Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00600

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2012.00600

Urteil

der 2. Kammer

vom 22. Mai 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin

Jsabelle Mayer.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

4. D,

5. E,

alle vertreten durch RA F,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Parteientschädigung und unentgeltliche Rechtspflege),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt wies am 5. Januar 2011 die Gesuche

von B, C, D und E um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei A

ab, weil dieser nicht über ausreichende finanzielle Mittel für den Lebensunterhalt

für sich und seine Familie verfügte. Am 1. Februar 2011 hob das

Migrationsamt diese Verfügung auf und bewilligte wiedererwägungsweise den

Familiennachzug und erlaubte der Ehefrau und den Kindern die Einreise zum

Verbleib in der Schweiz. Daraufhin wurden die Kinder in G eingeschult. Am 31. Oktober

2011 hielt das Migrationsamt fest, dass die Ehefrau im Familiennachzug zugelassen

worden sei und deshalb für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit keine Bewilligung

benötige.

Am 10. November 2011 wies das Migrationsamt die

Gesuche um die erteilten Bewilligungen ab und wies die Kinder mit der Ehefrau per 30. November 2011 aus der

Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs schrieb die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 13. Juli

2012.

als gegenstandslos geworden ab, nachdem das

Migrationsamt seine Verfügung vom 10. November 2011 am 19. Juni

2012.

infolge einer veränderten Sachlage in Wiedererwägung zog. Sie nahm die Kosten des Rekursverfahrens

auf die Staatskasse und verweigerte den Rekurrierenden sowohl eine

Parteientschädigung als auch die Beigabe eines unentgeltlichen Rechts­beistands.

III.

Mit Beschwerde vom 14. September 2012 liessen A, B, C, D und E dem Verwaltungsgericht

beantragen, es sei ihnen für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung

zuzusprechen, eventualiter sei ihnen ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. Weiter sei das

im Rekursverfahren gestellte Gesuch um superprovisorische Massnahmen

gutzuheissen. Sie verlangten zudem auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung

und ersuchten um unentgeltliche Rechtspflege.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf Abweisung der

Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Nach § 17 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) kann die unterliegende Amtsstelle zu einer angemessenen

Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden, wenn unter

anderem die rechtsgenügende Darlegung komplizierter

Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte

oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte

(lit. a).

Im Rechtsmittelverfahren existiert

allgemein ein bedingter Anspruch auf Parteientschädigung, sobald die

Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a oder b VRG erfüllt sind;

alsdann lässt sich eine Entschädigung nur unter besonderen Umständen verweigern

(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 17 N. 5 und 24). Insofern stellt das prinzipielle Problem des

Anspruchs auf eine Parteientschädigung – im Gegensatz zu jenem von deren Höhe –

nicht weitgehend ein solches des (Rechtsfolge-)Ermessens, sondern des

(tatbeständlichen) Beurteilungsspielraums dar (VGr, 20. Januar 2012,

VB.2011.00742, E. 2.1; RB 2008 Nr. 18 E. 2.3.1). Die den

Anspruch begründende Notwendigkeit des Beizugs einer Rechtsvertretung richtet

sich nach den konkreten Umständen des Falls, wobei sich die tatsächlichen und

rechtlichen Schwierigkeiten an den Fähigkeiten und der prozessualen Erfahrung

der Betroffenen messen. Der Beizug einer Vertretung erscheint dabei umso unerlässlicher, je wichtiger die Sache für die Vertretenen ist (VGr,

17.

März 2000, PB.1999.00026, E. 3a).

Vorliegend waren die Beschwerdeführenden aufgrund des

komplexen Verfahrens gegen eine Fachbehörde sowie der kurzfristigen Wegweisung offensichtlich auf eine Rechtsvertretung angewiesen. Strittig

erscheint denn auch nur, ob sie als im Rekursverfahren

obsiegend zu betrachten seien.

2.

2.1

Die Beschwerdeführenden haben im Rekursverfahren

den Hauptantrag gestellt, es sei die Verfügung vom 10. November 2011 aufzuheben und der Familiennachzug zu gewähren.

Nachdem das Migrationsamt den Rekurrenten am 19. Juni

2012.

wiedererwägungsweise eine Aufenthaltsbewilligung erteilt hatte, ist das

Verfahren insoweit gegenstandslos geworden. Die Vorinstanz hat das

Rekursverfahren damit zu Recht als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.2

Wird ein Verfahren gegenstandslos, befindet die

zuständige Rechtsmittelinstanz nach Ermessen unter anderem über die

Kostenfolge, wobei sie berücksichtigt, wer die Gegenstandslosigkeit bzw. das

gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht hat oder welche Partei vermutlich

obsiegt hätte; insbesondere bei Versagen dieser Kriterien lässt sich aber auch

nach anderweitiger Billigkeit vorgehen (RB 2002

Nr. 7; VGr, 15. September 2004, VB.2004.00215, E. 5.1 Abs. 1,

mit Hinweisen; VGr, 14. März 2012, VB.2012.00034, E. 3.2).

Die Vorinstanz verweigerte den Beschwerdeführenden eine

Parteientschädigung mit der Begründung, erst das Einreichen der neuen

Arbeitsverträge hätte dazu geführt, dass das

Migrationsamt die Ausgangsverfügung in Wiedererwägung gezogen

habe. Damit erweise sich die Ausgangsverfügung ursprünglich weder formell noch

materiell als fehlerhaft, womit das Migrationsamt die

Gegenstandslosigkeit des Rekurses nicht zu vertreten habe.

Es bleibt deshalb im Folgenden zu

prüfen, wer die Gegenstandslosigkeit des Rekursverfahrens zu vertreten hat bzw.

ob die Ausgangsverfügung ursprünglich weder formell noch materiell fehlerhaft

war.

2.3

Nachdem das Migrationsamt den

Familiennachzug der

Beschwerdeführenden am 1. Februar 2011 erlaubt

hatte, konnte die Verfügung vom 10. November 2011

nicht mehr die erstmalige Zulassung zum Gegenstand haben. Vielmehr wurden die

am 1. Februar 2011 erteilten Bewilligungen für

den Verbleib in der Schweiz mit Verfügung vom 10. November 2011 widerrufen. Der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung

richtet sich nach Art. 62 des Bundesgesetzes

über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) und es ist das Verhältnismässigkeitsprinzip

(Art. 96 AuG) zu beachten. Vorliegend war auch

Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK) anwendbar,

sodass für den Widerruf eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen hätte werden

müssen. Diese Grundsätze hat das Migrationsamt mit seiner

Verfügung vom 10. November 2011 grob missachtet.

2.4

Aus den Akten

ergibt sich zudem, dass das Migrationsamt bei der Berechnung des Lebensbedarfs

einen Ergänzungsbedarf für 5 Personen von Fr. 873.- in Rechnung stellte

und deshalb in der angefochtenen Verfügung "in Anwendung der geltenden

Richtsätze" zum Schluss kam, dass die Beschwerdeführenden nicht über

ausreichende finanzielle Mittel für den Familiennachzug verfügen. Gemäss

§ 16 Abs. 1 der Verordnung zum Sozialhilfegesetz des Kantons Zürich

vom 21. Oktober 1981 (SHV) wird wirtschaftliche Hilfe gewährt, wenn die

eigenen Mittel des Hilfesuchenden für seinen Lebensunterhalt und den seiner

Familienangehörigen nicht ausreichen. Dabei gehören zu den eigenen Mitteln alle

Einkünfte und das Vermögen der hilfesuchenden Person (§ 16 Abs. 2

SHV). Die Sozialhilfegesetzgebung legt die Bemessung der Sozialhilfe selbst nicht

fest. Dazu bestimmt jedoch § 17 SHV, dass für die Bemessung der direkten

wirtschaftlichen Hilfe die Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für

Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) wegweisend seien. Gemäss den SKOS-Richtinien A.6

gehören zur materiellen Grundsicherung folgende Positionen: Grundbedarf für den

Lebensunterhalt (GBL), Wohnungskosten sowie medizinische Versorgung. Gemäss

B.2.2 der Richtlinien beläuft sich der Grundbedarf (GBL) für 5 Personen ab 2011

auf Fr. 2'364.- (seit 2013 beträgt er Fr. 2'386.-). Der Begriff

"Ergänzungsbedarf" ist den heute geltenden SKOS-Richtlinien fremd.

Vielmehr muss gemäss § 17 SHV auch im Verfahren betreffend

ausländerrechtlichem Familiennachzug auf den Bedarf gemäss SKOS-Richtlinien

abgestellt werden, denn von ihnen hängt es ab, ob eine Familie Sozialhilfe beanspruchen

kann oder nicht. Die vom Migrationsamt verwendeten Richtlinien mit Ergänzungsbedarf-Zuschlag

finden in den neuen SKOS-Richtlinien seit 1997 keine Stütze mehr. Die

aufgestellten Bedingungen des Migrationsamts sind damit veraltet und rechtswidrig.

Es rechtfertigt sich nicht, den Lebensunterhalt – im Sinne einer prophylaktischen

Sicherheitsmarge – mit erheblich höheren Ansätzen zu berechnen, als dies die

SKOS-Richtlinien vorsehen. Eine bloss abstrakte Gefahr der vorübergehenden und

minimalen Fürsorgeabhängigkeit genügt noch nicht, um den Familiennachzug zu

verweigern (BGE 119 Ib 81 E. 2e; BGr, 30. Mai 2011,2C_685/2010, E. 2.3.3).

Bei korrekter Ermittlung des Bedarfs gemäss SKOS-Richtlinien im Umfang von

Fr. … hätte die Rechnung gar kein Manko aufgewiesen.

2.5

Nach dem

Gesagten litt die Ausgangsverfügung schon im Zeitpunkt ihres Erlasses an einem

materiellen sowie formellen Mangel, weshalb die Beschwerdeführenden im Rekursverfahren

hätten obsiegen müssen und damit der Beschwerdegegner die Gegenstandslosigkeit

des Verfahrens als Folge der Wiedererwägung der Ausgangsverfügung verursacht

hat.

Die

Beschwerdeführenden haben

demnach für das Rekursverfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung.

Da die Vorinstanz bei der Festsetzung

der Parteientschädigung über einen gewissen Ermessensspielraum verfügt,

rechtfertigte sich eigentlich eine Rückweisung (§ 64 Abs. 1 VRG). Aus

prozessökonomischen Gründen und weil sich keine schwierigen Rechtsfragen

stellen, rechtfertigt sich indes, die Höhe der Parteientschädigung in Anwendung

von § 63 Abs. 1 VRG vor Verwaltungsgericht zu bestimmen (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 5). Zu beachten ist bei der

Festsetzung der Parteientschädigung, dass das Migrationsamt durch seine

fehlerhafte Ausgangsverfügung, welche suggerierte, dass die Beschwerdeführenden

noch nicht in der Schweiz zugelassen worden sind und damit einen Rechtsmittelentscheid

gestützt auf Art. 17 AuG grundsätzlich im Ausland abzuwarten hätten, gezwungen

waren, superprovisorische Anträge zu stellen, um ihren Aufenthalt in der

Schweiz während des Verfahrens sicherzustellen. Dieser zusätzliche Aufwand

wurde durch das Migrationsamt verursacht und ist zu entschädigen, auch wenn

dieser bei richtiger Einordnung der Ausgangsverfügung als Widerrufsverfügung

aufgrund der dem Rekurs ohnehin zukommenden aufschiebenden Wirkung unnötig gewesen

ist.

Angesichts dessen erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- für das Rekursverfahren als angemessen. § 17 Abs. 2 VRG sieht keine kostendeckende,

sondern nur eine "angemessene" Entschädigung vor.

3.

Die

Beschwerdeführenden liessen

vor Vorinstanz zudem um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung

ersuchen.

Gemäss § 16 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 VRG haben

Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht als

aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte

im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die

Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten –

innert angemessener Frist zu bezahlen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16

N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf

Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie

kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Boss­hart/Röhl, § 16

N. 32).

Weil sich die Ausgangsverfügung als

ursprünglich fehlerhaft erwiesen hat, war das Rechtsmittel entgegen den

Ausführungen der Vorinstanz nicht nur nicht offensichtlich aussichtslos,

sondern hätte – wäre es in der Hauptsache nicht gegenstandslos geworden –

gutgeheissen werden müssen. Gemäss den im Rekursverfahren eingereichten

Arbeitsverträgen verdient der Beschwerdeführer Nr. 1 monatlich netto

Fr. … und die Beschwerdeführerin Nr. 2 Fr. …. Abzüglich des

Bedarfs der Beschwerdeführenden von Fr. … ergibt sich ein monatlicher

Überschuss von rund Fr. 1'400.-, der zur Bezahlung der nicht von der Parteientschädigung

gedeckten Anwaltskosten in angemessener Frist ausreicht. Damit ist das Gesuch

um unentgeltliche Verbeiständung mangels Mittellosigkeit abzuweisen.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

gutzuheissen und Dispositiv Ziff. IV des vor­instanzlichen Entscheids aufzuheben. Den

Beschwerdeführenden ist für das Rekursverfahren zulasten des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzusprechen.

4.

4.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Den Beschwerdeführenden ist für das Beschwerdeverfahren zulasten

des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zuzusprechen.

4.2

Weil den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen

sind, wird das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung

gegenstandslos.

Das Gesuch um Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertretung ist mangels Mittellosigkeit abzuweisen.

Ein monatlicher Überschuss von rund Fr. 1'400.- reicht aus, um die nicht

von der Parteientschädigung gedeckten Anwaltskosten in angemessener Frist zu

bezahlen.

5.

Die Zulässigkeit der Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) gegen Entscheide betreffend

die Zusprechung einer Parteientschädigung und die Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertretung richtet sich nach der Zulässigkeit des

Rechtsmittels in der Hauptsache (Thomas Häberli in: Marcel Alexander

Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler

Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. A.,

Basel 2011, Art. 83 BGG N. 9). Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zu erheben (vgl. BGr,

18.

Juni 2007,2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2).

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

und erkennt:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziff. IV des Entscheids der

Sicherheitsdirektion vom 13. Juli 2012 aufgehoben.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer Nr. 1 für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- (inkl.

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer Nr. 1 für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer)

zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…