Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00524

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2012.00524

Urteil

der 3. Kammer

vom 10. Januar 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea

Rotach Tomschin, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber Cyrill

Bienz.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Befreiung

von der Arbeitspflicht,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Mit

Urteil vom 4. Juli 2003 bestrafte das Obergericht des Kantons Zürich A,

geboren 1946, wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern und mehrfacher

sexueller Nötigung mit vier Jahren und vier Monaten Zuchthaus als Zusatzstrafe

zu einem Urteil des Appellationsgerichts von C vom 16. Juni 1995, die er

im Urteilszeitpunkt bereits verbüsst hatte. Das Gericht schob den Vollzug der

Freiheitsstrafe zugunsten einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1

Abs. 2 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (in der bis Ende

2006 gültigen Fassung, aStGB) auf. Nach der Abweisung dagegen ergriffener

Rechtsmittel durch das Kassationsgericht und das Bundesgericht verfügte das Amt

für Justizvollzug am 23. Mai 2005 den Vollzug der Verwahrungsmassnahme. Am

1. März 2010 beschloss das Obergericht die Weiterführung der Verwahrung

nach neuem Recht. Zurzeit befindet sich A im Verwahrungsvollzug in der

Justizvollzugsanstalt (JVA) D auf der Abteilung E.

B. Am

6. Dezember 2011 liess A durch seinen Rechtsvertreter bei der Direktion

der JVA D beantragen, er sei wegen Erreichens des AHV-Alters von der Arbeitspflicht

zu befreien und es sei ihm eine Altersrente im Sinn von Art. 21 des

Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom

20. Dezember 1946 (AHVG) auszuzahlen. Die Direktion der JVA D

"vereinbarte" in der Folge mit A anlässlich eines Audienzgesprächs am

22. Dezember 2011 "vorübergehend bis zur Klärung der Situation"

eine Befreiung von der Arbeitspflicht.

Am 19. März 2012

lehnte die Leitung des Amts für Justizvollzug den Antrag As auf Befreiung von

der Arbeitspflicht ab. Auf den Antrag auf Ausbezahlung einer Altersrente trat

sie sinngemäss mangels Substanziierung nicht ein. Der Direktor der JVA D erklärte

danach am 11. April 2012 die am 22. Dezember 2011 getroffene "Vereinbarung"

als hinfällig und forderte A zur Wiederaufnahme der Arbeit per 16. April

2012 auf.

Am 23. April 2012 liess A gegen die Anordnung vom

19. März 2012 Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern (fortan:

Justizdirektion) erheben mit dem Antrag, er sei von der Arbeitspflicht zu

befreien (Geschäft der Justizdirektion Nr. 01). Mit Eingabe vom

Erwägungen

2.

Mai 2012 liess er auch gegen die Anordnung vom 11. April 2012

Rekurs erheben und beantragen, er sei bis auf Weiteres von der Arbeitspflicht

zu dispensieren (Geschäft der Justizdirektion Nr. 02). Mit Verfügung vom

11.

Mai 2012 vereinigte die Justizdirektion die beiden Geschäfte

(Disp.-Ziff. I.). Den Rekurs im Verfahren Nr. 02 behandelte sie als Gesuch

um vorsorgliche Massnahmen im Verfahren Nr. 01 und wies diesen als solches

ab. A wurde angewiesen, am ersten Werktag nach Erhalt der Verfügung die Arbeit

wieder aufzunehmen (Disp.-Ziff. II.). Sodann trat die Justizdirektion auf

den Rekurs im Verfahren Nr. 02 betreffend Befreiung von der Arbeitspflicht

wegen Arbeitsunfähigkeit nicht ein und überwies die Eingabe vom 2. Mai

2012.

dem Amt für Justizvollzug zur Prüfung und Entscheidung

(Disp.-Ziff. III.). In Bezug auf Disp.-Ziff. II. wurde einer

allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen.

Dagegen erhob A am 12. Juni 2012 Beschwerde am Verwaltungsgericht.

Mit Urteil vom 12. Juli 2012 hiess dieses die Beschwerde gut und hob die

Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 11. April 2012 und

Dispositiv

Dispositiv-Ziffer II. der Verfügung der Justizdirektion vom 11. Mai

2012 auf (VB.2012.00386).

II.

Am 20. Juni 2012 wies die Justizdirektion den gegen

die Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 19. März 2012 erhobenen

Rekurs betreffend Befreiung von der Arbeitspflicht ab und auferlegte A die

Verfahrenskosten (Geschäft Nr. 01).

III.

A. Daraufhin

liess A am 22. August 2012 Beschwerde am Verwaltungsgericht erheben und

beantragen, die Verfügung vom 20. Juni 2012 sei aufzuheben und er sei von

der Arbeitspflicht zu befreien. Sodann sei ihm die unentgeltliche

Prozessführung zu gewähren und ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der

Person seines Rechtsvertreters zu bestellen.

B. Mit

Eingabe vom 29. August 2012 beantragte die Justizdirektion die Abweisung

der Beschwerde. Am 19. September 2012 stellte das Amt für Justizvollzug

unter Verweis auf die Erwägungen der Verfügungen vom 20. Juni 2012 und

19. März 2012 sowie die Vernehmlassung der JVA D vom 18. September

2012 denselben Antrag.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die

Arbeitspflicht verurteilter Personen ist auf kantonaler Ebene in § 103

Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV)

verankert. Diese stützt sich auf das Straf- und Justizvollzugsgesetz vom

19. Juni 2006 (StJVG), weshalb die Beschwerde durch die

Einzelrichterin zu beurteilen wäre (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 2 VRG). Da sich vorliegend jedoch eine Frage von grundsätzlicher

Bedeutung stellt, hat die Kammer zu entscheiden (§ 38b Abs. 2 VRG).

2.

Streitgegenstand des

Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob der Beschwerdeführer wegen Erreichens

des AHV-Alters und angesichts seiner Verwahrung von der Arbeitspflicht im

Strafvollzug zu befreien ist. Zwar beantragte der Beschwerdeführer am

6. Dezember 2011 auch die Auszahlung seiner Altersrente. Der

Beschwerdegegner trat darauf allerdings nicht ein (vorn E. I.A.), und die

Vorinstanz setzte sich damit – nachdem in der Rekursschrift kein entsprechender

Antrag mehr gestellt worden war – nicht mehr auseinander (vgl. act. 4

E. 1.2). Da sich der Beschwerdeführer auch in der Beschwerdeschrift nicht

mehr zur Auszahlung der Altersrente äusserte, ist diese nicht mehr Streitgegenstand.

3.

3.1

Nach Art. 81 Abs. 1 StGB ist der Gefangene zur Arbeit

verpflichtet, wobei diese soweit als möglich seinen Fähigkeiten, seiner

Ausbildung und seinen Neigungen zu entsprechen hat. Aufgrund des Verweises in

Art. 90 Abs. 3 StGB ist diese Bestimmung sinngemäss auch auf den

Verwahrungsvollzug anwendbar. Zwar wird in Art. 90 Abs. 3 StGB

festgehalten, dass der arbeitsfähige Eingewiesene zur Arbeit angehalten werde,

soweit seine stationäre Behandlung oder Pflege dies erfordere oder zulasse.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist allerdings auch darunter eine

eigentliche Arbeitspflicht zu verstehen (vgl. BGr, 30. Juni 2011,

6B_376/2011, E. 3). Auf kantonalrechtlicher Ebene hält § 103

Abs. 1 JVV fest, dass verurteilte Personen im geschlossenen und offenen

Straf- und Massnahmenvollzug verpflichtet sind, die ihnen zugewiesene Arbeit zu

verrichten. Bei der Zuweisung wird ihren Fähigkeiten soweit möglich und

sinnvoll Rechnung getragen.

3.2

Weder das Bundesrecht noch das zürcherische Recht legen hinsichtlich

der Arbeitspflicht eine Altersgrenze fest. Gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung und der Lehre besteht die Arbeitspflicht daher ebenso für Inhaftierte,

die bereits das ordentliche Pensionierungsalter gemäss AHV erreicht haben.

Grundsätzlich sind somit auch pensionierte Strafgefangene während des Vollzugs

zur Arbeit verpflichtet, die ihrem körperlichen und geistigen Zustand

entspricht (vgl. BGr, 5. Juli 2012,6B_374/2012, E. 2; Benjamin F.

Brägger in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar

Strafrecht I, 2. A., 2007, Art. 81 N. 8).

3.3

Vorliegend besteht keine Veranlassung, von der Rechtsprechung des

Bundesgerichts abzuweichen. Da sich dieses im genannten Entscheid jedoch nicht

ausführlich mit der Problematik auseinandersetzte, ist es gleichwohl gerechtfertigt,

näher auf die Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen.

4.

4.1

Anders als die Vorinstanz (vgl. act. 4 E. 3.3.7) ist der

Beschwerdeführer der Ansicht, dass es sich beim Umstand, dass weder bundes-

noch kantonalrechtlich eine Altersgrenze für die Arbeitspflicht im Strafvollzug

besteht, um eine echte Gesetzeslücke handle, die vom Gericht geschlossen werden

müsse. Zum Zeitpunkt des Erlasses des heute gültigen Strafgesetzbuchs habe es

so etwas wie ein Pensionierungsalter noch gar nicht gegeben. Es müsse daher

davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber auch die Frage, ob die Pflicht

zur Gefangenenarbeit altersabhängig sei und nur bis zu einem bestimmten Höchstalter

gelte, ohne speziellen Vorsatz nicht beantwortet habe (vgl. act. 2

E. 21).

Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als

unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage

schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar

angesehen werden muss. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden

darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer ausdrücklichen

Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein sogenanntes

qualifiziertes Schweigen darstellt. Ist dies zu verneinen, bleibt zu prüfen, ob

sich mit Hilfe der Auslegungsregeln dem Gesetz eine stillschweigende Anordnung

entnehmen lässt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen

werden (vgl. BGE 138 II 1 E. 4.2; BGE 125 V 8

E. 3; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich etc. 2010, Rz. 234).

Tatsächlich legen die vorliegenden Umstände die Annahme eines

qualifizierten Schweigens nahe. Im Zeitpunkt des Erlasses des Strafgesetzbuchs

(21. Dezember 1937) gab es noch kein allgemeines Pensionierungsalter im

Sinn des heutigen AHVG. Dieses stammt aus dem Jahr 1946. Auch nach dessen

Inkraftsetzung und den später erfolgten mehrfachen Revisionen des

Strafgesetzbuchs wurde ebenfalls kein Höchstalter bezüglich der Arbeitspflicht

in das Strafgesetzbuch aufgenommen (vgl. hierzu die Ausführungen der Vorinstanz

act. 4 E. 3.3.5; Botschaft des Bundesrats zur Änderung des

Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. September 1998, BBl 1999 II 1979 ff.,

2116). Auch die Europäischen Strafvollzugsgrundsätze (Empfehlung Rec(2006)2 des

Ministerkomitees des Europarats vom 11. Januar 2006, zu finden unter www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/sicherheit/

straf_und_massnahmen/documentation/empfehlung-europarat-d.pdf) stellten hierfür

offenbar keinen Anlass dar, obwohl diese in N. 105.2 eine Arbeitspflicht

in grundsätzlicher Weise nur für Gefangene vorsehen, die das normale Rentenalter

noch nicht erreicht haben. Zwar sind dieselben nach der Praxis des

Bundesgerichts nicht in der Weise völkerrechtlich verbindlich, dass die

Missachtung der Mindestgrundsätze für sich allein als Verstoss gegen verfassungsmässige

Rechte oder wegen Verletzung eines Staatsvertrags gerügt werden könnte. Sie

begründen insofern keine subjektiven Rechte und Pflichten. Da in den Mindestgrundsätzen

aber die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Mitgliedstaaten des Europarats zum

Ausdruck kommt, werden sie vom Bundesgericht bei der Konkretisierung der

Grundrechtsgewährleistung der Bundesverfassung sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention

gleichwohl berücksichtigt (BGE 122 I 222 E. 2a/aa;

BGE 118 Ia 64 E. 2a mit Hinweisen). Ihnen soll denn auch

bei der innerstaatlichen Gesetzgebung und im Strafvollzug eine grosse Bedeutung

zukommen, weil sowohl ein politischer als auch ein moralischer Druck bestehe,

die Empfehlungen des Europarats zu beachten (vgl. S. VII des Vorworts der

Strafvollzugsgrundsätze). Vor diesem Hintergrund ist daher davon auszugehen,

dass der Gesetzgeber bisher bewusst – wenn auch stillschweigend – auf die

Festsetzung eines Höchstalters verzichtet und die Rechtsfrage nicht übersehen

oder verkannt hat (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., Bern 2009, § 25 N. 7). Zu

beachten ist in diesem Zusammenhang sodann insbesondere, dass schon seit jeher

zahlreiche Inhaftierte das Rentenalter in den Vollzugsanstalten erreicht haben

und dennoch einer Arbeitstätigkeit nachgegangen sein dürften. Hiervon geht im

Übrigen auch der Beschwerdeführer selber aus (vgl. act. 2 N. 19).

Gemäss dem Jahresbericht 2011 der JVA D (zu finden unter www.justizvollzug.zh.ch/internet/

justiz_inneres/juv/de/ueber_uns/veroeffentlichungen/jahresberichte.html) waren

beispielsweise 14 Personen der Altersklasse "60 und mehr Jahre"

inhaftiert. Der Umstand, dass der Gesetzgeber – in Anbetracht des Grundsatzes

der Angleichung des Strafvollzugs an die allgemeinen Lebensverhältnisse (vgl.

Art. 75 Abs. 1 StGB) – diesen Widerspruch zur ausserhalb der

Vollzugsanstalten gelebten Realität bis anhin bewusst in Kauf genommen und

nicht "korrigiert" hat, spricht ebenfalls für die Annahme eines

qualifizierten Schweigens. Für eine richterliche Lückenfüllung bleibt damit

kein Raum.

4.2 Selbst

wenn der Ansicht des Beschwerdeführers zu folgen wäre, dass es sich um eine

(echte) Gesetzeslücke handelte, die vom Gericht geschlossen werden müsste (vgl.

BGE 138 II 1 E. 4.2), bestände vorliegend kein Anlass, ihn

von der Arbeitspflicht zu befreien. So sprechen gute Gründe dafür, eine solche

auch über das Pensionierungsalter hinaus als angezeigt erscheinen zu lassen.

Diesbezüglich kann in Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28

Abs. 1 VRG auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl.

act. 4 E. 3.3.4). Einerseits handelt es sich bei der Arbeitspflicht

gemäss Art. 81 Abs. 1 StGB um einen Arbeitseinsatz in einem

geschlossenen System, welcher mit der Arbeit im Erwerbsleben nicht vergleichbar

ist (vgl. BGr, 25. Oktober 2007,8C_176/2007, E. 4.2). Andererseits

kann die (altersgerechte) Arbeitsbeschäftigung einen wichtigen Teil dazu

beitragen, sogenannten "Haftschäden" entgegenzuwirken, die aufgrund

des Verlusts der eigenen, persönlichen Zeitgestaltung auftreten können,

verleiht sie dem Alltag doch eine Struktur und ein abwechslungsreicheres

Gepräge. Durch die Bewegung in einem sozialen Gefüge trägt sie ebenso zum

Erreichen des Vollzugsziels bei, das soziale Verhalten und die Fähigkeit,

straffrei zu leben, zu fördern (vgl. Art. 75 Abs. 1 StGB). Wie die

Vorinstanz richtig ausführte, gilt angesichts der in Art. 64 Abs. 1

StGB festgehaltenen Möglichkeit der bedingten Entlassung – und obwohl die

Verwahrung in erster Linie die Ausschliessung des Verurteilten aus der

Gesellschaft bezweckt – das Vollzugsziel der Resozialisierung auch für Verwahrte.

Ferner legte die Vorinstanz auch in überzeugender Weise dar, dass den Gefangenen

und Eingewiesenen neben der Arbeit insgesamt genügend Zeit verbleibe, um zu lernen,

ihre Freizeit selber zu planen und mit dieser Zeit sinnvoll umzugehen. Es

erscheint deshalb in der Tat nicht notwendig, die 65-Jährigen und älteren

Gefangenen und Eingewiesenen von der Arbeitspflicht zu befreien, nur um ihnen

zu ermöglichen, ihre Freizeit verantwortungsvoll zu gestalten (vgl. hierzu auch

die Ausführung des Beschwerdegegners in der Stellungnahme vom 18. September

2012, act. 8.2).

Der Beschwerdeführer hat aufgrund der geltenden gesetzlichen

Grundlagen keinen Anspruch auf Befreiung von der Arbeitspflicht wegen Erreichens

des AHV-Alters. Inwiefern auf politischer Ebene die Absicht einer Neuregelung

dieser Frage vorankommt, ist nicht klar (vgl. etwa NZZ, 22.09.2012, Das

Gefängnis als Altersheim). Auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens hat dies

jedenfalls keinen Einfluss.

5.

Nach dem Gesagten ist die

Beschwerde abzuweisen. Der Beschwerdeführer ist demzufolge nicht von der Arbeitspflicht

zu befreien.

6.

6.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17

Abs. 2 VRG).

6.2 Der

Beschwerdeführer beantragte die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. Gemäss § 16 VRG wird

Privaten, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht

offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die

Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch

auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der

Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2). Als

aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung

um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum

als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob ein Selbstzahler,

der über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung und

Abwägung der Aussichten zu einem Verfahren entschliessen würde oder davon

Abstand nähme. Der Private soll ein Verfahren, das er auf eigene Rechnung und

Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil es ihn nichts

kostet (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 16 N. 32).

Der Beschwerdeführer befindet sich seit mehreren Jahren im

Verwahrungsvollzug und erhielt für seine dort geleistete Arbeit ein Entgelt

(vgl. § 104 JVV). Darüber hinaus bezieht er seine AHV-Rente. Es ist somit

fraglich, ob er tatsächlich mittellos ist, wie er dies selber geltend macht

(vgl. act. 2 E. 36). Diese Frage kann jedoch offenbleiben. Angesichts

der in Bezug auf die Frage der Arbeitspflicht von Inhaftierten im

Pensionierungsalter klaren Rechtsprechung und Lehre (vgl. vorn E. 3.2) und

des Umstands, dass sich der vorinstanzliche Entscheid als richtig erwies, ist

die Beschwerde ohnehin als aussichtslos im oben genannten Sinn zu bezeichnen.

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist daher abzuweisen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und

Rechtsverbeiständung wird abgewiesen;

und erkennt:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 1'120.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an…