Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00632

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2012.00632

Urteil

der 2. Kammer

vom 22. Mai 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin

Ewa Surdyka.

In Sachen

A, vertreten durch RA B, dieser substituiert durch RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Widerruf),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1985, türkischer Staatsangehöriger, reiste am

3. Januar 2008, von Spanien kommend, ohne Visum in die Schweiz ein. Noch

gleichentags heiratete er die in der Schweiz aufenthaltsberechtigte

portugiesische Staatsangehörige D, geboren 1978, und erhielt in der Folge

selber eine bis zum 28. August 2012 gültige Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA

zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Am 22. Juli 2009 nahm das Migrationsamt

ein anonymes Schreiben in Empfang, in welchem A des Führens einer Scheinehe

beschuldigt wurde. Am 30. September 2009 reiste die Ehefrau, nachdem sie

sich per 31. August 2009 in der Schweiz abgemeldet hatte, nach Brasilien

aus.

Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief

das Migrationsamt mit Verfügung vom 25. November 2009 die Aufenthaltsbewilligung

von A und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis 25. Februar 2010.

Erwägungen

II.

Den dagegen

erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 15. August 2012 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 1. Oktober 2012

liess A durch seine Vertreterin dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der

Entscheid der Vorinstanz aufzuheben, ihm eine

Aufenthaltsbewilligung und der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Ausserdem verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung und stellte er

ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

Während sich das Migrationsamt nicht

vernehmen liess, schloss der Regierungsrat auf Abweisung der Beschwerde.

Im Nachgang zu den Akten reichte das Migrationsamt am

10.

Mai 2013 ein Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf ein, wonach die Ehe

des Beschwerdeführers mit D auf dessen Klage am 22. März 2013 geschieden

worden ist. Das Scheidungsurteil ist am 18. April 2013 in Rechtskraft

erwachsen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und

-unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1

lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]).

1.2

Nach § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 2

VRG sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im

Beschwerdeverfahren zulässig. Abzustellen ist entsprechend auf die

tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des gegenwärtig zu fällenden Entscheides

(vgl. BGr, 20. April 2009,2C_651/2008, E. 4.2; BGE 135 II 369

E. 3.3; VGr, 6. Oktober 2010, VB.2010.00167, E. 5).

1.3

Der Beschwerde kommt von Gesetzes wegen

aufschiebende Wirkung zu, weshalb der entsprechende Antrag des

Beschwerdeführers gegenstandslos ist (§ 55 in Verbindung mit § 25

Abs. 1−3 VRG).

2.

Der Beschwerdeführer bringt vor, ihm stehe eine

Aufenthaltsbewilligung aufgrund seiner Ehe mit einer Portugiesin zu. Zwar sei

es richtig, dass sich die Ehefrau im August 2009 in der Schweiz abgemeldet habe

und einen Monat später nach Brasilien ausgereist sei, doch habe sie dies nur

gemacht, um vor Ort ihre erkrankte Mutter zu pflegen und zu betreuen. Das

Freizügigkeitskonto habe sie auch nur aufgelöst, um ihren als vorübergehend

gedachten Aufenthalt in Brasilien zu finanzieren. Auf keinen Fall hätten die

Eheleute bereits zu diesem Zeitpunkt daran gedacht, ihre Ehegemeinschaft

aufzugeben. Bis wenigstens Anfang 2012 seien beide Ehegatten gewillt gewesen,

die Ehe trotz räumlicher Distanz weiter aufrechtzuerhalten. Weiter bekräftigt

der Beschwerdeführer, dass die Ehe nicht rechtsmissbräuchlich geschlossen

worden sei.

2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AuG) gilt dieses Gesetz für Familienangehörige

Staatsangehöriger der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (heute

Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen

[FZA]) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz

günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.2

Gestützt auf Art. 7 lit. d und e FZA in Verbindung mit

Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a Anhang I FZA hat der Ehepartner einer

Person, die in den Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens fällt und ein

Aufenthaltsrecht in der Schweiz hat, ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit

einen Anspruch darauf, bei dieser Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit

auszuüben; mithin steht ihm ein Aufenthaltsrecht für die Schweiz zu. Dies gilt

grundsätzlich, solange die Ehe nicht bloss formell aufrechterhalten wird, ohne

dass Aussicht auf eine Wiedervereinigung bestünde, selbst wenn die Ehegatten

nicht zusammenleben (BGE 130 II 113 E. 4).

Vorliegend übersieht der Beschwerdeführer jedoch, dass es

sich beim Aufenthaltsrecht für Ehegatten eines Staatsangehörigen der

Europäischen Gemeinschaft um ein abgeleitetes Recht handelt, mit welchem die

Vereinigung der Ehe- beziehungsweise Familiengemeinschaft bezweckt werden soll.

Mit der Abmeldung nach Brasilien ist die Aufenthaltsbewilligung der

portugiesischen Ehefrau des Beschwerdeführers für die Schweiz erloschen

(Art. 61 Abs. 1 lit. a AuG). Damit ist in diesem Augenblick jede

Grundlage für einen abgeleiteten Aufenthaltsanspruch des Beschwerdeführers

dahingefallen. Es ist daher nicht von Belang, ob die Ehegemeinschaft des

Beschwerdeführers nach Ausreise der Ehefrau noch eine Zeit lang weiter bestand

oder bereits zu diesem Zeitpunkt unwiderruflich aufgelöst wurde, wovon die

Vorinstanz ausgeht; massgeblich ist lediglich der Wegfall des Aufenthaltsrechts

der Ehefrau für die Schweiz.

3.

Im Unterschied zum Freizügigkeitsabkommen sieht das interne

Recht die Möglichkeit vor, eine im Rahmen des Familiennachzugs erteilte

Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Ehe zu verlängern, wenn die

Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche

Integration besteht (Art. 77 Abs. 1 lit. a der Verordnung über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE]) in Verbindung

mit Art. 44 AuG). Da EU-Bürger und ihre Angehörigen

freizügigkeitsrechtlich nicht schlechter gestellt werden dürfen als Schweizer

Bürger in der gleichen Situation, kann sich auch der Beschwerdeführer, dessen

Ehe zwischenzeitlich geschieden worden ist, auf diese Bestimmung berufen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei der Berechnung des erforderlichen Bestands der Ehegemeinschaft

während dreier Jahre nur die Zeit bis zur Aufgabe der Haushaltsgemeinschaft und

nicht die Dauer der formellen Gültigkeit der Ehe massgebend (BGE 136 II 113

E. 3.3; BGr, 30. April 2010,2C_711/2009, E. 2.3.1).

Vorliegend endete das mit der

Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz im Januar 2008 aufgenommene Zusammenwohnen

Ende September 2009. Die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft hat somit keine

drei Jahre gedauert.

4.

Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der

Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantieren den

Schutz des Privatlebens. Aus dem Anspruch auf Schutz des Privatlebens kann ein

Aufenthaltsanspruch abgeleitet werden, wenn ein Ausländer besonders intensive

Beziehungen zum Gaststaat aufweist. Erforderlich ist eine über eine normale

Integration hinausgehende private Bindung in gesellschaftlicher oder

beruflicher Hinsicht bzw. entsprechend vertiefte soziale Beziehungen zum

ausserfamiliären bzw. ausserhäuslichen Bereich (BGE 130 II 281 E. 3.2.1;

VGr, 8. Juli 2009, VB.2009.00167, E. 3.4.1; Martina Caroni in:

Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Vorb. Art. 42–52, N. 63). Eine

derart intensive Beziehung zum Gaststaat wird vom Europäischen Gerichtshof für

Menschenrechte (EGMR) etwa bejaht bei Ausländern der "zweiten

Generation", die im Gaststaat geboren oder als Kleinkinder dorthin gezogen

sind und ihre Jugendjahre dort verbracht haben und sich nach langer

Anwesenheitsdauer mit der Ausreise konfrontiert sehen (vgl. EGMR,

18.

Oktober 2006, Üner gegen die Niederlande, Nr. 46410/99, Rz. 59;

EGMR, 10. Juli 2003, Benhebba gegen Frankreich, Nr. 53441/99, Rz. 33). Das Bundesgericht lehnt es

jedoch ab, schematisch eine bestimmte Aufenthaltsdauer festzulegen, nach deren

Ablauf eine enge Verwurzelung in die hiesigen Verhältnisse angenommen werden

kann, die schliesslich einen Anspruch auf Aufenthalt begründet. Vielmehr bildet

die Anwesenheitsdauer ein Element unter anderen, welches in die gestützt auf

Art. 8 EMRK vorzunehmende Interessenabwägung einzufliessen hat (BGE 130 II

281.

E. 3.2.1; vgl. demgegenüber Martin Bertschi/Thomas Gächter, Der

Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des Privat- und Familienlebens;

Bemerkung zur Schutzwirkung von Art. 8 EMRK in verschiedenen ausländerrechtlichen

Konstellationen, ZBl 104/2003 S. 225 ff., S. 262). Im Allgemeinen

sind an die Annahme einer ausserordentlichen Integration hohe Anforderungen zu

stellen (vgl. BGr, 23. Juli 2012,2C_1026/2011, E. 4.3).

Der Beschwerdeführer ist 27 Jahre alt und hält sich erst seit

gut fünf Jahren in der Schweiz auf. Seine gesamte Familie lebt in der Türkei,

in der Schweiz hat er keine Verwandten. Auch macht er keine vertieften sozialen

Beziehungen ausserhalb des familiären Rahmens geltend. Der Beschwerdeführer hat

in der Türkei die Schule besucht und dort als Verkäufer gearbeitet. In der

Schweiz arbeitet er als Hilfskoch. Sein Aufenthalt in der Schweiz vermag nichts

daran zu ändern, dass der Beschwerdeführer weiterhin mit der Türkei sozial und

kulturell verbunden ist und ihm die dortigen Verhältnisse nach wie vor vertraut

sind. Der Vorinstanz ist deshalb zuzustimmen, dass es vorliegend an einer über

das Übliche hinausgehenden Integration oder Verwurzelung fehlt.

5.

Schliesslich liegt der Entscheid der Vorinstanz auch im

Rahmen des pflichtgemässen Ermessens. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass

sie ihr Ermessen in rechtsverletzender Weise ausgeübt haben soll. Vielmehr hat

sie in Anwendung von Art. 96 Abs. 1 AuG alle rechtserheblichen

Kriterien berücksichtigt und die Verweigerung einlässlich begründet. Eine über

das Übliche hinausgehende Integration des Beschwerdeführers besteht nicht. Dass

der Beschwerdeführer sich in der Schweiz beruflich integriert hat und der

öffentlichen Hand nicht zur Last fällt, entspricht jedenfalls dem Verhalten,

das allgemein erwartet werden darf.

Dies führt zur

Abweisung der Beschwerde.

6.

6.1

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm eine

Parteientschädigung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.2

Der Beschwerdeführer lässt um Gewährung

unentgeltlicher Rechtspflege ersuchen. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG ist

Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich

als aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen die Bezahlung von Gerichtskosten zu

erlassen. Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem

Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu

bezahlen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 16 N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten

auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass

sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 16 N. 32).

Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen,

konnte der Beschwerdeführer nicht ernsthaft damit rechnen, dass er mit seinen

Begehren im Ergebnis durchdringen werde. Das Gesuch um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege ist deshalb abzuweisen.

7.

Der vorliegende Entscheid kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) angefochten

werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der

Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Das Gesuch des Beschwerdeführers um

Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung wird abgewiesen;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…