VB.2012.00584

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00584

16. Januar 2013Deutsch21 min

(URT.2013.14923)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt Adliswil eröffnete mit Ausschreibung vom 27. April

2012 eine Submission im selektiven Verfahren für den Dienstleistungsauftrag zur

Lieferung von Mittagessen für Schulkinder an Schultagen (total ca. 17'000

Mittagessen pro Jahr). Fünf Interessenten stellten rechtzeitig einen

Teilnahmeantrag. Zwei von ihnen – die A AG und die C AG – wurden zur

Abgabe eines Angebots eingeladen. Beide Anbieter reichten ihre Offerten mit bereinigten

Angebotspreisen von Fr. 105'196.- (C AG) und Fr. 117'980.- (A AG)

fristgerecht ein.

Am 30. August 2012 beschloss die Schulpflege

Adliswil, den Auftrag an die H-Gruppe, F, zu vergeben. Dieser Beschluss wurde

der A AG sowie der C AG mit Schreiben vom 3. September 2012

mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Die A AG liess dem Verwaltungsgericht mit Beschwerde

vom 14. September 2012 beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und der

Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlag aufzuheben und

die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten, falls sich letztere

formell am Verfahren beteilige. Ferner liess die A AG um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung und um Gewährung der Akteneinsicht ersuchen.

Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 5. Oktober

2012.

auf die Beantwortung der Beschwerde. Die C AG beantragte am 8. Oktober

2012.

die Abweisung der Beschwerde. Eventuell sei die Sache an die Vergabestelle

zurückzuweisen und diese einzuladen, auf das Verbot von Subunternehmern zu

verzichten und den Anbietern, die zum Angebot zugelassen worden seien,

Gelegenheit zu bieten, ein angepasstes Angebot zu unterbreiten; alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG.

Mit Replik vom 5. November 2012 und Duplik vom 23. November

2012.

hielten die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte an ihren Anträgen und

Standpunkten fest. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2012 reichte die Beschwerdeführerin

ihre "Schlussbemerkungen" ein. Die Mitbeteiligte verzichtete am 21. Dezember

2012.

auf eine weitere Stellungnahme.

Mit Präsidialverfügungen vom 12. Oktober 2012 und 20. November

2012.

wurden die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin und der

Mitbeteiligten jeweils teilweise gutgeheissen. Mit Präsidialverfügung vom 29. November

2012.

wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer

Beschwerde gegen die Berücksichtigung des Angebots der Mitbeteiligten, da

dieses den Beizug von Subunternehmern vorsehe, obwohl dies in den

Ausschreibungsunterlagen ausgeschlossen worden sei. Dringt die

Beschwerdeführerin mit diesem Standpunkt durch, ist ihr der Zuschlag zu

erteilen. Ihre Legitimation ist somit zu bejahen. Auf die form- und

fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

3.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin

bzw. die von dieser mit der Durchführung der Submission betraute G AG, für

die Zuschlagsempfängerin fälschlicherweise die Firmenbezeichnung H-Gruppe verwendete.

Obwohl sowohl der Teilnahmeantrag als auch die Offerte ausdrücklich und klar

ersichtlich im Namen der C AG eingereicht wurden, verwendete die G AG

– soweit ersichtlich – konsequent die Bezeichnung H-Gruppe. Erst das Schreiben

der Schulpflege vom 3. September 2012, mit dem der Mitbeteiligten der

Zuschlag mitgeteilt wurde, richtete sich an die C AG.

Die falsche Bezeichnung der Anbieterin durch die G AG

dürfte dadurch gefördert worden sein, dass in der Offerte selber praktisch

ausschliesslich von der H-Gruppe die Rede ist. Nur deren Logo befindet sich auf

der Titelseite, und auch der Text nimmt nicht auf die C AG, sondern

ausschliesslich auf die H-Gruppe Bezug. Dies ändert jedoch nichts daran, dass

die Offerte von der C AG stammt. Die Offerte bildet Bestandteil der

klarerweise auf die C AG lautenden Offertunterlagen. Zudem wurde sie von

zwei Personen unterzeichnet, die gemäss Internet-Handelsregisterauszug für die C AG,

nicht aber für die H-Gruppe zeichnungsberechtigt sind. Schliesslich stammen

auch das eingereichte Preisblatt (Anhang 7) sowie der eingereichte

Betreibungsregisterauszug (Anhang 6) von der C AG.

Die falsche Firmenbezeichnung im Zuschlagsentscheid darf

der Mitbeteiligten, die diesen Fehler nicht zu vertreten hat, nicht zum

Nachteil gereichen. Die Beschwerdeführerin macht dies denn auch nicht geltend.

Die Frage, ob die Offerte von der C AG oder von der H-Gruppe

erfolgte, ist im vorliegenden Fall auch nicht von entscheidender Bedeutung.

Strittig ist der Beizug von Drittunternehmen, die weder mit der C AG noch

mit der H-Gruppe konzernrechtlich verbunden sind. Deren Beizug durch die H-Gruppe

wäre daher nicht anders zu beurteilen als der im Folgenden zu prüfende Beizug

durch die C AG (vgl. unten, E. 5).

Aufgrund der falschen Firmenbezeichnung durch die G AG

ist allerdings nicht auszuschliessen, dass diese hinsichtlich der bei einer

Vertragserfüllung durch die Mitbeteiligte involvierten Unternehmen und deren

"Gruppenzugehörigkeit" von falschen Annahmen ausging. Allenfalls

wurde seitens der G AG angenommen, die im Angebot der Mitbeteiligten

erwähnten "Partner" würden zur H-Gruppe gehören. Darauf scheint neben

der falschen Firmenbezeichnung der Umstand hinzudeuten, dass die G AG die

Mitbeteiligte nach erteiltem Zuschlag – wohl nachdem die Beschwerdeführerin

Kontakt mit ihr aufgenommen hatte, um eine Nachbesprechung zu vereinbaren (vgl.

Beschwerdeschrift, Rz. 44) – noch aufforderte, Angaben betreffend

Subunternehmen zu machen. Da die Beschwerdegegnerin auf eine Beantwortung der

Beschwerde verzichtet hat, besteht diesbezüglich keine Klarheit. Es darf unter

diesen Umständen nicht zuungunsten der Mitbeteiligten angenommen werden, die

Beschwerdegegnerin bzw. die G AG sei von falschen Annahmen ausgegangen.

Ebenso wenig kann aber ohne Weiteres davon ausgegangen werden, die Beschwerdegegnerin

habe in Kenntnis aller massgeblichen Umstände entschieden, die von der

Mitbeteiligten beigezogenen Partner der I-Gruppe seien nicht als Subunternehmen

im Sinn der Präqualifikationsunterlagen zu qualifizieren.

4.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die

Beschwerdegegnerin habe durch den Verzicht auf Beschwerdeantwort ihre Begründungspflicht

verletzt. Der Zuschlag sei schon aus diesem Grund aufzuheben.

4.1

Die

Begründungspflicht ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, der in Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April

1999.

(BV) verankert ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 36); sie

wird überdies in § 10 Abs. 1 VRG ausdrücklich festgehalten. Nach den

Spezialvorschriften von Art. 13 lit. h IVöB und § 38 Abs. 2

der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) ist die Vergabestelle

indessen bei der Eröffnung des Zuschlags lediglich zu einer summarischen

Begründung verpflichtet; nur auf Gesuch eines Anbieters hin hat sie diesem die

wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 38

Abs. 3 SubmV). Die Rechtsprechung lässt sodann zu, dass die

Vergabeinstanzen die Begründung eines Vergabeentscheids noch im Rahmen der

Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen

Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung

erwachsen konnte, beheben (VGr, 25. Januar 2012, VB.2011.00329, E. 5.1.2;

17.

Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a = RB 2000 Nr. 59 =

BEZ 2000 Nr. 25).

4.2

Die

Beschwerdegegnerin begründete den Zuschlag an die Mitbeteiligte im Vergabeentscheid

lediglich damit, dass diese "im Rahmen der Gesamtbewertung der definierten

Kriterien das beste Resultat erzielt und (…) somit das wirtschaftlich

günstigste Angebot" eingereicht habe. Dem beigelegten Beschluss der

Schulpflege war sodann zu entnehmen, dass "bei gleichwertiger Qualität,

aufgrund des günstigeren Preises, die H-Gruppe mit einer Gesamtnote von 5,3

gegenüber der A AG mit einer Gesamtnote von 5,0" obsiege.

Anlässlich einer Nachbesprechung vom 6. September

2012.

erhielt die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben mündliche

Informationen und Einsicht in bestimmte Dokumente betreffend die Benotung der

Offerten (Beschwerdeschrift, Rz. 44). Warum die Offerte der Mitbeteiligten

trotz des Beizugs von Subunternehmern berücksichtigt wurde, habe die Beschwerdegegnerin

nicht begründet.

4.3

Die

Begründung des Vergabeentscheids erweist sich damit nicht als ausreichend, nachdem

die Beschwerdegegnerin auf die Beantwortung der Beschwerde verzichtet hat. Für

die Beschwerdeführerin wurden die massgeblichen Entscheidgründe nicht genügend ersichtlich.

Die Beantwortung der Beschwerde durch die Mitbeteiligte kann die Begründung, zu

der die Beschwerdegegnerin verpflichtet war, nicht ersetzen.

Der Zuschlag ist schon aus diesem Grund aufzuheben. Aus

prozessökonomischen Gründen ist jedoch im Folgenden auch zu klären, ob das

Angebot der Mitbeteiligten wegen des Einbezugs von Subunternehmern hätte

ausgeschlossen werden müssen.

5.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, in den

Präqualifikations- und Offertunterlagen sei ausdrücklich festgehalten worden,

dass der Rückgriff auf Subunternehmer nicht zulässig sei. Die Mitbeteiligte

habe dem mit der Unterschrift unter den Teilnahmeantrag vorbehaltlos

zugestimmt. Trotzdem wolle die Mitbeteiligte zu weiten Teilen unter Rückgriff

auf Subunternehmer leisten. Betroffen seien dabei die wesentlichen Leistungen

Einkauf, Zubereitung, Verpackung, Etikettierung und Transport. Die

Beschwerdegegnerin habe die ausgeschriebene Vorschrift, wonach der Beizug von

Subunternehmern nicht zulässig sei, nicht nachträglich ausser Kraft setzen

dürfen. Zum einen sei diese Vorschrift von wesentlicher Natur, zum anderen sei

sie von der Mitbeteiligten in erheblichem Umfang verletzt worden.

Die Mitbeteiligte wendet ein, sie führe den

Geschäftsbereich Meal Services, der insbesondere Mittagstische an Schulen

beliefere, zusammen mit den Partnern der I-Gruppe, namentlich J AG, K AG

und L AG. Diese Zusammenarbeit sei auf Dauer angelegt, exklusiv und derart

eng, dass der Geschäftsbereich Meal Services als ein Unternehmen betrachtet

werden müsse. Weder die Mitbeteiligte noch die J AG würden Mahlzeitenlösungen

für Mittagstische ohne Mitwirkung des jeweils anderen Partners anbieten. Die

Führung und Steuerung des Geschäfts liege dabei klar bei der Mitbeteiligten.

Diese bestimme namentlich die Qualität und Herkunft der Rohstoffe, die Rezeptur

der Mahlzeiten, das Produktionsverfahren und die Menüplanung. Die

Zusammenarbeit zwischen der Mitbeteiligten und der J AG sei in einem

Rahmenvertrag mit mehrjähriger Laufzeit geregelt. Zudem bestehe ein Vertrag

zwischen der Mitbeteiligten und der K AG, der insbesondere spezifischer

auf die Zusammenarbeit im Geschäftsbereich Meal Services eingehe. Die

Abrechnungsmethode zwischen den Partnern ("cost plus fee") entspreche

jener, die typischerweise in Konzernverhältnissen angewendet werde. Für das

Bestell- und Abrechnungswesen sei unter der Führung der Mitbeteiligten eine

elektronische Plattform geschaffen worden, die von allen involvierten Partnern

gemeinsam verwendet werde und über welche die Kunden ihre Bestellungen aufgeben

könnten. Die gemäss Zuschlagskriterien relevanten Parameter der

Auftragserfüllung würden also von der Mitbeteiligten kontrolliert. Weder J AG

noch L AG könne als Subunternehmer im Sinn der Ausschreibungsunterlagen

bezeichnet werden, weil einer wirtschaftlichen Betrachtung gegenüber Formalien

der Vorzug zu geben sei.

Sowohl die Beschwerdeführerin wie die Mitbeteiligte

vertreten die Auffassung, sie hätten die Ausschreibung in Bezug auf die

Zulässigkeit von Subunternehmern in ihrem Sinn verstehen dürfen, weshalb nach

Treu und Glauben und aus Gründen der Gleichbehandlung allenfalls eine neue Offerte

eingereicht werden können müsse.

5.1

Der von der Beschwerdegegnerin erstellte

Teilnahmeantrag enthielt auf Seite 1 den Hinweis, "Subunternehmen

oder Arbeitsgemeinschaften [seien] nicht zugelassen." Sowohl die

Beschwerdeführerin als auch die Mitbeteiligte reichten diesen Teilnahmeantrag

ausgefüllt und unterzeichnet ein. Damit bestätigten sie die Richtigkeit der

gemachten Angaben und das Einverständnis mit den Submissionsbedingungen.

Unter Ziff. 4 der Ausschreibungsunterlagen erfragte

die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Einhaltung von Arbeitsschutzbestimmungen

unter anderem, ob sich der Anbieter bereit erkläre, "auch seine

Subunternehmer auf die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und

Arbeitsbedingungen gemäss Frage 1 zu verpflichten" (Frage 2). Mit der

Unterzeichnung dieser Selbstdeklaration übernahm der Anbieter "die

Verantwortung dafür, dass sämtliche Bedingungen und Auflagen auch von seinen

Subunternehmern eingehalten" würden. In den Ausschreibungsunterlagen wurde

ferner bekannt gegeben, dass der Preis zu 30 % und die Qualität zu

70.

% gewichtet würde. Die in den Ausschreibungsunterlagen bekannt

gegebenen Qualitätskriterien lauteten, in absteigender Reihenfolge ihrer

Gewichtung: Akzeptanz der Mahlzeiten bei Schulkindern (15 %), Qualität der

Menüplanung (15 %), Qualität und Herkunft der Produkte (10 %),

Qualität Bestell- und Abrechnungswesen (10 %), Zuverlässigkeit und

Pünktlichkeit (10 %), Qualität der Produktionsverfahren (5 %), ökologische

Qualität (2,5 %) und finanzielle Stabilität (2,5 %).

Unter Ziff. 7 der Ausschreibungsunterlagen (verlangte

finanzielle und vertragliche Garantien und Angaben) hielt die

Beschwerdegegnerin fest, Teilangebote und Teilprojekte sowie der Beizug von

Subunternehmen oder die Bildung von Arbeitsgemeinschaften seien unzulässig.

Die mit der Durchführung der Submission beauftragte G AG

hielt in ihrem Schlussbericht zuhanden der Schulpflege Adliswil fest, aufgrund

der Präqualifikationskriterien seien die Beschwerdeführerin und die H-Gruppe

zur Offertstellung eingeladen worden, weil sie in der Verpflegung von

Schulkindern die besten Referenzen aufweisen konnten. Bei gleichwertiger

Qualität obsiege aufgrund des günstigeren Preises die H-Gruppe (S. 5).

Erst nachdem die Schulpflege am 30. August 2012 den

Zuschlag an die H-Gruppe beschlossen und eröffnet hatte, bestätigte die

Mitbeteiligte der Beschwerdegegnerin, Bezug nehmend auf ein Telefongespräch vom

5.

September 2012, in einem Schreiben vom 6. Juli (recte: September)

2012, dass die gesamte Vertragserfüllung gemäss den eingereichten

Offertunterlagen ihrer alleinigen Verantwortung unterliege. Es würden keine

Subunternehmen beigezogen. Die K AG diene lediglich als Produktionsstandort;

sie nehme damit lediglich eine Hilfsaufgabe wahr, wobei sie in keiner Art und

Weise frei sei, wie sie diese erfüllen wolle, sondern sich strikte an die

Bestellaufträge der C AG zu halten habe. Von einem Subunternehmen könne

dabei nicht die Rede sein.

5.2

Der

Auffassung der Mitbeteiligten, die Zusammenarbeit mit den Partnern der I-Gruppe

sei so eng, dass der Geschäftsbereich Meal Services als ein Unternehmen

betrachtet werden müsse, kann nicht gefolgt werden.

5.2.1

Wie erwähnt (E. 3), sind die Drittunternehmen, deren Beizug zu

beurteilen ist, weder mit der C AG noch mit der H-Gruppe konzernrechtlich

verbunden. Es handelt sich mithin um eigenständige Unternehmen, die allein ihre

eigenen Interessen verfolgen. Dass sie dazu in gewissen Bereichen

zusammenarbeiten und sich die Partner dabei an die Aufträge der Mitbeteiligten

halten müssen, ändert daran nichts. Solche Vereinbarungen sind – gerade

zwischen (Haupt-)Unternehmern und deren Subunternehmern – nicht ungewöhnlich.

5.2.2

Sollen (wesentliche) Leistungen, die Teil des Vergabegegenstands sind, von

verschiedenen Unternehmen erbracht werden, zwischen denen keinerlei

konzernrechtliche Verbindung besteht, liegt entweder eine Arbeits- bzw.

Bietergemeinschaft oder ein Subunternehmerverhältnis vor. Für die von der

Beschwerdegegnerin vertretene Auffassung, wonach solche Unternehmen unter Umständen

als Einheit zu betrachten seien, bleibt kein Raum. Dies wäre kaum praktikabel

und der Rechtssicherheit abträglich. Die Vergabestellen würden vor erhebliche

Probleme gestellt. Sie müssten im Einzelfall prüfen, ob ein Anbieter zusammen

mit Dritten eine solche Einheit bildet, eine Arbeitsgemeinschaft vorliegt oder

ein Subunternehmer beigezogen werden soll. Gegebenenfalls müsste sie klären, ob

durch die behauptete Bildung einer Einheit der Ausschluss von Arbeitsgemeinschaften

und/oder des Beizugs von Subunternehmern umgangen würde.

5.2.3

Selbst wenn die Möglichkeit bestünde, in der von der Beschwerdegegnerin

verfochtenen Art und Weise eine Einheit zu bilden, wäre ein Anbieter

gegebenenfalls verpflichtet, ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass er die entsprechenden

Voraussetzungen als erfüllt betrachtet. Zudem müsste er die behaupteten

Tatsachen belegen. Andernfalls könnte die Vergabebehörde die notwendige Prüfung

nicht vornehmen. Der Anbieter müsste die fraglichen Drittunternehmen mithin

klar bezeichnen und die Umstände, welche die Behandlung als Einheit

rechtfertigen sollen, darlegen und belegen. Dabei wäre auch die Verbindlichkeit

der gegenseitigen Bindung aufzuzeigen. Zudem wären die vom Anbieter verlangten

Nachweise auch für die zur behaupteten Einheit gehörenden weiteren Unternehmen

beizubringen.

Die Mitbeteiligte wurde diesen

Anforderungen im vorliegenden Fall nicht gerecht. Generell verwendete sie in

den ausgefüllten Offertunterlagen und ihrer Offerte die erste Person Plural,

ohne zwischen sich, der H-Gruppe oder den beigezogenen Unternehmungen zu

unterscheiden. Obwohl der Einkauf unbestrittenermassen nicht durch die Mitbeteiligte

selber erfolgt, führte diese etwa aus: "Wir kaufen Fische und Meeresfrüchte

nachhaltig ein. Unser Engagement zum Schutz bedrohter Fischbestände ist in der

Gastronomie einzigartig." Unter dem Titel "Kooperation" wies die

Mitbeteiligte nicht auf den Beizug weiterer Unternehmen hin. Hingegen führte

sie bei der Beschreibung des "sous-vide"-Verfahrens aus, sie könne

dabei "auf unsere sehr kompetente Produktionspartnerin zählen". Um welches

Unternehmen es sich dabei handelt, wurde jedoch nicht genannt. Die Mitbeteiligte

wies bei der Angabe übergeordneter Regelungen und Zertifizierungen nur auf das

Qualitätsmanagementsystem der H-Gruppe und auf die Zertifizierungen, über die

diese verfügt, hin. Hinsichtlich der gleichenorts erwähnten

"Partner/Zulieferer" blieben die Aussagen hingegen sehr vage. Weder

wurden diese und die von diesen ausgeführten Tätigkeiten be- noch wurden konkrete

Zertifizierungen genannt. Zur Beurteilung der finanziellen Stabilität reichte

die Mitbeteiligte nur einen aktuellen Betreibungsregisterauszug der C AG

ein.

Hinweise auf den Beizug Dritter finden sich in den von der

Mitbeteiligten eingereichten Unterlagen nur wenige. So wies die Mitbeteiligte in

der Offerte darauf hin, ihre Produktionspartnerin K AG unterstehe in Bezug

auf die Herkunft der Nahrungsmittel denselben Rahmenbedingungen wie die H-Gruppe.

Auch bot die Mitbeteiligte an, eine Besichtigung der Produktionsküche bei der K AG

in N zu organisieren. In Bezug auf die Lieferung der Mahlzeiten führte die

Mitbeteiligte aus, die H-Gruppe sei zuständig für den Transport, "allenfalls

unter Beizug eines Transportunternehmens". Unter dem Titel

"Umwelt" erklärte die Mitbeteiligte sodann, ihr (nicht namentlich

genannter) Logistikpartner engagiere sich in einem Projekt, gemeinsam mit

anderen Unternehmen, mit gezielten Investitionen die CO2-Reduktionen

beim Transport zu reduzieren. Zudem betrage die Auslastung der Lieferwagen

"unseres Partners" bis zu 95 %. Im Anhang 1 zu den

Offertunterlagen (Produktedeklaration) findet sich der Hinweis "Hersteller/Fabrikant:

K AG, 0001 N". Im Anhang zur Tourenplanung findet sich jeweils in der

Kopfzeile der Vermerk: "Anwendung L AG" (Anhang 5).

Die Angaben der Mitbeteiligten

versetzten die Beschwerdegegnerin nicht in die Lage, die erforderliche Prüfung

vorzunehmen. Die Angaben waren äusserst vage und kaum belegt. Für die Vergabestelle

war kaum ersichtlich, dass zumindest die K AG bei der Leistungserbringung

eine zentrale Rolle spielen sollte, indem sie die Mahlzeiten zubereiten sollte.

Zur finanziellen Stabilität dieses Unternehmens lagen der Vergabestelle

keinerlei Angaben vor. Auch die Eignung, über die unter den vorliegenden

Umständen auch die K AG verfügen müsste, konnte die Beschwerdegegnerin

anhand der ihr vorliegenden Informationen kaum abschliessend beurteilen. Ein

fachlicher Leistungsausweis muss aber insbesondere für denjenigen

Leistungserbringer vorliegen, der auch tatsächlich zum Einsatz kommt, sei dies

nun der Offertsteller selbst oder eben ein "Dritter" (VGr, 8. April

2009, VB.2008.00194, E. 3.6.1).

5.2.4

Es besteht nach dem Gesagten kein nachvollziehbarer Grund, weshalb die

Mitbeteiligte und deren "Produktionspartner" als ein

Unternehmen zu behandeln wären. Hinzu kommt, dass die Mitbeteiligte in ihrer Offerte

nicht hinreichend deutlich auf die beabsichtigte Zusammenarbeit bzw. den Beizug

von Drittunternehmen hingewiesen hat.

5.3

Die

Beschwerdegegnerin macht geltend, selbst wenn nicht davon ausgegangen werde,

die Mitbeteiligte bilde mit ihren Partnern eine Einheit, könnten diese nicht

als Subunternehmer qualifiziert werden, da ihr Beitrag von stark

untergeordneter Natur sei.

5.3.1

Subunternehmer verpflichten sich gegenüber dem Unternehmer vertraglich, von

diesem übernommene Leistungen zu erbringen. Von Bedeutung ist dabei im vorliegenden

Zusammenhang, dass nicht jegliche vertragliche Beziehung zum Anbieter eine

Subunternehmerschaft begründet. Eine solche liegt vielmehr nur dann vor, wenn

der beigezogene Dritte eine Leistung erbringt, die der Anbieter übernommen hat,

die mithin Gegenstand der Vergabe ist. Es ist somit eine gewisse Wesentlichkeit

der untervergebenen Leistung erforderlich.

5.3.2

Der Projekttitel der vorliegend zu beurteilenden Vergabe lautete

"Verpflegung: Mittagessen für Schulkinder". Gemäss Ausschreibung ist

der Auftragsgegenstand der Abteilung "Dienstleistungen des Hotel- und

Gaststättengewerbes und des Einzelhandels" und der Kategorie

"Verpflegungsdienste für Schulen" der CPV-Nomenklatur zuzuordnen

(CPV 55000000 und 55524000). Der detaillierte Aufgabenbeschrieb gemäss

Ausschreibung lautete: "Lieferung von Mittagessen für Schulkinder an

Schultagen. Total ca. 17'000 Mittagessen pro Jahr. Lieferung in Behältnissen

des Auftragnehmers".

5.3.3

Die Mittagsverpflegung von Schulkindern

beinhaltet verschiedene Teilaspekte, die im vorliegenden Fall auch anhand der

bewerteten Qualitätskriterien ersichtlich werden. Es sollen abwechslungsreiche,

kindergerechte und qualitativ einwandfreie Mahlzeiten zubereitet und geliefert

werden, die bei den Schulkindern auch auf Akzeptanz stossen. In administrativer

Hinsicht kommt dem Bestell- und Abrechnungswesen grosse Bedeutung zu. Die

wesentlichen Leistungen, die der Anbieter erbringen soll, sind damit zwar zu

einem grossen Teil konzeptioneller und administrativer Natur. Eine zentrale

Rolle kommt aber auch der Zubereitung der Mahlzeiten zu. Dementsprechend

ordnete die Vergabebehörde die Vergabe der Kategorie "Verpflegungsdienste

für Schulen" (CPV 55524000) und nicht der Kategorie "Auslieferung

von Schulmahlzeiten" (CPV 55523100) zu.

Bei der Zubereitung entscheidet sich massgebend, wie die

Mahlzeiten schliesslich schmecken. Dies wiederum ist für deren Akzeptanz

mindestens so entscheidend wie die Menüplanung und die Vorgabe von Verfahren.

5.3.4

Zumindest die Leistungen, die von der K AG erbracht werden sollen,

sind damit im Sinn des Gesagten wesentlich. Sie sind Teil der ausgeschriebenen

Leistung. Die K AG ist daher als Subunternehmerin der Mitbeteiligten zu

qualifizieren.

5.4

Die

Beschwerdegegnerin macht für den Fall, dass ihre Partner als Subunternehmer

qualifiziert werden, geltend, der Ausschluss von Subunternehmern sei nicht

zulässig gewesen.

5.4.1

Die Mitbeteiligte kann sich nicht erst im

vorliegenden Beschwerdeverfahren auf den Standpunkt stellen, der Ausschluss von

Subunternehmern sei nicht zulässig gewesen. Wenn sie dieser Auffassung war, so

wäre sie nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, den entsprechenden Einwand

frühzeitig, also nach Kenntnisnahme der klaren Vorgabe im Teilnahmeantrag, zu

erheben, um ein unnötiges Beschwerdeverfahren zu vermeiden (VGr, 11. Juli

2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 24. November 1999, VB.1998.00327,

E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10). Die Mitbeteiligte durfte nicht darauf

vertrauen, die Beschwerdegegnerin würde vom Verbot des Beizugs von

Subunternehmern schliesslich noch abrücken, zumal ein solches Vorgehen der

Vergabebehörde unzulässig wäre. Diese ist an die selber gestellten Bedingungen

gebunden.

5.4.2

Dass in den Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel

"Selbstdeklaration" die Frage nach der Verpflichtung von

Subunternehmern auf die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und

Arbeitsbedingungen gestellt wurde (vgl. E. 5.1), ändert daran nichts. Dabei

handelt es sich um eine Standardfrage. Die Mitbeteiligte durfte aufgrund

derselben unter den vorliegenden Umständen nicht davon ausgehen, der Beizug von

Subunternehmern sei zulässig. Unter dem Titel "Verlangte finanzielle und

vertragliche Garantien und Angaben" wurde der im Teilnahmeantrag klar

formulierte Ausschluss von Subunternehmern denn auch ausdrücklich bestätigt.

5.4.3

Im Übrigen ist ein Ausschluss von Subunternehmen für die Hauptleistungen zulässig,

bedarf jedoch einer sachlichen Rechtfertigung (VGr, 5. Mai 2010,

VB.2009.00667, E. 2.3). Dabei steht der Vergabebehörde ein erheblicher

Ermessensspielraum zu, dessen Handhabung das Verwaltungsgericht nur auf

Rechtsverletzungen hin überprüft (Art. 16 IVöB).

O, Leiter der Schulverwaltung Adliswil, äusserte sich in einem

E-Mail vom 3. Oktober 2012 gegenüber der Mitbeteiligten zu den Gründen,

welche die Beschwerdegegnerin zum Ausschluss von Subunternehmern veranlasst

habe. Die Beschwerdegegnerin habe bewusst entschieden, Arbeitsgemeinschaften,

Teilangebote und den Beizug von Subunternehmungen auszuschliessen. Es sollte

verhindert werden, dass vertraglich vereinbarte Leistungen letztlich nicht

durch das ausgewählte Unternehmen, sondern durch andere Unternehmungen erbracht

würden. Mit Bezug auf die Zubereitung der Mahlzeiten dürfte ein schützenswertes

Interesse der Vergabestelle an einer direkten vertraglichen Beziehung zum Unternehmen

eher zu bejahen sein. Ob der generelle Ausschluss von Subunternehmern damit gerechtfertigt

werden kann, kann im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben, da die Mitbeteiligte

– wie erwähnt (E. 5.4.1) – nicht rechtzeitig auf den behaupteten Mangel hinwies.

5.5

Zusammenfassend

ergibt sich somit, dass die von der Mitbeteiligten beigezogene K AG als

Subunternehmerin zu qualifizieren ist. Die Beschwerdegegnerin hätte das Angebot

der Mitbeteiligten, die sich nicht gegen den Ausschluss von Subunternehmern

gewehrt hatte, ausschliessen müssen.

6.

Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist

gutzuheissen. Der Zuschlag ist aufzuheben. Da das Angebot der Beschwerdeführerin

an die erste Stelle rückt und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat

die Vergabe an sie zu erfolgen.

Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch

nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =

BEZ 2002 Nr. 33).

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der

Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Diese sind zudem zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu

bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

7.

Der geschätzte Auftragswert von Fr. 400'000.-

übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgebliche Schwellenwert (Art. 1

lit. b der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die

Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre

2012.

und 2013 [AS 2011, S. 5581]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, wenn sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene

Vergabeentscheid der Schulpflege Adliswil vom

30.

August 2012 aufgehoben. Die Sache wird an die Schulpflege Adliswil

zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 4'170.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten

auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte werden verpflichtet, der Beschwerdeführerin

eine Parteientschädigung von je Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…