VB.2012.00617

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00617

31. Oktober 2012Deutsch25 min

(URT.2012.14829)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die 1977 geborene kanadische Staatsangehörige A heiratete

am 15. März 2004 in D, E, den Schweizer Bürger F und reiste am

24. Juni 2004 in die Schweiz ein, wo ihr im Rahmen des Familiennachzugs

eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Am 14. August 2009 erhielt A

eine bis zum 23. Juni 2014 kontrollbefristete Niederlassungsbewilligung.

Nach einem unerfüllt gebliebenen Kinderwunsch reisten die

Eheleute am 9. Dezember 2009 nach D, E, wo sie einen Mietvertrag für eine

Zweitwohnung unterzeichneten. Am 12. Mai 2011 liessen sich die Eheleute in

E scheiden. Das Scheidungsurteil erwuchs am 12. Juni 2011 in Rechtskraft.

Am 18. Juli 2011 unterzeichnete F für seine inzwischen von ihm geschiedene

Ehefrau zuhanden des Personalmeldeamts der Stadt Zürich eine Wegzugserklärung

definitiv rückwirkend auf den 9. Dezember 2009.

Am 9. August 2011 reiste A gemäss eigenen Angaben

ohne Visum wieder in die Schweiz ein und stellte am 29. März 2012 ein

Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung.

Mit Verfügung vom 19. Juni 2012 wies das

Migrationsamt A aus dem Schengenraum weg, setzte ihr eine Ausreisefrist bis

19. Juli 2012 und sistierte die Prüfung des gestellten Gesuchs um

Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung bis zum Nachweis der erfolgten Ausreise

aus der Schweiz. Zudem hielt es fest, dass die Rechtsmittelfrist bei Wegweisungen

fünf Arbeitstage betrage und dass einem allfälligen Rechtsmittel kraft Gesetzes

keine aufschiebende Wirkung zukäme, weshalb A selbst bei Ergreifen des Rekurses

verpflichtet wäre, den Schengenraum fristgerecht zu verlassen.

Erwägungen

II.

Nach fristgerechter Einreichung des Rekurses ordnete die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 16. Juli 2012 im Sinn einer

superprovisorischen Massnahme an, dass bis zu einem Entscheid über die Frage

der aufschiebenden Wirkung während der Dauer des Rekursverfahrens alle

Vollzugshandlungen betreffend Wegweisung zu unterlassen seien. Mit Entscheid

vom 17. September 2012 wies sie den gegen die Wegweisungsverfügung erhobenen

Rekurs ab und erklärte ebenfalls, dass ein Rechtsmittel innert fünf Tagen zu

erheben sei und keine aufschiebende Wirkung entfalte.

III.

Mit Beschwerde vom 25. September

2012.

liess A durch ihren Vertreter dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei

der Rekursentscheid aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, das

sistierte Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung umgehend zu

behandeln. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid an die Vorinstanz

zurückzuweisen mit dem Hinweis, bei Festhalten am Entscheid sei dieser unter

Ansetzung einer 30-tägigen Beschwerdefrist neu zu eröffnen. Subeventualiter sei

die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen. Ferner seien der

Vorinstanz beziehungsweise der Beschwerdegegnerin jegliche

Vollziehungsvorkehrungen umgehend zu untersagen. Zudem seien der

Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der

Person der Unterzeichnenden unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.

Ausserdem verlangte die Beschwerdeführerin die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich das Migrationsamt nicht

vernehmen liess, schloss die Rekursabteilung auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit Präsidialverfügung

vom 26. September 2012 verfügte das Verwaltungsgericht, dass bis zum

Entscheid über das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen alle Vollziehungsvorkehrungen

zu unterbleiben hätten. Damit wurde sinngemäss die aufschiebende Wirkung der

Beschwerde wiederhergestellt, sodass der entsprechende Antrag gegenstandslos geworden

ist.

2.

2.1

Gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. a des

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005

(AuG) erlischt eine Niederlassungsbewilligung, wenn sich eine ausländische

Person ins Ausland abmeldet. Aufgrund dieser weitreichenden Konsequenzen kann –

zumindest wenn es um das Erlöschen einer Niederlassungsbewilligung geht – eine

Abmeldung im Sinn von Art. 61 Abs. 1 lit. a AuG nur dann

angenommen werden, wenn sie vorbehaltlos erfolgt sowie klar und eindeutig der

Absicht entspringt, den Aufenthalt in der Schweiz definitiv aufzugeben. Eine

Abmeldung durch Dritte, beispielsweise durch ein anderes Familienmitglied oder

den Ehegatten, lässt die Bewilligung nur erlöschen, wenn sie durch eine

eindeutige Vollmacht oder Genehmigung gedeckt ist. Verlässt die Ausländerin oder

der Ausländer die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt die

Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 61 Abs. 2 AuG nach sechs

Monaten. Dabei kommt es weder auf die Motive der Landesabwesenheit noch auf die

Absichten des Betroffenen an (BGr, 21. Juni 2011,2C_980/2010,

E. 2.1). Auch das unfreiwillige Verweilen im Ausland lässt die Bewilligung

erlöschen; es handelt sich um einen zwingenden Erlöschensgrund, der sich

unabhängig von den Gründen für die Dauer des Auslandaufenthalts verwirklicht

(Silvia Hunziker in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010,

Art. 61 N. 5 f.

und 20). Ein allfälliges Gesuch um Aufrechterhaltung der

Niederlassungsbewilligung muss vor Ablauf der sechsmonatigen Frist eingereicht

werden (Art. 61 Abs. 2 Satz 2 in

Verbindung mit Art. 79 Abs. 2 der Verordnung über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE]).

2.2

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie

von Dezember 2009 bis August 2011 in E verweilte, ohne vor Ablauf der

sechsmonatigen Erlöschensfrist ein Gesuch um Aufrechterhaltung der

Niederlassungsbewilligung gestellt zu haben. Die Niederlassungsbewilligung der

Beschwerdeführerin ist demgemäss ungeachtet ihrer konkreten Absichten infolge

Aufgabe des tatsächlichen Aufenthalts in der Schweiz ohne Abmeldung nach

Art. 61 Abs. 2 AuG erloschen und kann unter diesen Umständen

offenbleiben, ob die vom geschiedenen Ehemann unterzeichnete Wegzugserklärung

mit Willensmängeln behaftet war und ob sie, die Beschwerdeführerin, den Ehemann

zu deren Abgabe überhaupt ausreichend bevollmächtigt hatte. Entscheidend ist,

dass sich die Beschwerdeführerin während mehr als sechs Monaten in E

aufgehalten hat, ohne die zuständigen Behörden zeitig um Aufrechterhaltung der

Niederlassungsbewilligung ersucht zu haben. Am Erlöschen der

Niederlassungsbewilligung vermag auch der Einwand, den Lebensmittelpunkt in der

Schweiz faktisch nie aufgegeben zu haben, d. h. hier nach wie vor Steuern

und Krankenkassenprämien bezahlt sowie über persönliche Effekten in der

ehelichen Wohnung verfügt zu haben, nichts zu ändern. Denn aus

Praktikabilitätsgründen ist bei der Anwendung von Art. 61 Abs. 2 AuG

einzig das formale objektive Kriterium des drei- bzw. sechsmonatigen

Aufenthalts im Ausland massgeblich (vgl. BGr, 12. Mai 2004,2A.86/2004,

E. 2.1).

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass selbst

wenn man vom Erlöschen der Niederlassungsbewilligung ausginge, ihr eine solche

gestützt auf Art. 34 Abs. 3 AuG wieder zu erteilen wäre, in jedem

Falle aber, d. h. bei Verweigerung der Niederlassungsbewilligung, ihr eine

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG zu

gewähren wäre.

3.2

An ausländische Personen, die früher im Besitz

einer Niederlassungsbewilligung waren, können Kurzaufenthalts- oder

Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden, wenn ihr früherer Aufenthalt in der

Schweiz mindestens fünf Jahre gedauert hat und ihre freiwillige Ausreise aus

der Schweiz nicht länger als zwei Jahre zurückliegt (Art. 30 Abs. 1

lit. k AuG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 VZAE). Nach

Art. 34 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 61 VZAE kann die

Niederlassungsbewilligung vorzeitig erteilt werden, wenn die Gesuchstellerin

oder der Gesuchsteller diese früher schon während mindestens zehn Jahren

besessen hat und der Auslandaufenthalt nicht länger als sechs Jahre gedauert

hat. Abgesehen davon, dass die Ausreise nach E bereits länger als zwei Jahre

zurückliegt und die Beschwerdeführerin die ihr am 14. August 2009 erteilte

Niederlassungsbewilligung keine zehn Jahre besessen hat, bilden vorliegend

einzig die Wegweisung der Beschwerdeführerin aus dem Schengenraum und die

Sistierung des Bewilligungsverfahrens bis zum Nachweis der erfolgten Ausreise

aus der Schweiz Streitgegenstand, sodass auf den Antrag der Beschwerdeführerin,

ihr sei eine Niederlassungsbewilligung beziehungsweise eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, nicht einzutreten ist.

4.

4.1

Das Migrationsamt stützte sich bei seiner

Wegweisungsverfügung vom 19. Juni 2012 auf Art. 64 Abs. 1 lit. b

AuG. Gestützt auf diese Gesetzesbestimmung erlassen die zuständigen Behörden

eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer

die Einreisevoraussetzungen von Art. 5 AuG nicht oder nicht mehr erfüllt.

Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG müssen ausländische Personen,

die in die Schweiz einreisen wollen, über ein für den Grenzübertritt

anerkanntes Ausweispapier und – sofern erforderlich – über ein Visum verfügen.

Art. 4 Abs. 3 der Verordnung über die Einreise und die Visumserteilung

vom 22. Oktober 2008 (VEV) bestimmt in Verbindung mit Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom

15.

März 2001, dass kanadische Staatsangehörige für die Einreise im

Hinblick auf Aufenthalte von höchstens drei Monaten nicht der Visumspflicht unterstehen. Nach Art. 4 Abs. 4 lit. b und

Art. 5 Abs. 1 VEV benötigen Kanadier indessen ein Visum für die

Einreise, wenn sie an mehr als acht Kalendertagen im Jahr eine Erwerbstätigkeit

ausüben wollen oder wenn sie für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten in

die Schweiz einreisen.

4.2

Die Norm von Art. 64 Abs. 1 lit. b

AuG gelangt allerdings nur dann zur Anwendung, wenn die betroffene ausländische

Person gesetzwidrig kein Bewilligungsgesuch gestellt hat. Sobald die Person um

Erteilung der benötigten Bewilligung nachsucht, fällt sie nicht unter

Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG, sondern vielmehr unter

lit. c, welche Bestimmung greift, wenn eine Bewilligung verweigert oder

die Bewilligung widerrufen wird (vgl. VGr, 14. September 2012,

VB.2012.00461, E. 2.2).

Gemäss Art. 64 Abs. 3 Satz 1 AuG ist eine Beschwerde gegen Verfügungen nach Art. 64

Abs. 1 lit. a und b AuG innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren

Eröffnung einzureichen. Liegt kein Anwendungsfall einer Wegweisungsverfügung

gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG vor, beträgt die

Rechtsmittelfrist 30 Tage.

4.3

Die Beschwerdeführerin reiste am 9. August

2011.

visumsfrei und ohne Bewilligung für den längerfristigen Verbleib in die

Schweiz ein und stellte am 29. März 2012 ein Gesuch um Wiedererteilung der

Niederlassungsbewilligung. Obwohl ihr bewilligungsfreier Aufenthalt drei Monate

nach Einreise, d. h. am 9. November 2011 auslief, verblieb sie über

dieses Datum hinaus in der Schweiz, da sie, wie sie selber zugibt, nie die

Absicht besessen hatte, sich in der Schweiz nur vorübergehend aufzuhalten,

sondern hier vielmehr ihre Zukunft plante. Unter diesen Umständen erweisen sich

aber sowohl die Einreise wie auch der seitherige Aufenthalt in der Schweiz als

rechtswidrig (vgl. BGE 131 IV 174,

E. 4.2.2.), sodass das Migrationsamt berechtigt war, eine ordentliche

Wegweisungsverfügung zu erlassen. Daran vermag auch die falsche Vorstellung der

Beschwerdeführerin, im Zeitpunkt der Einreise noch im Besitz einer gültigen

Niederlassungsbewilligung gewesen zu sein, nichts zu ändern. Auf diesen

Rechtsirrtum könnte sich die Beschwerdeführerin aber allenfalls bei einer

Anwendung der Strafbestimmung von Art. 115 AuG berufen.

4.4

Ob sich das Migrationsamt beim Erlass der

Wegweisungsverfügung, wie es von der Beschwerdeführerin wegen des gestellten

Bewilligungsgesuchs geltend gemacht wird, statt auf lit. b auf lit. c

von Art. 64 Abs. 1 AuG hätte abstützen müssen, kann indessen

offenbleiben, da die Beschwerdeführerin in jedem Fall die verkürzte Rechtsmittelfrist

von fünf Tagen nach Art. 64 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 64

Abs. 1 lit. b eingehalten und in ihrer Eingabe ausführlich zum

Rekursentscheid Stellung genommen hat, sodass nicht ersichtlich ist, inwieweit

ihr durch die verkürzte Rechtsmittelfrist ein Nachteil entstanden sein sollte.

Zudem würde es sich schon allein aufgrund des Beschleunigungsgebots nicht recht-

fertigen, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit

diese den Entscheid noch einmal mit neuer Rechtsmittelbelehrung eröffnen könne.

5.

5.1

Zu klären bleibt, ob der Beschwerdeführerin der

Aufenthalt bis zum Entscheid über ihr Gesuch um Niederlassungsbewilligung

gestattet werden kann. Gemäss Art. 17 Abs. 1 AuG müssen

Ausländerinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt

rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen

dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abwarten. Dieser

Grundsatz, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abgewartet werden muss,

gilt erst recht für rechtswidrig eingereiste Migranten (Peter Uebersax,

Einreise und Aufenthalt, in: derselbe et al. [Hrsg.], Ausländerrecht,

2.

A., Basel 2009, N. 7.332; vgl. auch BBl 2002, 3778).

5.2

Die zuständige kantonale Behörde kann

Ausländerinnen und Ausländern den Aufenthalt während laufenden Verfahrens gemäss

Art. 17 Abs. 2 AuG gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen

offensichtlich erfüllt sind. Schon aufgrund der Gesetzessystematik muss sich

diese Ausnahmebestimmung von vornherein auf Ausländerinnen und Ausländer

beschränken, die rechtmässig in die Schweiz eingereist sind (vgl. VGr,

25.

Januar 2012, VB.2011.00623, E. 2.4.2, auch zum Folgenden). Käme

diese Bestimmung auch auf Gesuche illegal eingereister Migranten zur Anwendung,

verlöre das Erfordernis der rechtmässigen Einreise in Art. 17 Abs. 1 AuG jegliche Bedeutung. Die Botschaft führt zur

Pflicht, das Bewilligungsverfahren im Ausland abzuwarten, denn auch aus: "Dies gilt erst recht für Personen, die vor

der Gesuchstellung illegal eingereist sind." Zum Anwendungsbereich von

Abs. 2 führt die Botschaft aus: "Handelt es sich um Gesuche für eine

Verlängerung von bestehenden Bewilligungen für einen längeren Aufenthalt, soll

das Verfahren in der Regel in der Schweiz abgewartet werden können […]"

(vgl. zum Ganzen BBl 2002, 3778). Die Bezugnahme

auf bestehende Bewilligungen legt ebenfalls nahe, dass sich die

Ausnahmebestimmung in Abs. 2 nur auf diejenigen Ausländerinnen und

Ausländer beziehen kann, die sich bei Gesuchseinreichung rechtmässig in der

Schweiz aufhielten. Da Art. 17 Abs. 2 AuG in diesem Sinn restriktiv

auszulegen ist, müssen Personen, die nicht rechtmässig nach Abs. 1 dieser

Bestimmung eingereist sind, eine Ausreise aus der Schweiz auf sich nehmen,

selbst wenn die Bewilligung ihres dauerhaften Aufenthalts absehbar ist.

5.3

Wie vorgängig unter E. 3.2 dargelegt, hat die

Beschwerdeführerin die gesetzlichen Einreisevoraussetzungen nicht erfüllt,

sodass sowohl die Einreise als auch der seitherige Aufenthalt in der Schweiz

rechtswidrig sind und ihr eine Anwendung der Ausnahmeklausel von Art. 17

Abs. 2 AuG deshalb versagt bleiben muss.

5.4

Doch selbst wenn sich die Beschwerdeführerin

grundsätzlich auf Art. 17 Abs. 2 AuG berufen könnte und die

Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllte – ob dies tatsächlich der

Fall ist, braucht, da ohne jede Entscheidungsrelevanz, vorliegend nicht mehr

näher überprüft zu werden –, bestünde kein Anspruch auf eine

Ausnahmebewilligung, da es sich bei Art. 17 Abs. 2 AuG um eine Kann-Bestimmung

handelt und es deshalb im Ermessen der Behörde steht, den Aufenthalt

provisorisch zu erlauben (Philipp Egli/Tobias D. Meyer in: Martina

Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 17 N. 10).

5.5

Schliesslich gilt es zu prüfen, ob der

Beschwerdegegner das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiedererteilung der

Niederlassungsbewilligung vom 29. März 2012 bis zum Nachweis der erfolgten

Ausreise aus der Schweiz sistieren durfte. Gemäss Art. 17 AuG haben

ausländische Personen, die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften

Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten

(Abs. 1), wenn ihnen nicht während des Verfahrens der Aufenthalt

gestattet wird (Abs. 2). Mithin kann ein Verfahren, welches nicht unter

die Ausnahmeklausel nach Abs. 2 fällt, erst durchgeführt werden, wenn der

Ausländer die Schweiz verlassen hat; ansonsten verlöre Art. 17 Abs. 1

AuG jegliche Bedeutung. In diesem Sinn ist die Sistierung ein taugliches und

zulässiges Mittel, um die Durchsetzung von Art. 17 Abs. 1 AuG

sicherzustellen. Es entspricht denn auch einem verwaltungsrechtlichen

Grundsatz, dass Behörden Verwaltungsleistungen verweigern dürfen, wenn die

ersuchende Person einer mit dem Gesuch in einem Sachzusammenhang stehenden

verwaltungsrechtlichen Pflicht nicht nachkommt (vgl. zum Ganzen VGr,

25.

Januar 2012, VB.2011.00623, E. 4 mit Hinweisen). Damit erweist

sich die Sistierung ohne Weiteres als zulässig.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

6.

6.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]) und steht ihr eine Parteientschädigung nicht zu

(Art. 17 Abs. 2 VRG).

6.2

Die Beschwerdeführerin lässt um Gewährung

unentgeltlicher Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung ersuchen. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten,

welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich als

aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen die Bezahlung von Gerichtskosten zu erlassen.

Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem

Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu

bezahlen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 16 N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren

Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung

erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32).

Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen,

konnte die Beschwerdeführerin nicht ernsthaft damit rechnen, dass sie mit ihren

Begehren im Ergebnis durchdringen werde. Das Gesuch um Gewährung der

unentgeltlicher Prozessführung und Verbeiständung ist deshalb abzuweisen. Im

Übrigen hat es die Beschwerdeführerin auch unterlassen, ihre angebliche

Mittellosigkeit darzutun. Allein mit der Behauptung, wegen der eingezogenen

Niederlassungsbewilligung trotz zahlreicher Jobangebote zurzeit nicht arbeiten

zu dürfen, ist die Mittellosigkeit jedenfalls noch nicht substanziiert

dargetan.

7.

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend

gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Ob für die

Beschwerde ans Bundesgericht die 30-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 100

Abs. 1 BGG gilt oder die Frist von fünf Arbeitstagen gemäss Art. 64

Abs. 3 AuG zur Anwendung gelangt, wäre gegebenenfalls vom Bundesgericht zu

entscheiden.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um

Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung wird abgewiesen;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…

Abweichende Meinung

einer Minderheit der Kammer:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes

über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG]

vom 10. Mai 2010)

Die Beschwerde ist aus folgenden Gründen

gutzuheissen:

1.

1.1

Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sie die

Voraussetzungen für die Wiedererteilung der Niederlassungsbewilligung gestützt

auf Art. 34 Abs. 3

AuG, subeventualiter auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf

Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG, offensichtlich erfülle, sodass ihr

ein prozessuales Aufenthaltsrecht bis zum Entscheid über die Bewilligung

gestützt auf Art. 17 Abs. 2 AuG erteilt werden müsse bzw. eine Sistierung des Gesuchs bis

nach ihrer Ausreise nicht rechtens sei.

1.2

Gemäss

Art. 17 Abs. 1 AuG müssen Ausländerinnen und Ausländer, die für einen

vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich

eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im

Ausland abwarten. Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt,

so kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens

gestatten (Art. 17 Abs. 2 AuG).

1.3

Die Vorinstanz argumentierte, dass

das in Art. 17 Abs. 2 AuG normierte prozessuale Aufenthaltsrecht eine rechtmässige

Einreise voraussetze. Die Beschwerdeführerin sei im Sommer 2011 mit der Absicht

des dauernden Verbleibs in die Schweiz eingereist. Da ihre

Niederlassungsbewilligung zu diesem Zeitpunkt erloschen war, hätte sie zur

rechtmässigen Einreise ein Visum benötigt. Da ihre Einreise damit nicht

rechtmässig erfolgt sei, könne sie sich von vorneherein nicht auf Art. 17 Abs. 2 AuG berufen.

1.4

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, dass Art. 17 Abs. 2 AuG nur das offensichtliche Erfüllen der

Zulassungsvoraussetzungen bedinge. Das Bundesgericht verlange nicht, dass die

Einreise rechtmässig erfolgt sein müsse.

1.5

Das Bundesgericht hat die Frage, ob

Art. 17 Abs. 2 AuG

auf illegal eingereiste Personen anwendbar sei, in

einem Urteil vom 13. Februar 2009 (2C_35/2009)

offengelassen. In ständiger Praxis wendet das Bundesgericht Art. 17 Abs. 2 AuG indessen auf

unrechtmässig anwesende ehewillige Personen an, welche die

Zulassungsvoraussetzungen nach der Heirat offensichtlich erfüllen (vgl. BGE 137 I 351 E. 3; 138 I 41 E. 4.; BGr, 11. Juni 2012,2C_117/2012,

E. 4.2). Im Urteil 2C_35/2009 E. 6.5 hat das Bundesgericht Art. 17

Abs. 2 AuG auf einen illegal eingereisten

Ausländer angewendet und die offensichtliche Erfüllung der

Zulassungsvoraussetzungen geprüft. Das Verwaltungsgericht hat die Anwendbarkeit

von Art. 17 Abs. 2

AuG mit Urteil vom 1. September 2010,

VB.2010.00271, sowie mit Urteil vom 29. Juni 2011, VB.2011.00338, nicht von der rechtmässigen Einreise des

Gesuchstellers abhängig gemacht. An dieser Rechtsprechung ist aus folgenden

Gründen festzuhalten:

Dispositiv

1.6 Der Gesetzgeber hat mit Art. 17 Abs. 1 AuG entschieden, dass –

anders als unter dem ANAG – der Bewilligungsentscheid im Ausland abgewartet

werden muss. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft sowie den Voten im

Parlament wurde vom Fall ausgegangen, dass jemand mit einem Besuchervisum

einreist und dann ein Familiennachzugsgesuch stellt oder ein Gesuch um eine

Arbeitsbewilligung (vgl. Botschaft zum AuG, BBl 2002,

3777 f.; Amtl. Bull. NR, 2004, 675 ff.; Amtl. Bull

SR, 2005, 294). Eine Unterscheidung von illegal oder

legal eingereisten Personen wurde vom Bundesrat und vom Parlament nicht

vorgenommen, obwohl sich Art. 17 Abs. 1 AuG nur auf rechtmässig eingereiste Personen bezieht. Der

Bundesrat wies zwar in seiner Botschaft darauf hin, dass Art. 17 Abs. 1 AuG selbstverständlich auch auf illegal eingereiste Personen

anwendbar sei (BBl 2002, 3778), eine Korrektur

des problematischen Wortlauts von Art. 17 Abs. 1 AuG wurde von der gesetzgebenden Behörde jedoch nicht

vorgenommen. So ist Art. 17 Abs. 1 AuG nach dem Wortlaut nur auf rechtmässig eingereiste Personen

anwendbar. Das würde nach dem Buchstaben bedeuten, dass illegal eingereiste

Personen den Entscheid grundsätzlich in der Schweiz abwarten dürften. Während

rechtmässig eingereisten Personen, welche ein Gesuch für eine

Aufenthaltsbewilligung stellen, der prozessuale Aufenthalt grundsätzlich

verwehrt wäre. Das kann offensichtlich nicht die Absicht des Gesetzgebers

gewesen sein. Art. 17 Abs. 1 AuG ist deshalb nach einhelliger Meinung sowohl auf illegal

eingereiste als auch auf legal eingereiste Personen anwendbar. Ebenso muss es

sich demnach mit Art. 17 Abs. 2 AuG verhalten. Dass diese Bestimmung auf rechtswidrig ein-gereiste Ausländer von vornherein nicht anzuwenden sei, lässt sich

entgegen der Ansicht der Rekursabteilung aus der von ihr angeführten

Kommentarstelle, welche sich auf Art. 17 Abs. 1, nicht Abs. 2 AuG bezieht (Philipp

Egli/Tobias D. Meyer in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],

Handkommentar zum AuG, Bern 2010, Art. 17 Rz. 5; BBl 2002, 3778) indes – wie

bereits in VB.2011.00338, E. 3.2, entschieden

‒ nicht herleiten. Ebenso bezieht sich die oben

angeführte Botschaftsaussage auf Abs. 1 und nicht

Abs. 2 von Art. 17

AuG (BBl 2002, 3778). Auch in den übrigen

Materialien und der übrigen Literatur wird nirgends

die Auffassung vertreten, dass sich auf Art. 17

Abs. 2 AuG nur rechtmässig eingereiste Ausländer

berufen könnten. Vielmehr schuf der Gesetzgeber mit Art. 17 Abs. 2 AuG eine Ausnahmeregelung

um zu verhindern, dass die Regelung nach Abs. 1

im Einzelfall zur unsinnigen Folge hat, dass Personen

aus der Schweiz ausreisen müssen, obwohl absehbar ist, dass ihr Gesuch um Bewilligung des weiteren

Aufenthalts genehmigt werden wird. Es finden sich keine Hinweise darauf, dass

der Gesetzgeber die Ausnahmeregelung in Abs. 2

nicht auf alle Ausländer, welche sich für einen vorläufigen Aufenthalt im Land

befinden und ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung stellen, angewendet

werden soll. Gemäss Votum von Bundesrat Blocher im Nationalrat sei es die

Absicht, in offensichtlichen Fällen Härtefälle und sinnlose Bürokratie zu verhindern

(Amtl. Bull. NR, 2004, 677). Dies trifft nach Art. 6 VZAE insbesondere zu, wenn die eingereichten Unterlagen einen

gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf Erteilung einer Kurz- oder

Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht

nach Art. 90 AuG nachkommt (vgl. auch den Bericht

Vernehmlassungsentwurf zur VZAE vom 28. März

2007, S. 4). Denkbar sind aber auch andere

Umstände wie etwa Krankheit oder fortgeschrittene Schwangerschaft, die eine

Ausreise vorläufig als unzumutbar erscheinen lassen. Die Regel von Art. 17 Abs. 1 AuG gelangt also vor allem bei Ermessensbewilligungen und nur

ausnahmsweise bei Anspruchsbewilligungen zur Anwendung.

Dass von Personen,

welche die Voraussetzungen für eine Anspruchsbewilligung offensichtlich

erfüllen, keine vorgängige Ausreise verlangt werden kann, um das Gesuch zu

behandeln, bestimmt ebenso Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes, wo es heisst: "Ab Einreichung des

Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung,

nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer

Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kann eine asylsuchende Person

kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung

einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung." Die

vorstehende Auslegung von Art. 17 AuG deckt sich

damit mit der für Asylsuchende geltenden Regel. Würde die Anwendbarkeit von

Art. 17 Abs. 2 AuG

auf rechtmässig eingereiste Personen beschränkt, bestünde in Anspruchsfällen

ein Widerspruch zu Art. 14 Abs. 1 letzter Satz AsylG.

Sodann gelten die

während eines hängigen Verfahrens allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätze

hinsichtlich der Anordnung von vorsorglichen Massnahmen unabhängig von der

Rechtmässigkeit der Einreise. So ist es aufgrund der Interessenlage nicht

ausgeschlossen und mitunter gegenüber bereits anwesenden Personen gar geboten,

vorsorglich die weitere Anwesenheit zu bewilligen (BGr, 9. Februar 2005,2A.692/2004).

Mithin kann

sowohl einer rechtmässig als auch illegal eingereisten ausländischen Person im

Sinn einer vorsorglichen Massnahme gestützt auf Art. 17 Abs. 2 AuG ein prozessualer

Aufenthalt gestattet werden, soweit sie die Zulassungsvoraussetzungen

offensichtlich erfüllt. Die Beschwerdeführerin kann sich somit auf Art. 17 Abs. 2 AuG berufen. Es ist nun zu

prüfen, ob sie die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt. Dies entspricht einer summarischen

Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose"), wie sie

bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen allgemein vorzunehmen ist (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2).

2.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG kann von den

Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um die Wiederzulassung von Ausländerinnen

und Ausländern, die im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung

waren, zu erleichtern. Die Möglichkeit der Wiederzulassung wurde auf

Verordnungsebene unter anderem durch Art. 49 VZAE

konkretisiert. Art. 49 Abs. 1 VZAE sieht vor, dass an Ausländerinnen und Ausländer, die früher

im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung waren,

Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden können, wenn ihr

früherer Aufenthalt in der Schweiz mindestens fünf Jahre gedauert hat und nicht

nur vorübergehender Natur war (lit. a) und ihre

freiwillige Ausreise aus der Schweiz nicht länger als zwei Jahre zurückliegt

(lit. b).

2.1 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin vom 24. Juni 2004 bis am 9. Dezember 2009 in

der Schweiz gelebt und war seit dem 14. August

2009 im Besitze der Niederlassungsbewilligung. Vom 9. Dezember 2009 bis zu ihrer Wiedereinreise in die Schweiz am 9. August 2011 lebte sie in E. Ihr Auslandaufenthalt betrug damit 20

Monate. Der Voraufenthalt in der Schweiz dauerte 5,5 Jahre. Die Beschwerdeführerin erfüllt damit die zeitlichen

Voraussetzungen nach Art. 49 VZAE.

ist somit vom offensichtlichen Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinn

von Art. 17 Abs. 2

AuG auszugehen. Da auch keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen sowie die Beschwerdeführerin aufgrund ihres

Studiums ein erhebliches privates Interesse an einem ununterbrochenen

Aufenthalt in der Schweiz hat, ist ihr der prozessuale Aufenthalt zu Unrecht

verwehrt worden. Ebenso wenig ist demnach eine Sistierung des Gesuchs bis nach

erfolgter Ausreise zulässig.

kann deshalb offengelassen werden, ob die Beschwerdeführerin ebenso die

Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach Art. 34 Abs. 3 AuG voraussichtlich erfüllen

würde.

3.1 Das Migrationsamt stützte sich bei

seiner Wegweisungsverfügung vom 19. Juni 2012 auf Art. 64 Abs. 1

lit. b AuG. Gestützt auf diese Gesetzesbestimmung erlassen die zuständigen

Behörden eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein

Ausländer die Einreisevoraussetzungen von Art. 5 AuG nicht oder nicht mehr

erfüllt. Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG müssen ausländische

Personen, die in die Schweiz einreisen wollen, über ein für den Grenzübertritt

anerkanntes Ausweisepapier und – sofern erforderlich – über ein Visum verfügen.

Art. 4 Abs. 3 der Verordnung über die Einreise und die

Visumserteilung vom 22. Oktober 2008 (VEV) bestimmt in Verbindung mit

Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001

des Rates vom 15. März 2001, dass kanadische Staatsangehörige für die

Einreise im Hinblick auf Aufenthalte von höchstens drei Monaten nicht der Visumspflicht unterstehen. Nach Art. 4 Abs. 4 lit. b und

Art. 5 Abs. 1 VEV benötigen Kanadier indessen ein Visum für die

Einreise, wenn sie an mehr als acht Kalendertagen im Jahr eine Erwerbstätigkeit

ausüben wollen oder wenn sie für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten in

die Schweiz einreisen.

3.2 Die Norm von Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG gelangt

allerdings nur dann zur Anwendung, wenn die betroffene ausländische Person

gesetzeswidrig kein Bewilligungsgesuch gestellt hat. Sobald die Person um

Erteilung der benötigten Bewilligung nachsucht, fällt sie nicht unter

Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG, sondern vielmehr unter

lit. c, welche Bestimmung greift, wenn eine Bewilligung verweigert oder

die Bewilligung widerrufen wird (vgl. VGr, 14. September 2012,

VB.2012.00461, E. 2.2; 19. September 2012,

VB.2012.00522, E. 1.2).

Gemäss Art. 64 Abs. 3 Satz 1

AuG ist eine Beschwerde gegen Verfügungen nach Art. 64 Abs. 1

lit. a und b AuG innerhalb von fünf Arbeitstagen nach deren Eröffnung

einzureichen. Liegt kein Anwendungsfall einer Wegweisungsverfügung gestützt auf

Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG vor, beträgt die

Rechtsmittelfrist 30 Tage.

3.3 Da

die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Wiedererteilung der Niederlassungs- bzw.

ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung gestellt hatte, hätte das

Migrationsamt die Wegweisungsverfügung auf Art. 64

lit. c AuG stützen müssen. Die Rechtsmittelfrist

hiergegen beträgt 30 Tage. Da die Beschwerdeführerin die verkürzte

Rechtsmittelfrist von fünf Tagen nach Art. 64 Abs. 3 in Verbindung

mit Art. 64 Abs. 1 lit. b eingehalten und in ihrer Eingabe

ausführlich zum Rekursentscheid Stellung genommen hat, ist ihr kein Nachteil

erwachsen. Aufgrund des Beschleunigungsgebots rechtfertigt es sich deshalb

nicht, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese den Entscheid

noch einmal mit neuer Rechtsmittelbelehrung eröffnen kann. Der Eventualantrag

auf Rückweisung ist damit abzuweisen.

Für

richtiges Protokoll,

die

Gerichtsschreiberin: