Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00554

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2012.00554

Urteil

der 4. Kammer

vom 6. Februar 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiber

Martin Tanner.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Staat Zürich,

vertreten durch die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons

Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Auflösung

des Arbeitsverhältnisses,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A war von Februar 2007 bis Mitte Juli 2009 als

Stellensuchende beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) X gemeldet.

Dieses stellte sie per 15. Juli 2009 als "Personalberaterin" an.

Mit Verfügung vom 11. März 2011 hielt die

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass A zwischen Februar 2007 und

Juli 2009 infolge nicht korrekt gemeldeter Zwischenverdienste zu viel

Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt worden sei. Aufgrund von Verrechnungen mit

Gutschriften würden von ihr netto Fr. 8'717.10 zurückgefordert. Die Arbeitslosenkasse

stellte diese Verfügung in Kopie auch dem RAV X zu; sie erwuchs unangefochten

in Rechtskraft.

Am 19. Mai 2011 teilte das Amt für Wirtschaft und Arbeit

A mit, dass die ordentliche Kündigung ihrer Anstellung beim RAV X aufgrund der

zu viel bezogenen Arbeitslosengelder erwogen werde. Sie habe Gelegenheit, sich

dazu im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs bis zum 30. Mai 2011 zu

äussern. Mit Verfügung vom 30. Mai 2011 löste die

Volkswirtschaftsdirektion (Amt für Wirtschaft und Arbeit) das Arbeitsverhältnis

unter Einhaltung der zweimonatigen Kündigungsfrist per 31. Juli 2011 auf.

Zugleich wurde festgestellt, dass die Auflösung als durch A verschuldet gelte.

Erwägungen

II.

Am 30. Juni 2011 liess A dagegen an den Regierungsrat

rekurrieren und beantragen, es sei die Nichtigkeit der Verfügung vom

30.

Mai 2011 festzustellen. Eventualiter sei sie wieder als

Personalberaterin einzustellen. (Sub-)Eventualiter sei ihr eine angemessene

Entschädigung zuzusprechen und festzustellen, dass der Lohnanspruch mindestens

bis zum 31. August 2011 bestehe. Mit Beschluss vom 27. Juni 2012 wies

der Regierungsrat das Rechtsmittel ab, soweit es nicht gegenstandslos geworden

war (Dispositiv-Ziff. I).

III.

A liess dagegen am 3. September 2012 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und folgende Anträge stellen:

"In

Abänderung des angefochtenen Entscheides sei die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung infolge missbräuchlicher

Kündigung in der Höhe von Fr. 18'412.-- (2,5 Monatslöhne) zu

bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 31.8.2011;

unter

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Die Volkswirtschaftsdirektion beantwortete die Beschwerde am

24.

September 2012. Im Auftrag des Regierungsrats beantragte die

Staatskanzlei am 1./2. Oktober 2012, die Beschwerde sei abzuweisen. A

liess sich zur Beschwerdeantwort am 11./12. Oktober 2012 vernehmen. Die

Volkswirtschaftsdirektion reichte am 25./26. Oktober 2012 eine Stellungnahme

ein. Dazu liess sich A am 9. November 2012 vernehmen. Eine weitere

Vernehmlassung der Volkswirtschaftsdirektion datiert vom 16./21. November

2012.

A liess dazu am 26. November 2012 Stellung nehmen, worauf sich die

Volkswirtschaftsdirektion am 3./5. Dezember 2012 vernehmen liess. Am

10.

Dezember 2012 liess A erklären, sie verzichte auf eine weitere Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes

wegen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Diese ist gemäss § 41

Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19

Abs. 1 f. je lit. a und 19b Abs. 2 lit. a

Ziff. 1 sowie §§ 42–44 VRG bei Beschwerden gegen Rekursentscheide des

Regierungsrats etwa bezüglich personalrechtlicher Anordnungen einer Direktion gegeben.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten. Gemäss § 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b

Abs. 1 lit. c und § 38 Abs. 3 VRG ist das Rechtsmittel

trotz des bloss Fr. 18'411.25 (und damit weniger als Fr. 20'000.-)

betragenden Streitwertes in Dreierbesetzung zu erledigen.

2.

2.1

Zwischen

den Parteien ist strittig, ob die durch die Beschwerdegegnerin ausgesprochene

Kündigung missbräuchlich ist und die Beschwerdeführerin als Folge davon

Anspruch auf eine Entschädigung hat. Gemäss § 16 lit. a des

Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) kann ein

Arbeitsverhältnis seitens des Staats durch Kündigung beendet werden. Diese darf

nach § 18 Abs. 2 PG nicht rechtsmissbräuchlich nach den Bestimmungen

des Obligationenrechts (OR, SR 220) sein und setzt einen sachlich zureichenden

Grund voraus. Ein sachlich zureichender Grund besteht nach § 16

Abs. 1 lit. a der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999

(VVPG, LS 177.111) namentlich im Fall unbefriedigenden Verhaltens.

2.2

Der

öffentlichrechtliche Kündigungsschutz beschränkt sich nicht auf die Missbrauchstatbestände

des Obligationenrechts, sondern geht weiter (BGr, 22. Mai 2001, 2A.71/2001,

E. 2c). Als öffentlichrechtlicher Arbeitgeber hat der Kanton Zürich auch

verfassungsrechtliche Schranken wie das Willkürverbot, das

Verhältnismässigkeitsprinzip und den Grundsatz von Treu und Glauben zu

beachten. Das Erfordernis der sachlichen Begründetheit einer Entlassung ist

eine Folge des Willkürverbots. Dabei müssen die Entlassungsgründe von einem

gewissen Gewicht sein. Indessen ist es nicht erforderlich, dass die Fortsetzung

des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheint; es reicht aus, wenn die

Weiterbeschäftigung des oder der betreffenden Angestellten dem öffentlichen

Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung,

widerspricht (Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998,

S. 299). Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss die Kündigung

erstens ein geeignetes Mittel zur Problemlösung und zweitens in dem Sinn

erforderlich sein, dass weniger einschneidende Massnahmen wie beispielsweise

eine Verwarnung nicht ebenfalls zum Ziel führen würden. Drittens muss eine Abwägung

der gegenseitigen Interessen die Kündigung als gerechtfertigt erscheinen

lassen. Angesichts der inhaltlichen Offenheit und Unbestimmtheit dieser

Umschreibungen steht den Verwaltungsbehörden beim Entscheid über die Kündigung

ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (Andreas Keiser, Das neue

Personalrecht – eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001,

S. 561 ff., 575 f.; VGr, 13. Januar 2010, PB.2009.00013, E. 2.2

mit weiteren Rechtsprechungshinweisen).

2.3

Eine tief

greifende Störung oder der Verlust des Vertrauens im Arbeitsverhältnis kann

einen sachlichen Grund für eine Kündigung darstellen. Jedoch dürfen nicht unter

Hinweis auf fehlendes Vertrauen Kündigungsschutzvorschriften umgangen werden

(VGr, 5. Dezember 2007, PB.2007.00023, E. 3.2). Das Verhalten von

Arbeitnehmenden lässt sich anders als die Qualität der Arbeitsleistung aber

nicht klar objektivieren. Stets spielen subjektive Einschätzungen der

beurteilenden Person eine nicht unwesentliche Rolle. Dementsprechend erhöht

sich in solchen Fällen die Begründungslast. Der Vertrauensverlust muss jedoch

durch Verhaltensweisen der entlassenen Person begründet sein, die ihn für

Dritte als nachvollziehbar erscheinen lassen, weshalb er zu untersuchen und zu

gewichten ist. Das unbefriedigende Verhalten eines Angestellten kann in der

Regel nur als Ausgangspunkt für eine Mitarbeiterbeurteilung dienen, in der ihm

die entsprechenden Vorhaltungen gemacht werden und an die sich dann eine

Bewährungsfrist anschliesst (vgl. VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013,

E. 3.2 Abs. 2), soweit nicht eine Ausnahme gemäss dem seit

1.

Januar 2006 in Kraft stehenden § 19 PG bzw. § 18 VVPG

greift. Nur wenn sich genügend erhärtet, dass das Verhalten eines Arbeitnehmers

den Betriebsablauf stört oder das Vertrauensverhältnis dadurch erschüttert ist,

kann das Vorliegen eines sachlich genügenden Kündigungsgrunds bejaht werden

(vgl. zum Ganzen VGr, 13. Januar 2010, PB.2009.00013, E. 3.2 – 6.

Juli 2005, PB.2005.00013, E. 3.2 Abs. 2 mit Hinweisen – 21. Dezember

2005, PB.2005.00034, E. 5.2.2 Abs. 2).

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin hat während ihrer von Februar 2007 bis Mitte Juli 2009 dauernden

Arbeitslosigkeit unbestrittenermassen Zwischenverdienste nicht deklariert.

Unter einem Zwischenverdienst ist ein Einkommen aus einer Beschäftigung zu

verstehen, welche die arbeitslose Person während der Arbeitslosigkeit annimmt

und die ihr einen Verdienst einbringt, der tiefer liegt als die

Arbeitslosenentschädigung (vgl. Art. 24 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes

vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0]; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung,

in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale

Sicherheit, 2. A., Basel 2007, S. 2143 ff. Rz. 409). Der

Zwischenverdienst ist vom nicht versicherten Nebenverdienst abzugrenzen. Als

solcher gilt jeder Verdienst, den eine arbeitslose Person ausserhalb ihrer

normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens

ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23

Abs. 3 AVIG; Nussbaumer, Rz. 368).

3.2

Die

Beschwerdeführerin begründet die Nichtdeklaration ihrer Zwischenverdienste wie

folgt: Vor ihrer Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung habe sie sich bei

der Kasse erkundigt, ob sie ihre langjährigen, jeweils samstags und

gelegentlich abends erzielten Einkünfte ebenfalls anmelden müsse. Sie habe die

Antwort der Arbeitslosenkasse so verstanden, dass dies nicht notwendig sei. In

der Folge habe sie ihre Verdienste gegenüber der Arbeitslosenkasse nicht

deklariert. Die Nichtmitteilung hätte sich ohne Weiteres auch zu ihren

Ungunsten auswirken können. Denn hätte sie den nicht deklarierten Zwischenverdienst

nicht mehr oder nur noch in bescheidenerem Umfang weiterführen können, wären

ihr letztlich zu tiefe Leistungen der Arbeitslosenversicherung ausgerichtet

worden. Sie habe nie beabsichtigt, der Arbeitslosenversicherung Schaden

zuzufügen und sich ungerechtfertigt zu bereichern.

3.3

Die

Kündigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte aufgrund des Umstands, dass die Beschwerdeführerin

während ihrer Arbeitslosigkeit gegenüber der Arbeitslosenkasse des Kantons

Zürich Zwischenverdienste nicht deklariert und dadurch zu Unrecht Leistungen im

Umfange von Fr. 8'717.10 erhalten hatte. Es handelt sich dabei um ein ausserdienstliches

Verhalten, das zudem zeitlich vor der Anstellung liegt. Eine solche Situation

ist vergleichbar mit dem Fall, dass ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin

eine Vorstrafe aufweist oder gegen ihn oder sie eine Strafuntersuchung eröffnet

worden ist oder wird. Eine Kündigung deswegen ist nach Lehre und Rechtsprechung

grundsätzlich missbräuchlich im Sinn von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR, da eine

Vorstrafe oder Stellung als Beschuldigter in einer Strafuntersuchung eine persönliche

Eigenschaft im Sinn dieser Bestimmung darstellt (BGr, 31. Januar 2006,

4C.431/2005, E. 2.2). Rechtmässig ist eine Kündigung nur dann, wenn sie wegen

einer Eigenschaft erfolgt, die einen rechtsgenügenden Zusammenhang mit dem

Arbeitsverhältnis aufweist (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger

Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. A., Zürich etc.

2012, Art. 336 N. 5 S. 1009 und 1011). Ein derartiger Zusammenhang ist vor

allem dann gegeben, wenn solche Eigenschaften die Arbeits-, Sorgfalts- und

Treuepflicht des Arbeitnehmers berühren oder wenn sie erkennbare Voraussetzung

für die Anstellung gebildet haben (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, 1996, Art.

336.

OR N. 10). Vorstrafen leitender Angestellter, die das Unternehmen nach

aussen repräsentieren, können dessen Ansehen schädigen und damit die Kündigung

als nicht missbräuchlich erscheinen lassen (Staehelin, Art. 336 N. 11).

Dabei reicht alleine der Umstand, dass Kunden des Arbeitgebers zufälligerweise

von einer solchen Vorstrafe erfahren könnten, aber noch nicht aus, diesen

Zusammenhang zu begründen (BGr, 31. Januar 2006, 4C.431/2005, E. 2.2).

3.4

Vorliegend

betrifft der Kündigungsgrund das Verhalten der Beschwerdeführerin in ihrer

früheren Rolle als Bezügerin von Leistungen der Arbeitslosenkasse. Während

ihrer beruflichen Tätigkeit beim RAV X hatte sie nicht direkt mit der

Erbringung solcher Versicherungsleistungen zu tun. Insbesondere war sie nicht

damit befasst, die Grundlagen für die Leistungen an die Klienten des RAV, wie

Ermittlung des versicherten Verdienstes und erzielte Zwischen- und andere

Einkünfte, zu erfassen und diese Leistungen abzuwickeln. Sie war damit nicht

zuständig, ein Fehlverhalten wie ihr eigenes früheres, nämlich die nicht vollständige

Deklaration von Zwischeneinkünften, zu eruieren und zu beurteilen. Damit erscheint

sie nicht als ungeeignet, ihre Aufgabe korrekt und unbelastet zu erfüllen. Eine

Verletzung der Treue- und Sorgfaltspflicht durch die Nichtdeklaration entfällt

von vornherein, da sie damals noch gar nicht angestellt war. Indem sie von sich

aus über das angehobene Rückerstattungsverfahren informierte, kann ihr auch nicht

vorgeworfen werden, sie habe dieses Verfahren verheimlichen wollen; sie ist

einer allfälligen Aufklärungspflicht diesbezüglich damit nachgekommen.

3.5

Die

Beschwerdeführerin übte weder eine repräsentative noch eine leitende Funktion

aus. Durch ihr Verhalten entstand kein wesentliches Reputationsrisiko für das

RAV X. Eine Information nach aussen war aus Datenschutzgründen auszuschliessen

und Dritte hätten deshalb nur zufällig von der früheren Nichtdeklaration erfahren

können.

3.6

Schliesslich

liess ihr Fehlverhalten nicht darauf schliessen, es mangle ihr an der für ihre

Arbeit als Personalberaterin des RAV notwendigen Seriosität und Vertrauenswürdigkeit.

Anders als bei Bankangestellten oder sonst mit dem Zahlungsverkehr befassten Personen,

die wegen Veruntreuung oder anderen Vermögensdelikten verurteilt worden sind,

bestand keine erkennbares Risiko, sie könne sich oder Dritte auf Kosten des

Arbeitsgerbers, der Arbeitslosenkasse oder sonst einer Stelle unrechtmässig

bereichern oder sonst wie begünstigen. Weiter ist auch zu berücksichtigen, dass

das Fehlverhalten nicht zu einer strafrechtlichen Verfolgung oder sogar

Vorstrafe, sondern lediglich zu einem administrativen Rückforderungsverfahren

geführt hatte. Ihr Verhalten wog also sowohl bezüglich

der Auswirkungen auf ihre Vertrauenswürdigkeit als auch hinsichtlich des

Reputationsrisikos geringer als ein solches, das zu einer Vorstrafe führt.

3.7

Zusammenfassend

erweist sich die Kündigung wegen der Nichtdeklaration der Zwischenverdienste

als unzulässig und gestützt auf § 18 Abs. 2 PG in Verbindung mit Art. 336

Abs. 1 lit. a OR als missbräuchlich.

4.

Erweist sich die Kündigung als nicht gerechtfertigt, stellt

die Rechtsmittelinstanz dies fest (§ 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG); wird der oder die Angestellte nicht wiedereingestellt, so

bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts

über die missbräuchliche Kündigung (§ 18 Abs. 3 Satz 1 PG).

Gemäss Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR wird die Höhe der

Entschädigung vom Gericht unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber

den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate

entspricht. Diesbezüglich gilt es zu berücksichtigen, dass die fünfzigjährige Beschwerdeführerin

offenbar nicht leicht eine neue Stelle finden kann, wie sich auch aus ihrer

vorherigen, länger andauernden Arbeitslosigkeit ergibt. Die beantragte

Entschädigung in der Höhe von zweieinhalb Bruttomonatslöhnen erweist sich als

angemessen. Die Beschwerdeführerin verdiente zuletzt Fr. 88'374.-, so dass

die Pönale auf Fr. 18'411.25 festzusetzen ist ([Fr. 88'374.- : 12] x

2.5). Auf diesen Betrag sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten

(VGr, 8. August 2006, PB.2006.00017, E. 4 mit Hinweisen).

Der Schuldner einer öffentlichrechtlichen Forderung schuldet

ab dem Datum der Mahnung Verzugszins von 5 % (§ 29a Abs. 2

Satz 2 VRG). Als Mahnung gilt die gehörige Geltendmachung eines Anspruchs

(vgl. René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31 B IV). Sie muss die

klare Willensäusserung des Gläubigers ausdrücken, die geschul­dete Leistung zu

bekommen (vgl. Rolf Weber, Berner Kommentar, 2000, Art. 102 OR

N. 66 ff.). Dies trifft auf das im Rekurs vom 30. Juni 2011 gestellte

Eventualbegehren zu, es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene

Entschädigung zuzusprechen. Antragsgemäss ist daher ab dem 31. August 2011

Verzugszins von 5 % geschuldet.

5.

Der Streitwert beträgt Fr. 18'411.25 und damit

weniger als Fr. 30'000.-. Gemäss § 65a Abs. 3 VRG werden

keine Gerichtskosten erhoben. Im Rekursverfahren und im Verfahren vor

Verwaltungsgericht kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer

angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden.

Eine solche Entschädigung ist namentlich dann geschuldet, wenn die

rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger

Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines

Rechtsbeistandes rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Angesichts der sich im Beschwerdeverfahren stellenden komplexen rechtlichen

Fragen ist der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

zuzusprechen. Demgegenüber hat sie im Rekursverfahren nicht überwiegend obsiegt

und folglich keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.

6.

Der Streitwert beträgt nach Auffassung des

Verwaltungsgerichts mehr als Fr. 15'000.-. Entsprechend ist gegen das

vorliegende Urteil die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

zulässig (Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. In Abänderung der Dispositiv-Ziff. I im Beschluss

des Regierungsrats vom 27. Juni 2012 wird festgestellt, dass die

Entlassung der Beschwerdeführerin missbräuchlich war, und der Beschwerdegegner

verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung im Sinn der Erwägungen

von Fr. 18'411.25 zuzüglich 5 % Zins seit 31. August 2011 zu

bezahlen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 340.-- Zustellkosten,

Fr. 2'340.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai

6, 6004 Luzern, einzureichen.

6.

Mitteilung an …