichtigt zu haben, gelten doch sowohl für die Bestimmung von Art. 30

Abs. 1 lit. b AuG als auch für diejenige von Art. 50 Abs. 1

lit. b AuG die Voraussetzungen gemäss Art. 31 Abs. 1 der

Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit (VZAE).

Damit ist es dem Beschwerdeführer nicht

gelungen, darzutun, dass Sachumstände vorlägen, die eine Wiedererwägung der

Verfügung vom 11. November 2010 geboten erscheinen liessen.

An diesem Schluss vermag auch das vom Beschwerdeführer als

aufrichtig bezeichnete Verhalten nichts zu ändern. Jedenfalls ist nicht

ersichtlich, weshalb das Nichteingehen einer erneuten (Schein-)Ehe dem

Beschwerdeführer zugutegehalten werden sollte, entspricht dies doch nur dem

Verhalten, das allgemein erwartet werden darf.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten

dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm

keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen,

hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…