Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00668

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2012.00668

Urteil

des Einzelrichters

vom 15. Juli 2013

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Kaspar

Plüss.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

1. RA B,

2. Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend

Offenbarung des Berufsgeheimnisses,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A wurde von RA B in vertrags- und wettbewerbsrechtlichen

Angelegenheiten beraten. Diese stellte ihr Honorar am 15. Mai 2012 in Rechnung.

Letztere blieb trotz Mahnungen unbezahlt. RA B gelangte deshalb an die Aufsichtskommission

über die Anwältinnen und Anwälte (im Folgenden: Aufsichtskommission). Diese

ermächtigte RA B mit Beschluss vom 6. September 2012, ihr Berufsgeheimnis

mit Bezug auf A gegenüber den zuständigen Behörden insoweit zu offenbaren, als

dies zur Durchsetzung der offenen Honorarforderung erforderlich ist.

Erwägungen

II.

A erhob gegen den genannten Beschluss am

8.

/10. Oktober 2012 Einsprache an die Aufsichtskommission. Letztere

überwies die Eingabe dem Verwaltungsgericht und reichte in der Folge ihre Akten

ein. RA B reichte ihre Akten am 25. Oktober 2012 ein. A liess sich dazu

nicht mehr vernehmen.

Der

Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Die

Aufsichtskommission entband die private Beschwerdegegnerin in Anwendung von

§ 34 des Anwaltsgesetzes vom 13. November 2003 (AnwG) vom

Berufsgeheimnis. Dabei handelt es sich um eine Anordnung, gegen die aufgrund

von § 38 AnwG Beschwerde ans Verwaltungsgericht erhoben werden kann. Die

als „Einsprache“ ans Obergericht adressierte Eingabe ist damit als Beschwerde

entgegenzunehmen. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls

erfüllt.

1.2

Rechtsmittelverfahren

über die Entbindung vom Berufsgeheimnis werden vom Einzelrichter beurteilt,

wenn sich wie hier keine Fragen grundsätzlicher Bedeutung stellen (vgl.

§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 3 und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959, VRG).

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer bringt in seiner Eingabe sinngemäss vor, dass er erst aufgrund

der Zustellung des vorinstanzlichen Entscheids davon erfahren habe, dass die

private Beschwerdegegnerin ein Entbindungsverfahren gegen ihn angestrengt habe.

Der Endentscheid habe ihn überrascht; zuvor habe er von der Aufsichtskommission

keine Zustellungen erhalten. Damit macht der Beschwerdeführer sinngemäss eine

Verletzung seines Gehörsanspruchs gemäss Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung geltend, weshalb die Rüge als Erstes zu behandeln ist.

2.2

Aufgrund

des verfassungsmässigen Gehörsanspruchs haben die Parteien eines Verwaltungsverfahrens

das Recht, zu den Vorbringen der Gegenparteien Stellung zu beziehen. In einem

Verfahren, in dem wie vorliegend zwei private Parteien involviert sind, ist das

Recht des Gesuchgegners, von der Eingabe der Gesuchstellerin zu erfahren,

insofern grundlegend, als er sonst vom Endentscheid der Behörde völlig

überrascht wird. Damit ist zu prüfen, ob die Aufsichtskommission ihre

Aufforderung vom 30. Juli 2012, zum Gesuch der privaten Beschwerdegegnerin

Stellung zu beziehen, in rechtskonformer Weise zustellte.

2.3

Die soeben

genannte Aufforderung wurde zunächst am 31. Juli und dann am

13.

August 2012 an die Adresse des Beschwerdeführers versandt. Beide Male wurde

sie von der Post mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ zurückgesandt. Der Beschwerdeführer

bringt vor, zu beiden Zeitpunkten ferienabwesend gewesen zu sein und nicht mit

einer Zustellung gerechnet zu haben.

Aufgrund von § 10 Abs. 3 lit. a VRG sind

schriftliche Anordnungen wie die vorliegend zu beurteilende Aufforderung den

Verfahrensbeteiligten mitzuteilen. Über die Form der Zustellung von

Anordnungen im Verwaltungsverfahren schweigt sich das Verwaltungsrechtspflegegesetz

aus. Im Gegensatz zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren werden auch die

Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Prozessleitung nicht für

ergänzend anwendbar erklärt (vgl. § 71 VRG). Die Rechtsprechung schloss

daraus auf das Bestehen einer Lücke und erklärte statt den früher ergänzend

angewandten Vorschriften des Zürcher Gerichtsverfassungsgesetzes jene der

Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) für Zustellungen im

Verwaltungsverfahren für analog anwendbar (vgl. VGr, 10. Februar 2012,

VB.2011.00803, E. 2.2.2 und 2.2.3 sowie 13. Juli 2011, VB.2011.00386,

E. 3.2.1, auch zum Folgenden).

2.4

Die

Vorinstanz durfte nach dem Gesagten im vorliegenden Fall von der ergänzenden

bzw. analogen Anwendung von Art. 138 ZPO über die Form der Zustellung von

Verfügungen ausgehen. Wenn eine Verfahrenspartei, wie hier, eine behördliche

Mitteilung nicht entgegennimmt, gilt Letztere unter Umständen gleichwohl als

zugestellt. Diese sogenannte Zustellfiktion tritt unter anderem dann ein, wenn

die Verfahrenspartei mit der Zustellung rechnen musste (Art. 138

Abs. 3 lit. a ZPO). Nach Auffassung des Beschwerdeführers war diese

Voraussetzung nicht gegeben.

2.5

Nach der

Rechtsprechung haben Private stets dann mit einer Zustellung zu rechnen, wenn

bereits ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis besteht (BGE 130 III

396.

E. 1.2.3, auch zum Folgenden). Dies war vorliegend jedenfalls soweit

für den Beschwerdeführer erkennbar nicht der Fall. Das Verfahren vor

Aufsichtskommission wurde durch das Gesuch der privaten Beschwerdegegnerin vom

27.

Juli 2012 eingeleitet. Von Letzterem hat der Beschwerdeführer keine

Kenntnis erhalten. Vom Entbindungsverfahren konnte er deshalb nichts wissen.

Zwar setzte ihm die private Beschwerdegegnerin zuvor unter Beilage einer

Entbindungserklärung eine letzte Frist zur Begleichung der offenen Honorarforderung

an und stellte für den Fall des unbenützten Fristablaufs explizit ein Offenbarungsverfahren

vor Aufsichtskommission in Aussicht. Allerdings blieb die Zustellung dieser

eingeschriebenen letzten Mahnung ohne Erfolg. Von daher kann aufgrund der Akten

nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer wusste, dass er ein Verfahren

vor Aufsichtskommission zu gewärtigen hätte. Damit bleibt es bei der

Grundregel, dass die Zustellungsfiktion erst dann greifen kann, wenn dem

Adressaten das Prozessrechtsverhältnis bereits bekannt ist (vgl. Lukas Huber

in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011,

Art. 138 N. 54). Die erste, ein Prozessrechtsverhältnis begründende

Zustellung ist deshalb in der Regel „in anderer Weise“ zu wiederholen, falls

die Zustellung durch eingeschriebene Postsendung trotz angemessenen Zustellbemühungen

scheitert. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut von Art. 138

Abs. 1 ZPO, der die beiden Arten der Zustellung als Alternativen

umschreibt, sondern auch aus jenem von Art. 138 Abs. 3 lit. a

ZPO, der darauf abstellt, ob jemand mit einer Zustellung rechnen muss.

Wenn jemand nicht mit der Zustellung behördlicher Sendungen zu rechnen hat und

eine postalische Zustellung mehrfach misslingt, müssen andere Formen der Mitteilung

gewählt werden, so etwa die Übermittlung durch den Gemeindeammann (vgl.

§ 121 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 10. Mai 2010)

oder allenfalls die Polizei (vgl. Lukas Huber in: Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gal­len 2011, Art. 138 N. 28).

In Ausnahmefällen ist schliesslich eine amtliche Veröffentlichung im Sinn von

§ 10 Abs. 4 lit. a VRG denkbar. In Fällen wie den vorliegenden

greift sie jedoch nur als letztes Mittel. Im Offenbarungsverfahren ist sie primär

auf den Fall zugeschnitten, in dem der Gesuchgegner unbekannten Aufenthalts ist

(vgl. als Beispiel eine entsprechende Aufforderung der Aufsichtskommission im

Verfahren KH120081-0 im Amtsblatt vom 20. Juli 2012). Bei ihr ist

schliesslich stets der Nachteil zu bedenken, dass dadurch das Mandatsverhältnis

öffentlich gemacht wird.

2.6

Im

vorliegenden Fall misslang die Zustellung mit eingeschriebener Post zwei Mal.

Die Vorinstanz unterliess es daraufhin, die Ferien des Beschwerdeführers

abzuwarten und einen erneuten (dritten) Zustellversuch zu unternehmen. Unter

diesen Umständen liegt keine gültige Zustellung vor, da der Beschwerdeführer

mit der Zustellung behördlicher Sendungen wie schon erwähnt nicht hatte rechnen

müssen.

2.7

Im hier zu

entscheidenden Fall bestand damit keine gültig eröffnete Aufforderung zur

Stellungnahme zum Gesuch der privaten Beschwerdegegnerin. Auch stand hier nicht

fest, dass der Beschwerdeführer ausserstande sein würde, die private

Beschwerdegegnerin vom Berufsgeheimnis zu befreien (vgl. § 34 Abs. 1

Satz 2 AnwG). Damit wurde der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt.

3.

3.1

Eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs führt nicht in jedem Fall zur Aufhebung des

angefochtenen Entscheids. Eine nicht besonders schwerwiegende Gehörsverletzung

kann vielmehr ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die

Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl

den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 137 I 195 E. 2.3.2,

auch zum Folgenden). Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinn

einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die

Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu

einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen

würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen

Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären.

3.2

Im

vorliegenden Fall wiegt die Gehörsverletzung schwer. Der heutige Beschwerdeführer

wusste vom damals gegen ihn eingeleiteten Offenbarungsverfahren nichts und

hatte dementsprechend keine Möglichkeit, zum Gesuch der heutigen privaten

Beschwerdegegnerin Stellung zu beziehen. Vom Verfahren erfuhr er erst durch die

Zustellung des Endentscheids. Damit fällt eine Heilung nur unter sehr engen

Voraussetzungen in Betracht. Bei Gesuchsverfahren ist sie in aller Regel

ausgeschlossen. Der Gesuchgegner hat Anspruch darauf, entweder durch

eingeschriebene Zustellung oder dann aber auf andere Weise von einem gegen ihn

eingeleiteten Verfahren zu erfahren. Denn die Behörde leitet das Verfahren

allein aufgrund der Unterlagen des Gesuchstellers ein. Kann der Gesuchgegner

nicht zu diesen Unterlagen Stellung beziehen, wird ihm sein Gehör in einem

zentralen Punkt abgeschnitten. Eine Heilung kommt damit bloss in Ausnahmefällen

infrage.

3.3

Im

vorliegenden Fall kann das Verwaltungsgericht sowohl den Sachverhalt als auch

die Rechtslage frei überprüfen und ausnahmsweise auch Ermessensfragen

beurteilen (vgl. VGr, 1. Juli 2009, VB.2009.00252, E. 6.3.2). Die Rechtsfragen,

die sich vorliegend stellen, sind vergleichsweise einfach zu beantworten. Bei

einem Gesuch um Entbindung vom Berufsgeheimnis ist lediglich eine Abwägung

zwischen dem Interesse des (vormaligen) Klienten an der Geheimhaltung und jenem

des Anwalts an der Offenbarung vorzunehmen (vgl. § 34 Abs. 3 AnwG).

In diesem Zusammenhang ist auch zu prüfen, ob der vormalige Klient erfolglos

zur Erteilung einer Einwilligung aufgefordert wurde (vgl. § 33 AnwG).

Weitere Fragen sind im Offenbarungsverfahren nicht zu beantworten, insbesondere

nicht über den Bestand der Honorarforderung oder allfällige Einwendungen

bezüglich der Mandatsführung (vgl. nur BGr, 17. März 2012,2C_661/2011,

E. 3.3; VGr, 12. Juli 2012, VB.2012.00215, E. 3.2, je mit

Hinweisen).

3.4

Der

Beschwerdeführer machte in seiner Eingabe keine höherrangigen Interessen geltend.

Gegen den angefochtenen Entscheid bringt er einzig vor, dass er seiner ehemaligen

Anwältin eine Teilzahlung angeboten habe. Inwiefern seine Interessen an der

Geheimhaltung jene an der Offenbarung bzw. Durchsetzung der Honorarforderung

überwiegen sollten, legt er jedoch nicht dar und ist auch aufgrund der Akten

nicht ersichtlich. Eine Rückweisung an die Aufsichtskommission zwecks

Aufforderung zur Beantwortung des Gesuchs der heutigen privaten Beschwerdegegnerin

würde damit zu einem formalistischen Leerlauf verkommen. Ferner erscheint es aus

prozessökonomischen Gründen gerade noch gerechtfertigt, auf eine nachträgliche

Aufforderung im Sinn von § 33 AnwG zu verzichten, zumal die Rügen des

Beschwerdeführers im verwaltungsgerichtlichen Verfahren frei überprüft werden

konnten. Die Gehörsverletzung ist damit insoweit geheilt.

4.

4.1

Nach dem

Gesagten erweisen sich die Rügen des Beschwerdeführers in der Sache als

unbegründet. Die Gehörsverletzung rügte er jedoch zu Recht. Sie wurde

allerdings im vorliegenden Verfahren geheilt. Damit ist die Beschwerde insoweit

abzuweisen.

4.2

Die

Gehörsverletzung ist indessen bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen. So

trägt zwar der unterliegende Beschwerdeführer in der Regel die Gerichtskosten

(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Das vorliegende

Beschwerdeverfahren wurde jedoch im Wesentlichen durch den Verfahrensfehler der

amtlichen Beschwerdegegnerin ausgelöst. Nach der Rechtsprechung können

Vorinstanzen für kostenpflichtig erklärt werden, wenn die Aufhebung ihrer

Entscheide oder eine nachträgliche Heilung allein auf Verfahrensfehler

zurückging (VGr, 24. Oktober 2012, VB.2012.00511, E. 2.4 am Ende

[unpubliziert]; 10. Mai 2012, VB.2011.00052, E. 6.3; 13. Januar

2011, VB.2010.00714, E. 5.1; 11. Januar 2006, VB.2005.00357,

E. 4.2, je mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung findet auch auf den

Dispositiv

vorliegenden Fall Anwendung, in dem eine Behörde erstinstanzlich entscheidet

und in der Folge die (direkte) Beschwerde ans Verwaltungsgericht gegeben ist.

In Anwendung des in § 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 2 VRG verankerten Verursacherprinzips sind die Kosten des vorliegenden

Verfahrens deshalb der amtlichen Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

4.3 Parteientschädigungen

sind bereits mangels Antrags nicht zuzusprechen (vgl. § 17 Abs. 2

VRG).

4.4 Die

amtliche Beschwerdegegnerin erklärte im vorinstanzlichen Gesuchsverfahren den

heutigen Beschwerdeführer für kostenpflichtig. Damit hatte der damalige

Gesuchsgegner Kosten für ein Verfahren zu tragen, von dem er nichts wusste.

Aufgrund der bereits in E. 4.2 zitierten Rechtsprechung sind die Kosten

des Gesuchsverfahrens der amtlichen Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die

Beschwerde ist insoweit gutzuheissen.

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 3 des

Beschlusses der Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte vom

6. September 2012 wird aufgehoben, und die Kosten des Gesuchsverfahrens

von Fr. 600.- werden stattdessen der Kasse der Aufsichtskommission

auferlegt.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 800.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 110.- Zustellkosten,

Fr. 910.- Total der Kosten.

3. Der

Gerichtskosten werden der amtlichen Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:…