Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00596

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2012.00596

Urteil

der 1. Kammer

vom 16. Januar 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf,

Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiberin Regula Hunger.

In Sachen

Verband A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Bausektion

der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Baubewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Am

19. März 2008 bewilligte die Bausektion des Stadtrats Zürich dem

Verband A den Umbau der Liegenschaft C-Strasse 01, Kat.-Nr. 02,

in Zürich. In einer Nebenbestimmung ordnete sie an, dass die Belichtungsflächen

der geplanten Archiv- und Lagerräume im Untergeschoss auf 2 % der

zugehörigen Bodenfläche zu reduzieren seien, um eine missbräuchliche Nutzung

der Räume zu vermeiden. Dieser Beschluss erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

B. Am

10. Mai 2011 verweigerte die Bausektion die mit Revisionsplänen beantragte

Nutzung des Untergeschosses zu Gewerbezwecken und bestätigte die Anordnung

betreffend Reduktion der Belichtungsfläche. Einen gegen die Bestätigung der

Anordnung erhobenen Rekurs der Bauherrschaft wies das Baurekursgericht am

23. September 2011 ab, soweit es darauf eintrat. Der Rekursentscheid wurde

nicht weitergezogen.

C. Mit

Entscheid vom 1. Februar 2012 bewilligte die Bausektion einen wiederum

vorgesehenen Lagerraum im Untergeschoss der fraglichen Liegenschaft.

Gleichzeitig hielt sie an den Auflagen und Bedingungen ihrer Entscheide von

2008 und 2011 betreffend Reduktion der Belichtungsfläche fest, befahl dem

Bauherrn, innert einem Monat ab Rechtskraft ihres Entscheids entsprechend

abgeänderte Pläne einzureichen und bewilligen zu lassen, und traf Anordnungen

im Hinblick auf eine allfällige Zwangsvollstreckung.

Erwägungen

II.

Gegen den Baubescheid vom 1. Februar 2012 gelangte

die Bauherrschaft an das Baurekursgericht und beantragte dessen Aufhebung,

soweit er die Reduktion der Belichtungsflächen im Untergeschoss und die darauf

gestützten Befehle und Vollstreckungsmassnahmen betrifft. Mit Entscheid vom

13.

Juni 2012 wies das Baurekursgericht das Rechtsmittel ab.

III.

Am 14. September 2012 erhob der Verband A beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des Baurekursgerichts und

beantragte im Wesentlichen,

- der Entscheid des

Baurekursgerichts sei aufzuheben;

- der Baubescheid der Bausektion

des Stadtrats vom 1. Februar 2012 sei aufzuheben, soweit er die Reduktion

der Belichtungsflächen im Untergeschoss und die darauf gestützten Befehle und

Vollstreckungsmassnahmen betrifft;

- die Bausektion des Stadtrats sei

anzuweisen, das ihrem Baubescheid zugrunde liegende Gesuch des Beschwerdeführers

als neues Baugesuch materiell zu prüfen und die (bestehenden) Fensterflächen im

Untergeschoss zu bewilligen oder auf einen Rückbau der im Umfang der bisherigen

Fensterflächen bereits eingebauten neuen Fenster zu verzichten;

- unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin oder der Staatskasse.

Zugleich ersuchte der Beschwerdeführer um Durchführung

eines Augenscheins.

Die Vorinstanz und die Bausektion des Stadtrats Zürich

stellten mit Eingaben vom 24. September 2012 bzw. 17. Oktober 2012

Antrag auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Der Entscheid, ob ein Augenschein angeordnet werden soll,

steht im pflichtgemässen Ermessen der mit der Sache befassten Behörde; eine

dahin gehende Pflicht besteht nur, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf

andere Weise nicht ermittelt werden können und anzunehmen ist, die Parteien

vermöchten durch ihre Darlegungen auf dem Lokal Wesentliches zur Erhellung der

sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen (RB 1995 Nr. 12 =

BEZ 1995 Nr. 32; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 7 N. 41 ff.). Im vorliegenden Fall ergibt sich der

massgebliche Sachverhalt mit ausreichender Deutlichkeit aus den Plänen und

weiteren Akten und es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erläuterungen

die Parteien vor Ort zu geben vermöchten. Auf die Durchführung des vom

Beschwerdeführer beantragten Augenscheins kann daher verzichtet werden.

2.

2.1

Das

Gebäude C-Strasse 01 wurde am 27. April 1962 in der Zone W4

gemäss damaliger Bauordnung der Stadt Zürich als Bürohaus mit vier

Vollgeschossen, einem Dachgeschoss mit Archivräumen und einem Untergeschoss, enthaltend

"1 Werkstatt für stillen Beruf, 1 Lager-, 1 Luftschutz- und 1 Garagenraum

für 21 Personenwagen", bewilligt (Baubewilligung, Plan Untergeschoss). Am

14.

April 1976 genehmigte die Baupolizei der Stadt Zürich eine teilweise

Änderung der Nutzweise des Untergeschosses.

2.2

Das Ende

2007.

eingereichte Umbauprojekt des heutigen Beschwerdeführers sah im

Dachgeschoss anstelle des bisherigen Archivs neu Büros und Sitzungsräume, im

Untergeschoss anstelle der bestehenden Gewerberäume nur noch Archiv- und

Lagerräume vor (Pläne vom 12. November 2007).

Nach der damals wie noch heute geltenden Bau- und

Zonenordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991 (BZO) liegt das

Grundstück in der Wohnzone W3, welche drei Vollgeschosse, ein

anrechenbares Dach- und ein anrechenbares Untergeschoss zulässt (Art. 13

Abs. 1 BZO). Das bestehende Gebäude besitzt daher ein nach heutigem Recht

unzulässiges viertes Vollgeschoss; ferner übersteigt es die heute zulässige

Gebäudehöhe und verfügt nicht über den in der betreffenden Zone geltenden

Mindestwohnanteil von 90 %. Der Umbau der Baute konnte daher nur nach

Massgabe von § 357 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

([PBG]; Änderungen an vorschriftswidrigen Bauten und Anlagen) bewilligt

werden.

Durch die Einrichtung von

Arbeitsräumen anstelle des Archivs im Dachgeschoss hätte das Gebäude, wenn auch

die Gewerberäume im Untergeschoss beibehalten worden wären, ein sechstes und

damit unzulässiges anrechenbares Geschoss erhalten. Das Bauprojekt sah daher

die Umnutzung der Gewerberäume im Untergeschoss zu Lager- und Archivräumen vor.

Eine Beseitigung der im Untergeschoss bestehenden Fensterflächen, welche den früheren

Arbeitsräumen als Belichtung gedient hatten, war im Umbauprojekt jedoch nicht

enthalten.

Mit Beschluss vom 19. März

2008.

stimmte die Bausektion des Stadtrats dem Bauvorhaben insofern zu, als sie

die Umnutzungen und Umbauten gestützt auf § 357 PBG bewilligte. Sie

verlangte jedoch, dass die Belichtungsflächen der geplanten Archiv- und

Lagerräume im Untergeschoss auf 2 % der zugehörigen Bodenfläche zu

reduzieren seien, um eine missbräuchliche Nutzung der Räume zu vermeiden

(Bauentscheid vom 19. März 2008, E. b

und i, Disp.-Ziff. I.1.b). Dieser Beschluss erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

2.3

Das mit

Plänen vom 20. Dezember 2010 eingereichte Revisionsprojekt sah im Untergeschoss

in einem Teil der 2008 als Lagerraum bewilligten Räume neu eine Gewerbefläche

sowie eine kleine Küche vor. Eine Reduktion der Fensterflächen war wiederum

nicht vorgesehen.

Mit dem Baubescheid vom 10. Mai 2011 verweigerte die

Bausektion die Nutzung des Untergeschosses zu Gewerbezwecken und als Küche.

Gleichzeitig wiederholte sie die Anordnung des Beschlusses vom 19. März

2008.

betreffend Reduktion der Belichtungsfläche

im Untergeschoss auf 2 % der zugehörigen Bodenfläche und forderte die

Bauherrschaft auf, innert einem Monat entsprechende Pläne einzureichen

(Baubescheid vom 10. Mai 2011,

E. c und d, Disp.-Ziff. II und II.1.a).

Die Anordnung betreffend Reduktion der Fensterflächen im Untergeschoss wurde von der Bauherrschaft mit Rekurs

an das Baurekursgericht angefochten (Rekursakten). Sie machte unter anderem

geltend, dass anlässlich der Bauabnahme vom 27. November 2009 kein entsprechender

Mangel beanstandet worden sei. Mit Entscheid vom 23. September 2011 wies

das Baurekursgericht das Rechtsmittel ab, soweit es darauf eintrat. Es erwog,

über die Reduktion der Fensterflächen sei bereits mit der Baubewilligung vom

19.

März 2008 rechtskräftig entschieden worden; im angefochtenen Beschluss

vom 10. Mai 2011 habe die Baubehörde lediglich auf ihren ersten Entscheid

verwiesen und keine materielle Neubeurteilung vorgenommen. Diese Frage sei

daher auch im Rechtsmittelverfahren nicht erneut zu beurteilen. Sodann stehe

weder dem Kreisarchitekten die Kompetenz zu, einen rechtskräftigen Baubescheid

zu ändern, noch könne dies mittels einer Bauabnahmeverfügung erreicht werden.

Dieser Rekursentscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

2.4

Mit

Eingabe vom 23. Dezember 2011 reichte die Bauherrschaft bei der Baubehörde

Pläne ein, in denen die Flächen im Untergeschoss, welche gemäss den Plänen vom

20.

Dezember 2010 als Gewerbefläche und Küche vorgesehen waren, wieder als

Lager bezeichnet wurden (Pläne vom 30. November 2011). Eine Reduktion der

Fensterflächen war auch in diesem Projekt nicht vorgesehen. Im Begleitschreiben

ihres Rechtsvertreters vom 23. Dezember 201 liess die Bauherrschaft

ausführen, ihr Gesuch sei nicht als Revisionseingabe, sondern als selbständiges

Baugesuch zu verstehen. Es liege ein neuer Sachverhalt vor, indem die

ursprünglich mit "Gewerbe" bezeichneten Räume im Untergeschoss, die

zudem eine Küche aufwiesen, nunmehr nur als "Lager" bezeichnet seien

und keine Küche mehr vorsähen.

Mit dem Bauentscheid vom 1. Februar 2012 wies die

Bausektion des Stadtrats darauf hin, dass mit den neuen Plänen zwar auf die

beanstandete Nutzung als Gewerberaum mit Küche verzichtet werde, die

Anforderungen betreffend Reduktion der Belichtungsfläche jedoch noch immer

nicht erfüllt seien. Sie hielt diesbezüglich an den Auflagen und Bedingungen

ihrer Entscheide von 2008 und 2011 fest (Disp.-Ziff. I), befahl dem

Bauherrn, innert einem Monat ab Rechtskraft ihres Entscheids entsprechend

abgeänderte Pläne einzureichen und bewilligen zu lassen (Disp.-Ziff. II.1),

und traf Anordnungen im Hinblick auf eine Zwangsvollstreckung

(Disp.-Ziff. II.2 und II.3).

Mit seinem Rekurs an das Baurekursgericht beantragte der

Bauherr und heutige Beschwerdeführer, der Bauentscheid vom 1. Februar 2012

sei insoweit aufzuheben, als die Bausektion des Stadtrats die Auflagen und

Bedingungen ihrer früheren Entscheide betreffend Reduktion der

Belichtungsfläche im Untergeschoss als weiterhin bestehend erklärt habe. Ferner

seien der darauf gestützte Befehl und die angeordneten Vollstreckungsmassnahmen

aufzuheben und die Bausektion sei anzuweisen, das neue Baugesuch formell und

materiell als solches zu prüfen und die Fensterflächen im Untergeschoss

entweder zu bewilligen oder (eventualiter) auf einen Rückbau der im Umfang der

bisherigen Fensterflächen bereits eingebauten neuen Fenster zu verzichten.

2.5

Die

Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, die Baubehörde müsse auf ein

zweites Baugesuch in derselben Sache nicht eintreten, wenn sie über die mit dem

Gesuch verbundenen baupolizeilichen Hindernisse schon anlässlich eines früheren

Verfahrens ausdrücklich oder sinngemäss rechtskräftig entschieden habe.

Gestützt auf Art. 8 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) sei

sie nur dann zum Eintreten auf ein neues Gesuch verpflichtet, wenn sich die

Sach- oder Rechtslage seit dem früheren Entscheid wesentlich geändert habe.

Vorliegend habe sich der Sachverhalt seit der

Stammbewilligung aus dem Jahr 2008 und der Änderungsbewilligung von 2011 nur

unwesentlich geändert. Eine blosse Änderung in der Bezeichnung der Räume führe

nicht zu einer wesentlichen Änderung des Sachverhalts bzw. des

Missbrauchspotenzials; die Problematik der grosszügigen Belichtungsfläche bestehe

unverändert. Auch sei keine Rechtsänderung eingetreten. Dass die Baubehörde die

Belichtungsfrage nicht erneut geprüft habe, sei daher nicht zu beanstanden.

3.

3.1

Über die

Frage der zulässigen Belichtungsflächen im Untergeschoss hat die Bausektion mit

der Baubewilligung vom 19. März 2008 materiell entschieden, indem sie

verlangte, dass diese auf 2 % der zugehörigen Bodenfläche zu reduzieren

seien. In ihren seitherigen Entscheiden vom 10. Mai 2011 und

1.

Februar 2012 hat sie es abgelehnt, nochmals materiell auf diese Frage

einzugehen, und lediglich festgehalten, dass ihr erster Entscheid weiterhin Geltung

besitze.

Der Beschwerdeführer hält dies für unzulässig und verlangt

eine vollständige materielle Prüfung seines letzten Baugesuchs. Aufgrund dieses

Gesuchs bestehe eine neue Sachlage. Nach überwiegender Meinung der Lehre

erwachse eine Baubewilligung ohnehin nicht in materielle Rechtskraft, weshalb

der Baubescheid vom 19. März 2008 einer materiellen Neubeurteilung nicht

im Weg stehe.

3.2

Verwaltungsbehörden können ihre Verfügungen unter bestimmten

Voraussetzungen in Wiedererwägung ziehen. Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts ist die Wiedererwägung jedoch nicht beliebig zulässig und darf namentlich

nicht dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu

stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen. Zu

einer Wiedererwägung verpflichtet sind die Behörden nur, soweit sich

eine entsprechende Pflicht aus einer gesetzlichen Regelung oder einer

konstanten Verwaltungspraxis ergibt. Dem Einzelnen steht überdies gestützt auf

Art. 8 BV ein Anspruch auf Wiedererwägung zu, wenn sich die Verhältnisse

seit dem ersten Entscheid erheblich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller

Tatsachen und Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt

waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder

tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand.

Auch bei negativen Verfügungen scheidet eine Wiedererwägung aus, wenn den

Behörden kurze Zeit nach einem abgelehnten Gesuch erneut ein identisches Gesuch

unterbreitet wird (BGr, 9. Januar 2004, 2A.8/2004,

E. 2.2.2; BGE 120 Ib 42 E. 2b; 113 Ia 146 E. 3a;

109.

Ib 246 E. 4a; 100 Ib 368 E. 3a).

Diese Rechtsprechung steht im Einklang mit der

herrschenden Lehre (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich 2010, N. 1041 ff., 2555 f.;

Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,

3.

A., Bern 2009, § 31 N. 36 ff., 46 ff.; Fritz Gygi,

Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 311; André Grisel, Traité de droit administratif,

Neuchâtel 1984, S. 948 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu

§§ 19–28 N. 25 f., Vorbem. zu §§ 86a–86d

N. 6 ff.; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht

und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, N. 595 f.). Die vom

Beschwerdeführer zitierte abweichende Lehrmeinung (Max Imboden/René A. Rhinow,

Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Basel 1986, Nr. 42,

S. 258) steht isoliert da und kann heute als überholt gelten. Auch die

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts entspricht den vom Bundesgericht und der

herrschenden Lehre entwickelten Grundsätzen (VGr, 28. April 1998,

VB.1998.00016, E. 2a; RB 1971 Nr. 65).

Der Beschwerdeführer weist zwar zu Recht darauf hin, dass

ein Teil der Lehre den Verfügungen einer Verwaltungsinstanz keine materielle

Rechtskraft zuspricht, wie sie einem Gerichtsurteil zukommt. Auch nach dieser

Auffassung besitzen Verwaltungsverfügungen jedoch eine – weniger weit gehende –

Rechtsbeständigkeit, von der nur unter bestimmten Voraussetzungen abgewichen

werden kann (vgl. etwa Tschannen/Zimmerli/Müller, § 31 N. 9; Gygi,

S. 304 f.). Im vorliegenden Zusammenhang ist die Unterscheidung ohne

praktische Bedeutung, da auch diese Autoren die nachträgliche Änderung einer

Verfügung nach den soeben dargestellten Grundsätzen beurteilen.

3.3

Der

Beschwerdeführer macht weder eine Änderung der Rechtslage noch eine solche der

massgeblichen tatsächlichen Verhältnisse geltend.

Er vertritt zwar die Auffassung, das vorliegend strittige

Baugesuch bringe eine zentrale Änderung des Sachverhalts mit sich, indem die

Flächen, die im vorangehenden Gesuch noch als Gewerbeflächen bzw. als Küche

vorgesehen waren, nunmehr nur noch als Lagerraum beansprucht würden. Diese

Argumentation übersieht jedoch, dass das vorangegangene Baugesuch

(Revisionspläne vom Dezember 2010), soweit es im Untergeschoss die Umnutzung zu

einem Gewerberaum mit Küche vorsah, nie bewilligt wurde. Als massgeblicher Ausgangspunkt für ein neues Umbauvorhaben müsste somit

das bewilligte Projekt von 2008 gelten. Diesem gegenüber weisen die neuen Pläne

jedoch im strittigen Bereich keine Änderung auf, sondern die fragliche Fläche

wird wie damals als "Lager" bezeichnet. Dass die 2008 bewilligten

Pläne über der Bezeichnung "Lager" in kleinerer Schrift noch die Bezeichnung

"Gewerbe" enthielten, ist entgegen der Auffassung des

Beschwerdeführers ohne Relevanz, da die Baubewilligung klarerweise nur für die

Nutzung als Lager erfolgte. Mit Ausnahme eines kleinen Mäuerchens enthalten die

neuen Pläne auch sonst nichts, was nicht bereits mit den Baubescheiden vom

19.

März 2008 und 10. Mai 2011 bewilligt wurde. Im Ergebnis will der

Beschwerdeführer mit dem "neuen Baugesuch" somit nur bewilligen

lassen, was bereits bewilligt ist. Das ist weder der Sinn eines

Baubewilligungsverfahrens noch bedeutet es eine wesentliche Änderung des

Sachverhalts, die Anlass zu einer erneuten materiellen Beurteilung gäbe.

Die Voraussetzungen für ein Zurückkommen auf den Entscheid

der Baubehörde vom 19. März 2008 sind unter diesen Umständen nicht erfüllt.

4.

Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass ihn ein

Kreisarchitekt der Beschwerdegegnerin anlässlich einer Besprechung vom Juli

2008.

darin bestärkt habe, die Fenster des Untergeschosses aus gestalterischen

Gründen im bisherigen Zustand zu belassen. Die Bauabnahmeverfügung vom

2.

Dezember 2009 habe denn auch die weiterhin bestehenden Fenster nicht

beanstandet; die Bauherrschaft sei darin vielmehr aufgefordert worden,

"der Ausführung entsprechende Revisionspläne" einzureichen.

Wie das Baurekursgericht bereits in seinem Entscheid vom

23.

September 2011 zutreffend festgestellt hat, sind weder der

Kreisarchitekt noch eine Bauabnahmeverfügung in der Lage, eine Baubewilligung

der Bausektion abzuändern. Das musste auch dem Beschwerdeführer bekannt sein.

5.

Die Anordnung betreffend Reduktion der Fensterflächen im

Untergeschoss wäre im Übrigen auch bei materieller Beurteilung nicht zu

beanstanden.

5.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, ein mit Arbeitsräumen versehenes – und somit

anrechenbares – Untergeschoss stehe nicht im Widerspruch zur Zonenordnung.

Zonenwidrig sei nur der Umstand, dass das Gebäude vier statt der heute

erlaubten drei Vollgeschosse aufweise. Nach § 357 PBG dürften bestehende

Bauten, auch wenn sie den Bauvorschriften widersprechen, umgebaut und erweitert

werden. Seit der Revision des PBG von 1991 sei dabei auch eine sogenannte

Verschlechterung des Zustands nicht ausgeschlossen. Der 2008 bewilligte

teilweise Ausbau des Dachgeschosses bedeute lediglich eine geringfügige Erweiterung.

5.2

Bestehende

Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, dürfen umgebaut,

erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, wenn keine überwiegenden öffentlichen

oder nachbarrechtlichen Interessen entgegenstehen. Dabei ist auch eine sogenannte

Verschlechterung nicht von vornherein unzulässig. Für neue oder weiter gehende

Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen

vorbehalten (§ 357 Abs. 1 PBG). Eine "weiter gehende Abweichung

von Vorschriften" im Sinn dieser Bestimmung ist anzunehmen, wenn gegen

eine bereits verletzte Bestimmung noch zusätzlich verstossen wird (VGr,

7.

Juni 2007, VB.2007.00093, E. 4.2 mit Hinweisen; RB 2002

Nr. 81 = BEZ 2002 Nr. 20; zum Ganzen auch Konrad Willi, Die

Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der

Bauzonen, Zürich 2003, S. 125 ff.; Christoph Fritzsche/Peter

Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011,

S. 1132 ff. ). Die Unterscheidung ist an dem vom Beschwerdeführer

erwähnten Beispiel gut erkennbar: Eine zusätzliche Aufstockung bedeutet bei

einem bereits übergeschossigen Gebäude eine weiter gehende Abweichung, die nur

mittels Ausnahmebewilligung realisierbar ist; die Aufstockung eines

abstandswidrigen Gebäudes ist dagegen bloss eine Verschlechterung, die im

Rahmen von § 357 Abs. 1 PBG nach Abwägung der entgegenstehenden

Interessen bewilligt werden kann (vgl. Fritz­sche/Bösch/Wipf,

S. 1139 f.).

Vorliegend bestand die 2008

beurteilte Baurechtswidrigkeit des Gebäudes darin, dass dieses – neben hier

nicht weiter interessierenden Verletzungen von Vorschriften bezüglich Höhe,

Grenz- und Gebäudeabständen sowie Wohnanteil – bereits vier statt der gemäss

BZO erlaubten drei Vollgeschosse aufwies. Wegen des für gewerbliche Zwecke

genutzten Untergeschosses verfügte das Gebäude auch bereits über fünf

anrechenbare Geschosse, wie sie von der BZO – wenn auch in anderer

Zusammensetzung – höchstens erlaubt sind. Nach dem Umbau des Dachgeschosses und

dessen Umnutzung zu gewerblichen Zwecken hätte das Gebäude somit sechs statt

der erlaubten fünf anrechenbaren Geschosse aufgewiesen, wenn nicht gleichzeitig

die gewerbliche Nutzung des Untergeschosses eingestellt worden wäre. Dies hätte

eine weiter gehende oder sogar neue Verletzung der Vorschrift über die Anzahl

anrechenbarer Geschosse dargestellt, die nicht ohne Ausnahmebewilligung

gestattet werden konnte.

5.3

Der

Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass eine Ausnahmebewilligung für die weitere

gewerbliche Nutzung des Untergeschosses ohne Weiteres hätte erteilt werden können,

da im Sinn von § 220 PBG besondere Verhältnisse vorlägen, bei welchen die

Durchsetzung der Vorschriften unverhältnismässig erscheine, und durch die

Ausnahmebewilligung weder öffentliche Interessen verletzt noch Nachbarn

unzumutbar beeinträchtigt würden.

Voraussetzung einer Ausnahmebewilligung sind besondere

Verhältnisse, und die Ausnahme darf nicht gegen Sinn und Zweck der Vorschrift

verstossen, von der sie befreit (§ 220 Abs. 1 und 2 PBG). Inwiefern

bei der vorliegenden Baute besondere Verhältnisse vorliegen sollen, welche die

Nutzung eines zusätzlichen Geschosses rechtfertigen würden, zeigt der

Beschwerdeführer nicht auf. Die Tatsache allein, dass beim bestehenden Gebäude

ein zusätzliches Geschoss bereits vorhanden ist, vermag die Ausnahme nicht zu

begründen. Dieser Umstand wird in § 357 PBG geregelt, wo für weiter

gehende Abweichungen von den Bauvorschriften ausdrücklich auf § 220 PBG

verwiesen wird. Die Ausnahmegründe des § 220 PBG können nicht wieder aus

§ 357 PBG hergeleitet werden.

5.4

Der Beschwerdeführer

macht geltend, die Anordnung betreffend Reduktion der Fensterflächen sei selbst

dann nicht gerechtfertigt, wenn eine gewerbliche Nutzung des Untergeschosses

nicht bewilligt werden könne.

5.4.1

Er weist darauf hin, dass die betreffenden Räume in den neuen Plänen

unmissverständlich als Lager bzw. Archiv gekennzeichnet seien; sie seien heute

auch zu diesen Zwecken vermietet. Aufgrund ihrer spartanischen Ausgestaltung

seien sie ohnehin praktisch zu keinem andern Zweck nutzbar. Falls dennoch ein

Missbrauch befürchtet werde, bestehe die Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung

mittels einer im Grundbuch anzumerkenden öffentlich-rechtlichen

Eigentumsbeschränkung, oder die Fenster liessen sich von innen derart

verschliessen bzw. mit einer Folie abdecken, dass nur noch Tageslicht im Umfang

von 2 % der Bodenfläche zur Verfügung stehe. Diese Massnahmen hätten den

Vorteil, dass die äussere Fassade unverändert bleibe und die Erscheinung der

Baute nicht beeinträchtigt werde.

5.4.2

Gestützt auf § 321 Abs. 1 PBG können Nebenbestimmungen zur

Erhaltung des rechtmässigen Zustands eingesetzt werden, wenn mit einer

künftigen Rechtsverletzung gerechnet werden muss. Die Gefahr solcher

Rechtsverletzungen besteht in besonderem Mass, wo Räume aus baurechtlichen

Gründen nicht zu Wohn- oder Arbeitszwecken genutzt werden dürfen, aber dennoch

für diese Verwendungen geeignet sind (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren,

Zürich 1991, N. 464). Die Nebenbestimmungen bedürfen, wie vom

Beschwerdeführer zu Recht angeführt, einer gesetzlichen Grundlage. Dabei reicht

es jedoch, dass die Zulässigkeit der Nebenbestimmung aus dem Sinn des Rechtssatzes

hervorgeht, auf den sich die Hauptverfügung stützt (Fritzsche/Bösch/Wipf,

S. 346). Vorliegend sind dies die Vorschriften, welche eine gewerbliche Nutzung

des Untergeschosses verbieten. Nebenbestimmungen, mit denen die Bauweise,

Ausgestaltung oder Ausrüstung von Räumen festgelegt wird, um eine unzulässige

Nutzung derselben zu erschweren, sind denn auch weithin üblich.

5.4.3

Dass die fraglichen Räume in den Plänen nunmehr als Lager bzw. Archiv gekennzeichnet

und nach den Angaben des Beschwerdeführers zu diesen Zwecken vermietet sind,

schliesst eine allfällige missbräuchliche Umnutzung in der Zukunft

offensichtlich nicht aus. Auch ihre "spartanische" Ausgestaltung

steht einer anderweitigen Verwendung kaum entgegen; immerhin wurden die Räume

schon früher gewerblich genutzt, und mit der Ergänzungsbewilligung von 2011

wurde zudem der Einbau eines Dusch- und WC-Raumes ermöglicht.

Unbehelflich ist der Einwand des Beschwerdeführers, die

Baubehörde habe in ihrem Entscheid von 2008 nur deshalb die Gefahr einer

missbräuchlichen Nutzung angenommen, weil die fraglichen Lager- und Archivräume

auf den Plänen noch den Übertitel "Gewerbe" getragen hätten. Die

Erwägungen des Entscheids bieten keine Grundlage für diese Annahme. Die vom

Beschwerdeführer als weiterer Beleg zitierte Vernehmlassung der Baubehörde

zuhanden des Baurekursgerichts vom 23. August 2011 bezog sich auf die

Revisionspläne vom 20. Dezember 2010, in welchen der Beschwerdeführer die

fraglichen Räume tatsächlich als "Gewerbefläche" und

"Küche" bezeichnet hatte, im Rekursverfahren dann aber geltend

machte, dies sei versehentlich erfolgt. Dass die Baubehörde ihm entgegenhielt,

diese Umstände zeigten die Gefahr einer missbräuchlichen Nutzung "noch

deutlicher", erscheint verständlich.

Dem Einwand des Beschwerdeführers, die Reduktion der

Belichtungsfläche könne auch ohne bauliche Massnahmen, nämlich durch das

Anbringen von Folien, erreicht werden, entgegnet die Beschwerdegegnerin zu

Recht, dass Folien ohne Weiteres beseitigt werden können und ihr nicht

zuzumuten sei, dies regelmässig zu kontrollieren. Anzumerken ist, dass mit dem Baubescheid vom 19. März 2008 zwar

nicht ausdrücklich festgelegt wurde, auf welche Weise die angeordnete Reduktion

der Belichtungsfläche zu realisieren ist. In

Disp.-Ziff. I.1.b wurde jedoch das Einreichen entsprechend abgeänderter

Pläne verlangt, woraus zu schliessen ist, dass bauliche Massnahmen erforderlich

sind. Die Anordnung wurde seither offensichtlich von allen Beteiligten in

diesem Sinn verstanden. Somit wird auch diese Regelung von der Bestandeskraft

des damaligen Entscheids umfasst.

Was die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Anmerkung im

Grundbuch anbelangt, so könnte diese zwar dazu dienen, einen allfälligen

Erwerber der Liegenschaft auf die bestehende Nutzungsbeschränkung hinzuweisen.

Eine missbräuchliche Verwendung der Räume durch eigenmächtige Umnutzung

vermöchte sie jedoch nicht zu verhindern.

6.

Der Beschwerdeführer verlangt schliesslich, auf den

Rückbau der Fenster sei aus Gründen der Verhältnismässigkeit zu verzichten.

Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Fensteröffnungen der

befriedigenden Gesamtwirkung der Baute dienten und deren Beibehaltung daher im

öffentlichen Interesse liege.

Mit Bezug auf die Verhältnismässigkeit der strittigen

Massnahme ist zu unterscheiden: Die Anordnung

betreffend Reduktion der Belichtungsfläche

wurde mit dem Baubescheid vom 19. März 2008 verbindlich getroffen

und ist nach dem Gesagten nicht in Wiedererwägung zu ziehen. Im vorliegenden

Verfahren kann daher nicht mehr eingewandt werden, der damalige Entscheid habe

dem Gebot der Verhältnismässigkeit widersprochen. In materieller Hinsicht ist

dazu anzumerken, dass diese Anordnung im gesamten Zusammenhang des damals

beurteilten Umbauprojekts zu betrachten war. Dem Beschwerdeführer wurde die

Umnutzung des Dachgeschosses zu Arbeitsräumen bewilligt und im Sinn einer

Ausnahme auf die Anwendung der Vorschriften über den Mindestwohnanteil

verzichtet. Im Gegenzug wurde zur Vermeidung einer Überzahl von anrechenbaren

Geschossen verlangt, dass die gewerbliche Nutzung des Untergeschosses

unterlassen und die entsprechenden Belichtungsflächen reduziert werden. In

einer Gesamtbetrachtung war der Nachteil, der dem Beschwerdeführer mit der

Reduktion der Belichtungsflächen zugemutet wurde, daher kaum als

unverhältnismässig zu werten. Der Beschwerdeführer hat denn auch keine Anhaltspunkte dafür vorgebracht, dass der

Rückbau aus wirtschaftlichen Gründen unzumutbar sei. Die Frage der

gestalterischen Wirkung der Fenster hätte bei rechtzeitiger Geltendmachung zwar

einer Prüfung bedurft. Bei dieser Beurteilung stand der Baubehörde jedoch ein

erheblicher Spielraum zu; in ihrer Vernehmlassung zum ersten Verfahren vor Baurekursgericht

hat sie Hinweise für eine aus ihrer Sicht befriedigende bauliche Lösung

gegeben.

Als neues Element ist nach dem Baubescheid vom 19. März 2008 hinzugekommen, dass der

Beschwerdeführer die alten Fenster im Untergeschoss entgegen der Anordnung des Baubescheids vom 19. März 2008 durch neue

hat ersetzen lassen. Dieser Umstand ist nach den Grundsätzen betreffend die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bei eigenmächtigem

Vorgehen einer Bauherrschaft (§ 341 PBG) zu beurteilen, wobei insbesondere

dem Vertrauensschutz und der Verhältnismässigkeit der Massnahme Rechnung zu

tragen ist (RB 2000 Nr. 106 = BEZ 2000 Nr. 23,

E. 3a; vgl. BGE 111 Ib 213 E. 6b;

VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 261 ff., E. 3a;

Mäder, N. 665). Die Erneuerung der Fenster hat jedoch die Reduktion der Fensterflächen, die Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens ist, weder erschwert noch verteuert; etwas anderes wird

jedenfalls vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Verloren geht ihm einzig

der Aufwand für die Erneuerung, die er wissentlich entgegen der Anordnung der

Baubehörde und damit auf eigenes Risiko getätigt hat. Aus den

behaupteten Äusserungen eines Kreisarchitekten im Juli 2008 durfte er nicht

ableiten, dass er zu diesem Vorgehen befugt sei. Im

Übrigen wäre dieser Aufwand, zu dessen Höhe der Beschwerdeführer keine Angaben

macht, auch dann kein Grund, auf den Rückbau der Fenster zu verzichten, wenn er

ihn in gutem Glauben veranlasst hätte.

7.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist

abzuweisen.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Kosten

dem Beschwerdeführer zu auferlegen und besitzt er keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Beschwerdegegnerin hat keine Parteientschädigung beantragt, und eine

solche wäre angesichts des geringen Aufwands, der ihr im Beschwerdeverfahren

erwachsen ist, auch nicht gerechtfertigt.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 5'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an...