VB.2012.00628

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00628

16. Januar 2013Deutsch11 min

(URT.2013.14925)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde Stäfa eröffnete mit Ausschreibung vom

23. März 2012 eine Submission im offenen Verfahren für die Lieferung und

Montage eines Dekanters zur Überschussschlammeindickung im Rahmen der

Gesamtsanierung und Erweiterung der Abwasserreinigungsanlage Stäfa (ARA).

Innert Frist gingen fünf Angebote ein.

Mit Verfügung vom 13. September 2012 erteilte die

Gemeinde Stäfa den Zuschlag der B AG, C, zum Preis von Fr. 184'046.-

exkl. MwSt. Das Angebot der A AG, D, wurde vom Verfahren ausgeschlossen.

Dieser Entscheid wurde den Anbietern mit Schreiben vom 13. September 2012

mitgeteilt (zugestellt am 24. September 2012).

Erwägungen

II.

Die A AG erhob mit Eingabe vom 27. September

2012.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, der

Ausschluss ihres Angebots sei aufzuheben und dieses sei zu bewerten.

Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Eingabe vom

10.

Oktober 2012, die Beschwerde sei abzuweisen. Die B AG liess sich

nicht vernehmen. Mit ihren Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten

die Parteien an ihren Anträgen fest.

Die Duplik der Beschwerdegegnerin vom 3. Dezember

2012.

wurde der Beschwerdeführerin mit eingeschriebener Postsendung zugestellt.

Die Sendung wurde jedoch nicht abgeholt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend wendet sich die

Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde gegen den Ausschluss ihres Angebots. Ob

dieses den ersten Rang belegen würde, wenn es inhaltlich beurteilt würde,

erscheint fraglich, zumal es in preislicher Hinsicht deutlich hinter demjenigen

der Mitbeteiligten zurückbleibt. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da sich

die Beschwerde als unbegründet erweist.

3.

Die Duplik der Beschwerdegegnerin vom 3. Dezember

2012.

wurde der Beschwerdeführerin mit eingeschriebener Postsendung zugestellt.

Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin eine Frist zur freigestellten

Vernehmlassung angesetzt (Verfügung vom 20. Dezember 2012). Die Sendung wurde

jedoch nicht abgeholt.

Aufgrund von § 71 VRG in Verbindung mit Art. 138

Abs. 3 lit. a der eidgenössischen Zivilprozessordnung vom

19.

Dezember 2008 (ZPO, SR 272) gilt das nicht abgeholte Einschreiben

dann als zugestellt, wenn die Beschwerdeführerin mit einer Zustellung rechnen

musste. Dies war vorliegend während des laufenden Verfahrens der Fall. Die

Beschwerdeführerin wusste, dass der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten

mit Präsidialverfügung vom 26. November 2012 eine Duplikfrist von

20.

Tagen angesetzt worden war. Sie musste daher Ende Dezember 2012 mit

einer Zustellung rechnen (vgl. Remo Bornatico, Basler Kommentar, 2010,

Art. 138 ZPO N. 3 f. und 18; Adrian Staehelin in: Thomas Sutter-Somm/Franz

Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich etc. 2010, Art. 138 N. 9).

Die Verfügung vom 20. Dezember 2012 gilt nach dem

Gesagten als zugestellt und entfaltet Wirkung. Es spricht aber nichts dagegen,

die Duplik vom 3. Dezember 2012 der Beschwerdeführerin zusammen mit diesem

Urteil erneut zuzustellen.

4.

Die Beschwerdegegnerin hielt in der Ausschreibung fest,

Varianten würden nicht zugelassen. In den Ausschreibungsunterlagen fand sich

sodann der Hinweis, Vorschläge für Änderungen oder Ergänzungen könnten als

Zusatzofferten mit der Bezeichnung "Unternehmervariante" eingereicht

werden. Bei der Beschreibung des Lieferumfangs wurde sodann ausdrücklich darauf

hingewiesen, es seien keine Hydraulikantriebe zugelassen.

Die Beschwerdeführerin reichte ein Angebot ein, das sie

als Unternehmervariante bezeichnete. Sie führte dabei aus, sie sei sich

bewusst, von der Vorgabe abzuweichen, wonach keine Hydraulikantriebe zugelassen

seien. Dennoch schlage sie die Unternehmervariante vor, da sie überzeugt sei,

damit die für die Bedürfnisse der Vergabestelle beste und kostengünstigste

verfahrenstechnische Lösung anbieten zu können.

Die Beschwerdeführerin hat sich in keiner Form gegen die

Ausschreibung gewehrt, sondern bringt die Rüge, der Ausschluss von

Hydraulikantrieben sei unzulässig, erstmals in ihrer gegen den Zuschlag gerichteten

Beschwerde vor. Inwieweit dies noch zulässig ist, kann offenbleiben, wenn sich

zeigt, dass die Vergabebehörde die Variante ausschliessen oder nicht

berücksichtigen durfte.

5.

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss des

Angebots der Beschwerdeführerin zunächst damit, gemäss Ziff. 3.5 der

allgemeinen Vertragsbedingungen sei das Einreichen einer Variante ohne die

Offerte einer Amtsvariante unzulässig. Unternehmervarianten seien als Zusatzofferten

einzureichen gewesen.

5.1

Das

Einreichen einer Unternehmervariante ohne gleichzeitige Abgabe eines Grundangebots

(Amtslösung) ist nicht von vornherein unzulässig. Vielmehr ergibt sich bereits

aus dem Gebot des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel, dass Varianten

grundsätzlich zulässig sein müssen. Der Vergabebehörde können aufgrund von

Varianten bisher nicht erkannte Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht

werden, die kostensparender oder technisch ausgereifter sind als der eigene

Amtsvorschlag (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 8c = BEZ 2000

Nr. 25; vgl. zum Ganzen Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne

Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich

etc. 2007, N. 472 f.).

Reicht ein Anbieter nur eine Unternehmervariante ein, ohne

gleichzeitig ein ausschreibungskonformes Grundangebot zu unterbreiten, führt

dies daher nicht ohne Weiteres zum Ausschluss der Variante. Diese ist vielmehr

inhaltlich nach den festgelegten Kriterien zu prüfen. Lehnt die Vergabebehörde

eine Variante ab, wobei ihr ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt (vgl. nachfolgend,

E. 6.2), verbleibt allerdings kein Angebot des fraglichen Anbieters, das

in die Auswertung einbezogen werden könnte (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309,

E. 6; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.1; Galli/Moser/Lang/Clerc,

N. 472).

5.2

Ob die

Zulässigkeit einer Variante von der gleichzeitigen Abgabe eines Grundangebots

abhängig gemacht werden kann, erscheint nach dem Gesagten fraglich (vgl. auch Galli/Moser/Lang/Clerc,

N. 473; Daniela Lutz, Varianten – Chance oder schwer kalkulierbares

Risiko?, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht

2012, Zürich etc. 2012, S. 325 ff., Rz. 41). Gründe der

Vergleichbarkeit können dafür sprechen. Dies ist jedoch nur in besonderen

Fällen zu bejahen (VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.1) und

bedarf einer entsprechenden Begründung. Eine solche ist vorliegend nicht ersichtlich.

Die Beschwerdegegnerin bringt insbesondere nicht vor, das Angebot der Beschwerdeführerin

sei wegen des Fehlens eines Grundangebots nicht mit den anderen Angeboten

vergleichbar gewesen.

6.

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der

Beschwerdeführerin ferner damit, hydraulische Antriebe seien ausdrücklich

ausgeschlossen worden, was auch für Varianten gelte.

6.1

Wie

erwähnt (E. 4), legte die Beschwerdegegnerin in den

Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich fest, dass hydraulische Antriebe nicht

zulässig seien.

Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, Herr E

von der mit der Durchführung der Submission betrauten F AG habe die

Beschwerdeführerin anlässlich einer Sitzung vom 19. April 2012

aufgefordert, eine Centrisys-Zentrifuge mit Hydraulik zu offerieren. Herr E

habe eine Bewertung des Angebots mit Einbezug der relevanten Kriterien

zugesichert. Eine Abweisung der Offerte sei daher nicht haltbar und verletzte

das Prinzip von Treu und Glauben. Zudem sei das offerierte Produkt solchen mit

anderen Antriebsarten überlegen.

6.2

Die Vergabebehörde verfügt über weites Ermessen

beim Entscheid, ob eine eingereichte Variante zu berücksichtigen sei (VGr, 20. Juli

2004, VB.2004.00006, E. 2.1), wobei der Nachweis der Gleichwertigkeit der

Anbieterin obliegt (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309, E. 6). Dieser

Ermessensspielraum ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Vergabebehörde

bei der Umschreibung des Gegenstands und des Inhalts einer Beschaffung

grundsätzlich frei ist (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170,

E. 6.1 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Spezifikationen sind allein

deswegen, weil sie naturgemäss eine Beschränkung des Wettbewerbs mit sich bringen,

nicht unzulässig. Sie müssen jedoch sachgerecht, also durch den Zweck der

Beschaffung gerechtfertigt sein, und den Grundsatz der Gleichbehandlung der

Anbietenden wahren (vgl. Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des

Vergaberechts, Zürich etc. 2008, Rz. 96 f. mit Hinweis). Entsprechend

sieht § 16 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003

(SubmV) vor, dass technische Spezifikationen eher in Bezug auf die Leistung als

in Bezug auf die Konstruktion umschrieben werden (lit. a) und ihre

Definition wenn möglich auf der Grundlage von internationalen oder, wo solche

fehlen, in der Schweiz verwendeten technischen Normen erfolgt (lit. b).

Allerdings werden leistungsorientierte Spezifikationen durch diese Bestimmungen

nur favorisiert, nicht zwingend vorgeschrieben. Auch ist nach der Praxis eine

technische Spezifikation nicht erst dann gerechtfertigt, wenn damit die einzige

sinnvolle technische Lösung ausgewählt wird; es genügt, wenn sachliche und

nachvollziehbare Gründe dafür geltend gemacht werden können (VGr, 10. Dezember

2008, VB.2008.00347, E. 7.4; vgl. auch BVGr, 10. März 2010,

B-822/2010, E. 4).

6.3

Die Beschwerdegegnerin umschrieb

den Lieferumfang bzw. die Eigenschaften des Dekanters zur Entwässerung des

Überschussschlamms in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt (Hervorhebung

nicht im Original):

"– Antriebe von Trommel und Schnecke

über Elektromotoren (keine Hydraulikantriebe)

– Eindickung ohne chemische Hilfsmittel

– Drehzahlregulierung mittels FU separat

für die Trommel und die Schnecke

– Automatische

Differenzdrehzahl-Regulierung

– Alle produktberührten Teile (Trommel,

Schnecke etc.) aus Edelstahl

– Manuelle Zentralschmieranlage

– Zubehör zum Dekanter wie

Schwingungsdämpfer, Vibrationsüberwachung, Spezialwerkzeuge, Hebejoch etc.

– Lagertemperatur-Überwachung

– Dekantersteuereinheit"

Damit berücksichtigte die Beschwerdegegnerin die

Rechtsprechung, wonach grundsätzlich nicht nur ein einziges Produkt oder Fabrikat

vorgeschrieben werden darf. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist

diese Umschreibung des Vergabegegenstands daher im Licht von § 16 SubmV

nicht zu beanstanden.

6.4

Die

Vergabebehörde hat schliesslich dargelegt, weshalb sie sich entschied, auf

hydraulische Antriebe zu verzichten. Da die Abflussleitungen des ARA-Gebäudes

in den Zulauf zur Reinigungsanlage entwässern, könnte das im Zentrifugenantrieb

eingesetzte Hydrauliköl im Fall von Problemen in die Wasserstrasse der Anlage

geraten. Dadurch könnten die Filterkassetten der Membranfiltrationsanlage, die

den zentralen Bauteil der gesamten Sanierung darstellen, beschädigt werden.

Dieses Risiko sollte minimiert werden. Diese Begründung ist nachvollziehbar und

nicht zu beanstanden. Die Vergabebehörde braucht das ausgemachte Risiko nicht

in Kauf zu nehmen. Der Ausschluss von Hydraulikantrieben liegt daher jedenfalls

im Ermessen der Beschwerdegegnerin. Es ist nicht

Sache der Rechtsmittelinstanzen, sondern der vergebenden Instanz, vor der

Umschreibung von Gegenstand und Umfang eines öffentlichen Auftrags eine

sachgerechte Bedürfnisabklärung vorzunehmen (VGr, 5. Mai 2006,

VB.2005.00373, E. 3.5; 19. Mai 1999, VB.98.00252, E. 4b = RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15).

6.5

Die

Behauptung der Beschwerdeführerin, sie sei anlässlich einer Sitzung

aufgefordert worden, eine Centrisys-Zentrifuge mit Hydraulik zu offerieren,

wird von der Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin vermag

ihre Behauptung nicht zu belegen. Dass die Vergabestelle die Beschwerdeführerin

aufforderte, eine Zentrifuge mit Hydraulikantrieb zu offerieren und die

Bewertung eines solchen Angebots zusicherte, erscheint denn auch nicht

glaubhaft. Dies stünde nicht nur in einem eklatanten Widerspruch zu den klar

formulierten Ausschreibungsunterlagen. Auch wäre, hätte sich der Sachverhalt

zugetragen wie von der Beschwerdeführerin behauptet, zu erwarten gewesen, dass

diese in ihrer Offerte auf die erwähnte Besprechung Bezug genommen hätte. Dies

unterliess sie jedoch. Stattdessen beschränkte sie sich auf den Hinweis, es sei

ihr bewusst, dass ihre Unternehmervariante vom beschriebenen Leistungsgegenstand

abweiche.

Auch Gründe des Vertrauensschutzes sprechen nach dem

Gesagten nicht für die Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin.

6.6

Soweit die

Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, der Zuschlag sei ihr zu erteilen,

weil sie im Kanton Zürich Steuern bezahle und Arbeitsstellen sichere sowie ein

in der Schweiz entwickeltes Produkt anbiete, ist sie nicht zu hören. Diese

Aspekte durfte die Beschwerdegegnerin gerade nicht berücksichtigen, da dies

einer Diskriminierung auswärtiger Anbieter gleichkommen würde (Art. 5 in

Verbindung mit Art. 3 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995

[BGBM]). Vielmehr war die Bewertung anhand der bekannt gegebenen

Zuschlagskriterien vorzunehmen.

7.

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Die Beschwerdegegnerin hat keine solche beantragt.

8.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 der

Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013

[AS 2011, S. 5581]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 2'670.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…