VB.2012.00655

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00655

27. März 2013Deutsch16 min

(URT.2013.15098)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 11. Mai 2012 eröffnete die

Baudirektion des Kantons Zürich, Tiefbauamt, ein offenes Submissionsverfahren

betreffend das Strassenbauvorhaben "Wädenswil-Horgen, F-Strasse, Instandsetzung,

Bushaltestellen" (Projektnummer 01). Innert Frist gingen sieben Offerten

mit Angebotspreisen zwischen Fr. 3'023'929.95 und Fr. 3'981'795.85

(netto inkl. MwSt.) ein. Drei Angebote wurden mangels Erfüllung der

Eignungskriterien ausgeschlossen. Von den vier verbleibenden Anbietern wurden

sodann gestützt auf eine geänderte Produktvorgabe Nachtragsofferten betreffend

die Position R429.211 des Leistungsverzeichnisses eingeholt. Die entsprechend

überarbeiteten Angebotspreise lagen zwischen Fr. 2'990'222.- und Fr. 3'598'445.90.

Mit Regierungsratsbeschluss vom 12. September 2012 ging der Zuschlag an

die Firma E AG, in G, für deren Nachtragsangebot über Fr. 2'990'222.-. Das

Submissionsergebnis wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 27. September

2012 eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 9. Oktober 2012 liess die ARGE A

dem Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu

erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des

Beschwerdegegners. Ferner wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht.

Der Beschwerdegegner beantragte am 31. Oktober 2012 sowohl die Beschwerde

als auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen.

Mit Präsidialverfügung vom 2. November 2012 wurde die

einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt und am 7. November

2012.

wurde das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels

hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Mit Präsidialverfügung vom 20. Dezember 2012 wurde

der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt sowie den Beschwerdeführerinnen

Frist für eine allfällige weitere Stellungnahme angesetzt.

Die Triplik der Beschwerdeführerinnen datiert vom

16.

Januar 2013 und die Stellungnahme des Beschwerdegegners hierzu vom

31.

Januar/1. Februar 2013. Die Mitbeteiligte E AG liess sich zu

keinem Zeitpunkt vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E.1; RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend haben die Beschwerdeführerinnen ursprünglich

das tiefste Angebot eingereicht. Sie machen nun geltend, die tiefere

Nachtragsofferte der Mitbeteiligten hätte nicht berücksichtigt werden dürfen,

da es sich dabei um ein unzulässiges Abgebot handle. Falls ihre Rügen begründet

sind, hat sie eine realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist.

3.

Die umstrittenen Belagsarbeiten werden in Kapitel 223

Position R429.211 des Leistungsverzeichnisses wie folgt umschrieben.

"Belagsoberfläche.

Selbsthaftendes Asphaltbewehrungsgitter SYTEC Gridseal F 8501 oder

gleichwertiges Produkt. Asphaltgitter mit doppelter SAMI-Bitumenmembrane als

Bewehrung und Abdichtung gegen Reflexionsrisse und für einen perfekten

Schichtverbund. Absplitten mit gebrochenem und vorumhülltem Splitt 12/16 mm. Liefern

und vollflächiges Verlegen, Überlappung min cm 10, auf saubere, ebene

Asphalt-Belagsoberfläche, Fräsrillentiefe mm t < 5."

Die Beschwerdeführerinnen

setzten hierfür einen Betrag von Fr. 15'840.- ein, basierend auf einer

Menge von 3'520 m2 und einem Stückpreis von Fr. 4.50.

Gemäss Offertöffnungsprotokoll

vom 19. Juni 2012 wies das beschwerdeführerische Angebot mit Fr. 3'023'929.95

den tiefsten Gesamtpreis aus, gefolgt vom Angebot der Mitbeteiligten über Fr. 3'088'246.25.

Am 6. Juli 2012 wurden

die Beschwerdeführerinnen seitens der Vergabestelle aufgefordert, eine "Preisanalyse

zu Position 429.211 (Asphaltbewehrungsgitter) [nachzureichen] mit der Angabe,

welches Produkt" vorgesehen sei. Die Beschwerdeführerinnen kamen dieser

Aufforderung umgehend nach und erklärten, dass das offerierte Produkt von der Firma

H stamme.

Am 12. Juli 2012

forderte die Vergabestelle sämtliche Anbieter auf, eine Nachtragsofferte zu Position

R429 einzureichen und zwar auf folgender Grundlage:

"R.100 Selbsthaftendes

Asphaltbewehrungsgitter Typ S&P Glasphalt in G inkl. bituminöser

Voranstrich (200-300 g/m2 polymervergütete Emulsion 60-70% und anwalzen)

R.101 Liefern und Verlegen, Überlappung min. cm 10 m2 3'520"

Die Beschwerdeführerinnen reichten daraufhin eine

Nachtragsofferte mit unveränderten Beträgen ein. Demgegenüber lagen die

Nachtragsofferten bei den übrigen Anbietern mit einer Ausnahme unter den

ursprünglichen Angebotspreisen, wobei der Preisabschlag bei der Mitbeteiligten

betragsmässig am höchsten ausfiel. Der Angebotspreis der Mitbeteiligten

reduzierte sich dadurch von zuvor Fr. 3'088'246.25 auf Fr. 2'990'222.-,

was ihr bei der Preisbewertung den ersten Platz vor den Beschwerdeführerinnen

einbrachte.

4.

In den objektbedingten Ausschreibungsbestimmungen vom

15.

Mai 2012 wurden in Ziff. 251.100 unter dem Titel

"Eingabeform des Angebots" folgende Unterlagen verlangt:

- Vollständig ausgefülltes Leistungsverzeichnis.

- Vorbehalte, Änderungsvorschläge, Varianten und dgl.

als separate Beilage. […]

Ferner heisst es in Ziff. 251.210 der objektbedingten

Bestimmungen:

"Im Positionstext der

Leistungsverzeichnisse sind verschiedentlich Angaben über Lieferanten und

spezielle Produkte zu machen. Wo diese bereits namentlich genannt werden, ist

der Unternehmer berechtigt, auch gleichwertige Konkurrenzprodukte zu

offerieren. […] In diesem Falle muss der Unternehmer auf einer separaten

Beilage die ausgesetzte Produktbezeichnung sowie das von ihm offerierte

Konkurrenzprodukt mit entsprechendem Lieferanten aufführen. Zusätzlich sind

spezifische Datenblätter zum offerierten Produkt beizulegen.

Wo dies unterlassen wird, wird

stillschweigend das namentlich genannte Produkt, oder die Angabe des

entsprechenden Lieferanten als verbindlich angenommen.

Der Nachweis

der Gleichwertigkeit der Produkte liegt beim Unternehmer und muss vor der

Ausführung durch den Bauherrn genehmigt werden. […]"

Die Beschwerdeführerinnen haben in ihrer Offerte vom

18.

Juni 2012 mit Bezug auf die streitige Leistungsposition R429.211 keine

"Produktbezeichnung ausgesetzt". Gemäss Ziff. 251.210 waren sie

daher grundsätzlich darauf zu behaften, dass sich ihr Angebot auf das im

Leistungsbeschrieb ausdrücklich genannte Produkt Gridseal F 8501 bezieht.

Die Beschwerdeführerinnen haben indes im laufenden

Verfahren keinen Zweifel daran gelassen, dass sie ihr Angebot so nicht aufrecht

erhalten wollen. Vielmehr stehe und falle die Gültigkeit ihres Angebots mit der

Verwendung des Produkts S&P Glasphalt. Mithin stellt sich die Frage, ob die

fehlende Produktdeklaration nicht zwingend zum Ausschluss des

beschwerdeführerischen Angebots hätte führen müssen.

5.

Gemäss § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 (SubmV) sind Anbietende von der Teilnahme unter anderem

auszuschliessen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse verletzt haben,

insbesondere durch Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen.

Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der

Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen;

sie führen zum Ausschluss, sofern sie nicht unwesentlich sind (VGr, 9. Februar

2011, VB.2010.00389, E. 5; RB 1999 Nr. 72 E. 2 = BEZ 2000

Nr. 6; RB 1999 Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 E. 6 = BEZ

1999.

Nr. 25).

Mängel und Unklarheiten, die

nicht den Ausschluss gebieten, dürfen im Rahmen der Prüfung der Angebote (§ 29

SubmV) und von Erläuterungen (§ 30 SubmV) behoben werden. Dabei lässt § 29

Abs. 2 SubmV ausdrücklich nur die Berichtigung offensichtlicher Schreib-

und Rechnungsfehler zu. Auch Erläuterungen dürfen lediglich dazu dienen, die

Angebote rechnerisch und fachlich auf eine vergleichbare Basis zu bringen; sie

müssen sich, wie beispielsweise mit der Klärung oder Ergänzung technischer

Einzelheiten, auf die Interpretation der vorliegenden Angebote beschränken und

dürfen nicht zu nachträglichen Änderungen des Leistungsinhalts führen. Besondere

Vorsicht ist geboten, wenn Abweichungen von Ausschreibung oder

Ausschreibungsunterlagen in der Offerte nicht offen deklariert werden; solche

Abweichungen können zwar irrtümlich erfolgt sein, doch ist nicht

auszuschliessen, dass bestimmte Leistungsinhalte

absichtlich offenblieben, um das Angebot nachträglich, in Kenntnis der

Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesem Grund kommt eine nachträgliche

Präzisierung eines Angebots nur infrage, wenn es sich um untergeordnete

Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände nicht denkbar ist

(VGr, 16. Januar 2013, VB.2012.00724, E. 4.3.1; 20. Juli 2004,

VB.2004.00006, E. 2.6; RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich etc. 2007, N. 446 ff.).

5.1

Dass die

Nicht-Deklaration eines Alternativprodukts nicht in die Kategorie offensichtlicher

Schreib- bzw. Rechenfehler fällt, liegt auf der Hand. Es bestand aber ein

unbestrittener Erläuterungsbedarf, nachdem dem Beschwerdegegner die Preisangabe

der Beschwerdeführerinnen für das im Leistungsverzeichnis genannte Produkt als

ungewöhnlich niedrig aufgefallen war. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, ist

die betreffende Leistungsposition für die Preisbewertung von ausschlaggebender

Bedeutung, weshalb nicht gesagt werden kann, die nachträgliche Präzisierung des

beschwerdeführerischen Angebots betreffe lediglich einen untergeordneten Nebenpunkt.

Bleibt die Frage, ob die Präzisierung dennoch zulässig war, weil ein Missbrauch

aufgrund der konkreten Umstände undenkbar ist.

5.2

Davon wäre

wohl auszugehen, wenn kein Zweifel an der Gleichwertigkeit der infrage

stehenden Produkte bestünde. Diesbezüglich vertreten die Parteien indes

unterschiedliche Standpunkte.

5.2.1

Der Beschwerdegegner vertritt die Auffassung, die Frage nach der

Qualifikation des beschwerdeführerischen Produktvorschlags als gleichwertige

Alternative oder aber als (nicht gleichwertige) Variante könne vorliegend offenbleiben,

weil die Beschwerdeführerin in beiden Fällen aus formellen Gründen hätte

ausgeschlossen werden müssen. Folglich sei sie durch das Einholen der

Nachtragsofferten nicht weiter beschwert und das entsprechende Vorgehen daher

als zulässig zu betrachten.

Dem kann nicht gefolgt werden.

Das Einschwenken des Beschwerdegegners auf den beschwerdeführerischen Produktvorschlag

zu Leistungsposition R429.211 macht einen Entscheid über die Gleichwertigkeit

der Produkte unumgänglich. Es geht nicht an, einen Anbietervorschlag zur

Amtslösung zu erheben und gleichzeitig den Standpunkt zu vertreten, dessen

(Gleich-)Wertigkeit habe sich mangels hinreichender technischer Spezifikation

nicht beurteilen lassen. Eine solche Argumentation ist widersprüchlich und

liesse einen Ausschluss wegen fehlenden Nachweises der Gleichwertigkeit

tatsächlich als überspitzt formalistisch erscheinen. Die Frage nach der

Gleichwertigkeit des Alternativprodukts ist daher entgegen dem

beschwerdegegnerischen Dafürhalten sehr wohl entscheidwesentlich. Muss die

Gleichwertigkeit des streitigen Alternativprodukts nämlich bejaht werden, besteht

keine Veranlassung den übrigen Anbietern aus Gleichbehandlungsgründen Gelegenheit

zur Anpassung ihres Angebots zu geben. Das Einholen von Nachtragsofferten ist diesfalls

als unzulässige Abgebotsrunde zu werten.

5.2.2

Im Eventualstandpunkt verneint der Beschwerdegegner die Gleichwertigkeit

der zum Vergleich stehenden Produkte. Wie er ausführt, würden sich zwar beide

Produkte im Ergebnis praktisch gleichermassen für die vorgesehene Nutzung

eignen. Beim Alternativprodukt der Beschwerdeführerinnen sei indes die

Einbautechnik einfacher und dafür das Qualitätsrisiko bei ungünstigen

Einbau-Witterungsbedingungen höher. Das ausgeschriebene Produkt sei dagegen

nicht von den Witterungsverhältnissen während der Einbauphase abhängig, weshalb

damit auch zuverlässiger geplant werden könne. Diese Vorteile würden sich auch

im unterschiedlichen Preisniveau der beiden Produkte widerspiegeln; das ausgeschriebene

Produkt sei im Einheitspreis rund vier Mal teurer als das von den Beschwerdeführerinnen

vertretene.

Die Beschwerdeführerinnen

halten dem entgegen, der Beschwerdegegner habe das angeblich "erhöhte

Witterungsrisiko während der Einbauphase" nicht hinreichend substanziiert.

Und selbst wenn ein grösseres witterungsbedingtes Risiko während der

Einbauphase bestünde, wäre dies kein wesentlicher Nachteil: Der Strassenbelag

werde nämlich bei beiden Typen unmittelbar anschliessend, mit einer Verzögerung

von höchstens einem Tag, aufgetragen, und auch der Einbau dieses Belags

erfordere Trockenheit. Unterschiedliche Witterungsrisiken bei der Verlegung des

Asphaltvlieses hätten also keinen Einfluss auf die Gesamtbauzeit.

Die Beschwerdeführerinnen sind

im strittigen Punkt von der Produktvorgabe gemäss Ausschreibung abgewichen.

Sowohl gestützt auf § 16 Abs. 3 SubmV als auch gemäss Ziff. 251.210

der objektbedingten Ausschreibungsbestimmungen hätten

sie folglich mit der Offerte die Gleichwertigkeit ihres Alternativprodukts bzw.

von dessen technischen Spezifikationen nachweisen müssen. Dieser Nachweis kann

im Rechtsmittelverfahren nicht mehr nachgeholt werden. Wie vorstehend

ausgeführt (E. 5.2.1), stellt das Fehlen jeglicher Produktinformationen

vorliegend zwar ausnahmsweise keinen formellen Ausschlussgrund dar. Die

Beschwerdeführerinnen verkennen aber die dennoch unverminderte

inhaltliche Tragweite der ihnen obliegenden Dokumentationspflicht. Mängel und

Lücken beim Nachweis der technischen Spezifikationen eines Alternativprodukts

bzw. von deren Gleichwertigkeit mit den Ausschreibungsvorgaben hat allein die

säumige Anbieterin zu vertreten. Insbesondere ist es verfehlt, der

Vergabestelle in diesem Zusammenhang vorzuwerfen, sie habe die Frage der

Gleichwertigkeit ihrerseits nicht hinreichend recherchiert und dokumentiert.

Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen sind denn auch nicht geeignet, die nachvollziehbaren

und überzeugenden Ausführungen des Beschwerdegegners substanziiert infrage zu

stellen. Dass der Beschwerdegegner das streitige

Alternativprodukt bei etlichen anderen Ausschreibungen ausdrücklich vorgegeben

hat, lässt keine Rückschlüsse auf dessen Gleichwertigkeit im

vorliegenden Fall zu. Hierzu bleibt anzumerken, dass trotz dieser "Gebräuchlichkeit"

vorliegend keiner der anderen Anbieter das

streitige Alternativprodukt als gleichwertig einstufte und offerierte, obwohl

dessen preisliche Vorteile auf der Hand gelegen hätten. Wenn der Beschwerdegegner

sodann feststellt, dass beide zur Diskussion stehenden Produkte zwecktauglich

sind, bedeutet das nicht, dass sie auch gleichwertig sind. Gegen eine solche

Annahme spricht schon der unbestrittenermassen beträchtliche Preisunterschied

zwischen den beiden Produkten. Dieser lässt vielmehr auf die vom Beschwerdegegner

angeführte "einfachere Einbautechnik" beim beschwerdeführerischen Alternativprodukt

schliessen. Das bestätigen letztlich auch die Beschwerdeführerinnen, wenn sie

ausführen, der Unterschied zwischen den beiden Produkten bestehe im Wesentlichen

darin, dass der S&P-Typ "fertiger" angeliefert werde und sein

Einbau mit weniger Arbeitsschritten verbunden sei als beim Typ Gridseal. Dass

mit dieser einfacheren Einbautechnik wiederum ein erhöhtes Qualitätsrisiko bei

ungünstigen Witterungsverhältnissen während der Einbauphase einhergeht,

erscheint sodann ebenfalls durchaus plausibel. Den Beschwerdeführerinnen

kann nicht gefolgt werden, wenn sie versuchen, dieses "Witterungsrisiko"

auf den Aspekt der Planbarkeit des Einbauzeitpunkts zu reduzieren. Ursächlich

für allfällige planerische Konsequenzen ist gemäss der beschwerdegegnerischen

Argumentation ein witterungsbedingtes Qualitätsrisiko, welches unter dem Gesichtspunkt der Gleichwertigkeit durchaus als

erheblich erscheint.

Zusammenfassend kann

festgestellt werden, dass die Gleichwertigkeit des von den Beschwerdeführerinnen

verfochtenen Alternativprodukts ohne Rechtsverletzung verneint werden durfte.

6.

Die Verneinung der Gleichwertigkeit des

beschwerdeführerischen Alternativprodukts qualifiziert das Angebot der

Beschwerdeführerinnen als Unternehmervariante ohne gleichzeitiges Grundangebot.

6.1

Eine

Unternehmervariante liegt nach Praxis und Lehre vor, wenn eine Offerte vom

Leistungsverzeichnis abweicht, d. h.

den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht (VGr, 17. Mai 2010,

VB.2010.00171, E. 4.1.1; 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3).

Erscheinungsformen sind etwa Projekt- und Ausführungsvarianten. Erstere sehen

die Werkausführung mit einer Projektierung vor, die von den ausgeschriebenen

Planunterlagen ganz oder teilweise abweicht, Letztere eine Ausführung, deren

Art und Weise den Ausschreibungsunterlagen (z. B. in Bezug auf die Baumethode, die

Konstruktionsart oder die Reihenfolge der Arbeiten) nicht entspricht (Roland Hürlimann,

Unternehmervarianten – Risiken und Problembereiche, BR 1996, S. 3 ff.,

3.

f.). Aufgrund der angeführten Unterschiede bei

der Einbautechnik ist vorliegend von einer Ausführungsvariante auszugehen.

6.2

Varianten

sind grundsätzlich statthaft (vgl. § 13 lit. d SubmV). Ihre

Zulässigkeit darf nur eingeschränkt werden, wenn dies sachlich begründet wird

(vgl. VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 6.1.1).

Im vorliegenden Fall werden Varianten in Ziff. 261.100

der objektbedingten Bestimmungen generell als unzulässig erklärt. Dies nota

bene nachdem zuvor in Ziff. 251.100 unter dem Titel "Eingabeform des

Angebots" festgehalten wurde, Varianten seien als separate Beilage

einzureichen. Diesem Widerspruch ist indes nicht weiter nachzugehen. Ob der

generelle Ausschluss von Varianten vorliegend gerechtfertigt wäre, kann nämlich

dahingestellt bleiben, nachdem der Beschwerdegegner mit seinem Einschwenken auf

die beschwerdeführerische Variante unmissverständlich zum Ausdruck gebracht

hat, dass er an dieser Vorgabe nicht festhalten will. Unter diesen Umständen

kann sich der Beschwerdegegner insofern jedenfalls nicht mehr auf einen

formellen Ausschlussgrund berufen (vgl. VGr, 8. März 2006, VB.2005.00286,

E. 2.5).

6.3

Gelangt

die Behörde zum Schluss, dass die Produktanforderungen entsprechend der

Variante zu reduzieren sind, muss auch den anderen Anbietenden Gelegenheit

gegeben werden, ihre Offerten mit Blick auf die neue Umschreibung des

Leistungsinhalts zu ergänzen. Dieses Vorgehen entspricht § 17 Abs. 2

SubmV, wonach wichtige Auskünfte vor der Eingabe der Angebote allen Anbietenden

zugleich zu erteilen sind, und gewährleistet die Gleichbehandlung der

Anbietenden und die Transparenz des Vergabeverfahrens (VGr, 17. Mai 2010,

VB.2010.00171, E. 4.1.2; 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3;

20.

Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.2.2 [Leitsatz: RB 2004 Nr. 45]

= BEZ 2004 Nr. 70; Galli/Moser/Lang/Clerc, Rz. 479 f.; kritisch

etwa Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfahren, Zürich

etc. 2009, Rz. 426 ff. mit weiteren Hinweisen).

Mit der Gelegenheit zur

Anpassung der Konkurrenzofferten will die Rechtsprechung gewährleisten, dass

die als Variante offerierte Minderleistung nicht zu einem Kostenvorteil

gegenüber den Mitbewerbern ausgenützt werden kann. Andererseits eröffnet das Einholen von Nachtragsofferten erst nach erfolgter

Mitteilung des Offertöffnungsprotokolls ein gewisses Missbrauchsrisiko aufseiten

der Konkurrenten, weil die Möglichkeit besteht, dass im Rahmen der Anpassung

ein Preisnachlass gewährt wird, was einem unzulässigen Abgebot im Sinn von § 31

Abs. 1 SubmV gleichkäme.

Vorliegend richtete sich die Aufforderung zur

Nachtragsofferte an alle Anbieter und enthielt keinen Bezug zum Angebot der

Beschwerdeführerinnen. Die Konkurrenten der Beschwerdeführerinnen konnten also

nicht davon ausgehen, dass deren Angebot unverändert bestehen bliebe. Es war

folglich trotz Kenntnis des Offertöffnungsprotokolls nicht klar, welchen Preis

es letztlich zu unterbieten galt. Sodann war nur eine einzige Leistungsposition

von der Änderung bzw. dem Nachtrag betroffen. Dies schliesst einen Missbrauch

zwar nicht grundsätzlich aus, schränkt aber die Möglichkeit, das ursprüngliche

Angebot zu korrigieren, sehr stark ein. Konkret liegen denn auch keine

Anzeichen dafür vor, dass die Mitbeteiligte in ihrer Nachtragsofferte ein

gezieltes Unterangebot gemacht hätte. Dagegen spricht vielmehr, dass die

Nachtragsofferte der Mitbeteiligten zu Position R429.211 des

Leistungsverzeichnisses (Fr. 19'360.-) betragsmässig sogar über dem entsprechenden Angebot

der Beschwerdeführerinnen liegt (Fr. 15'840.-).

Mithin

liegen keine Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen § 31 Abs. 1 SubmV

vor.

6.4

Nachdem

die Bewertung der im Sinn der Nachtragsofferten korrigierten Angebote anhand

der Zuschlagskriterien unbestritten geblieben ist, erweist sich der Zuschlag an

die Mitbeteiligte für deren (Nachtrags-)Angebot über Fr. 2'990'222.- somit

als rechtmässig.

7.

Zusammenfassend erweist

sich die Beschwerde als unbegründet, was zur Abweisung führt.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens werden die Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG) und steht ihnen eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Dagegen sind sie zu einer solchen an den

Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei

zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur

die ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Angemessen

sind Fr. 1'500.-.

8.

Da der Wert des zu

vergebenden Strassenbauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD

vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen

Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig

(Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 370.-- Zustellkosten,

Fr. 10'370.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen je zur

Hälfte unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerinnen werden je zur Hälfte solidarisch

verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.-

zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen dieses

Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…