VB.2012.00705

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00705

21. November 2012Deutsch14 min

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

X ist an der Universität

Zürich angestellt. Mit Schreiben vom 21. September

2012 teilte der Rektor namens der Universität dem Rechtsvertreter von X mit,

dass beabsichtigt sei, das Arbeitsverhältnis aufgrund unbefriedigenden

Verhaltens und mangelhafter Leistung unter Einhaltung einer sechsmonatigen

Kündigungsfrist per 31. März 2013 aufzulösen. Am 27. September 2012

liess X mit an den Rektor gerichteter Eingabe diesen darum ersuchen, im

Hinblick auf eine Kündigung in den Ausstand zu treten. Mit Präsidialverfügung

vom gleichen Tag wies die Vorsitzende des Universitätsrats das

Ausstandsbegehren ab und entzog einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Am

28. September 2012 wurde das Arbeitsverhältnis unter Mitwirkung des

Rektors per 31. März 2013 aufgelöst und X während der Kündigungsfrist freigestellt.

Erwägungen

II.

X liess am 29. Oktober 2012 Beschwerde gegen

die Präsidialverfügung vom 27. September 2012 führen und Folgendes unter

Entschädigungsfolge beantragen:

"1. Die

Verfügung der Präsidentin des Universitätsrats der Universität Zürich vom

27.

September 2012 betreffend Ausstand des Rektors der Universität Zürich

sei aufzuheben;

2.

Das Ausstandsbegehren

gegen den Rektor der Universität Zürich sei gutzuheissen; eventuell sei die

Beurteilung des Ausstandsbegehrens an den Universitätsrat zurückzuweisen;

3.

Eventuell

ist die Verfügung des Rektors der Universität Zürich vom 28. September

2012.

betreffend Kündigung und Freistellung aufzuheben".

Weiter ersuchte er um Beizug der Akten eines parallel bei

der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen hängigen Verfahrens betreffend

Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Freistellung.

Das Gericht legte in der Folge das vorliegende Geschäft an

und zog die Akten des bei der Rekurskommission hängigen Verfahrens bei. Am

5.

November 2012 reichte X ein Schreiben der Rekurskommission vom

1.

November 2012 zu den Akten, wonach diese jenes Verfahren bis zur

Mitteilung des Entscheids des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren

sistiere.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit

§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Für Beschwerden gegen Anordnungen des

Universitätsrats etwa betreffend ein Ausstandsbegehren ist das

Verwaltungsgericht nach §§ 41–44 VRG in Verbindung mit § 46

Abs. 1 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 (UniG, LS 415.11)

zuständig.

1.2

Der

angefochtene Entscheid über ein Ausstandsbegehren stellt einen Zwischenentscheid

im Sinne von § 19a Abs. 2 VRG dar (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 5a N. 30). Dagegen ist die Beschwerde nach

§ 19a Abs. 2 in Verbindung mit Art. 92 Abs. 1 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.

1.3

Bezüglich

der weiteren Eintretensvoraussetzungen kann sich die Kammer im Folgenden auf diejenige

der Beschwerdelegitimation beschränken.

2.

2.1

Nach

§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde

berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Da der Beschwerdeführer

offensichtlich von der angefochtenen Verfügung betroffen ist, interessiert hier

nur, wie es sich mit dem schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung oder

Änderung derselben verhält.

2.2

Das

schutzwürdige Interesse besteht im materiellen Nutzen, den die erfolgreiche Beschwerde

dem Beschwerdeführer eintragen würde bzw. in der Abwendung eines materiellen

oder ideellen Nachteils, den der negative Entscheid zur Folge hätte. Dabei

genügt ein praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids.

Könnte die geltend gemachte Beeinträchtigung indes selbst durch die Gutheissung

des Rechtsmittels nicht abgewendet werden, ist das schutzwürdige Interesse zu

verneinen. Das schutzwürdige Interesse muss

schliesslich im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids aktuell sein (vgl. zum

Ganzen Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 21 f. und 25; BGE 125 I 394

E. 4a, 116 Ia 359 E. 2a; VGr, 26. Juli 2012, VB.2012.00228,

E. 1.2 – 13. Dezember 2010, VB.2010.00625, E. 2.1 –

14.

Juli 2010, VB.2010.00220, E. 2.1).

3.

3.1

Hiesse das

Verwaltungsgericht die Beschwerde insofern gut, als die angefochtene Verfügung

aufgehoben und das Ausstandsbegehren gutgeheissen würde, hätte dies grundsätzlich

zur Folge, dass der Mitbeteiligte im Verfahren betreffend Auflösung des

Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers nicht mitwirken dürfte. Indessen hat

er dies am 28. September 2012 bereits getan.

Das Interesse des Beschwerdeführers besteht deshalb darin,

die Kündigungsverfügung vom 28. September 2012 wegen der Mitwirkung des

Mitbeteiligten aufheben zu lassen. Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse liegt demnach

nur vor, wenn der Beschwerdeführer solches mit vorliegender Beschwerde

erreichen kann.

3.2

Die

Nichtbeachtung der Ausstandspflicht führt in der Regel zur Aufhebung der unter

Mitwirkung einer befangenen Person ergangenen Anordnung; eine Heilung ist nur

in besonders leichten Fällen möglich (BGr, 14. Februar 1997, ZBl 99/1998,

S. 289 ff. E. 4; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 7; Pierre

Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, Volume II, 3. A., Bern

2011, S. 372). Wird ein selbständiger, den Ausstand ablehnender Entscheid aufgehoben,

ist grundsätzlich auch der in der Zwischenzeit ergangene materielle Entscheid

aufzuheben, unabhängig davon, ob dieser überhaupt Gegenstand des Verfahrens

bildet (BGE 117 Ia 157 E. 4a; Gerold Steinmann, St. Galler Kommentar

zur Schweizerischen Bundesverfassung, 2008, Art. 30 N. 16).

Nach § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a

Abs. 1 VRG kann indes das Verwaltungsgericht in personalrechtlichen

Angelegenheiten die Unrechtmässigkeit einer Kündigung, Einstellung im Amt oder

vorzeitigen Entlassung nur feststellen und gegebenenfalls eine Entschädigung

festsetzen; die Aufhebung der Kündigung ist ihm demgegenüber verwehrt. Diese

Bestimmung lehnt sich an entsprechende Regeln des privaten Arbeitsrechts an und

hat ihren Grund darin, dass in solchen Fällen das Vertrauensverhältnis zwischen

der Arbeitgeberin und dem Arbeitnehmer oft derart stark beeinträchtigt ist,

dass eine Aufhebung der Kündigung nicht sinnvoll wäre (ABl 2009, 886 f.). Dem

Gericht ist die Aufhebung einer Kündigung nach ständiger Rechtsprechung der

Kammer auch dann verwehrt, wenn formelle Mängel des Kündigungsverfahrens

geltend gemacht werden (vgl. VGr, 1. Juni 2011, PB.2010.00022, E. 4.1

–12. August 2005, PB.2005.00018, E. 5.2 Abs. 1 – 6. Juli

2005, PB.2005.00013, E. 5.1; Andreas Keiser, Das neue Personalrecht – eine

Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001, S. 561 ff.,

567–569; in diesem Sinne auch Art. 34b Abs. 1 lit. a in

Verbindung mit Art. 34c e contrario des Revisionsentwurfs zum Bundespersonalgesetz

[vgl. BBl 2011, 6733 ff., 6740 f., und hierzu die Botschaft des

Bundesrats vom 31. August 2011, BBl 2011, 6703 ff., 6723 f.]).

Somit könnte der Beschwerdeführer bei blosser Anfechtbarkeit der Kündigungsverfügung

sein Ziel mit vorliegender Beschwerde nicht erreichen und fehlte es ihm mithin

an einem aktuellen praktischen Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung.

3.3

Anders

wäre die Sachlage indes, wenn sich die Kündigungsverfügung als nichtig erwiese,

denn in diesen Fällen geht es nicht um die Frage, ob eine Kündigung ungerechtfertigt

und deshalb eine Entschädigung zuzusprechen ist, sondern um die originäre

Gültigkeit der Kündigung (RB 2008 Nr. 102 E. 2.2.2). Mangelhafte

Verfügungen sind jedoch nur dann nichtig, wenn sie an einem schweren Mangel

leiden, der offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, und zudem die

Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet

wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen in erster Linie funktionelle und sachliche

Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in

Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1, 117 Ia 202 E. 8a; VGr, 11. Juni

2003, PB.2003.00011, E. 3c; René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des

allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 2012, Rz. 2554 ff. mit

zahlreichen Hinweisen; Moor/Poltier, S. 366 ff.).

Die Verletzung von Ausstandsregeln hat grundsätzlich nur

die Anfechtbarkeit der davon betroffenen Anordnung zur Folge. Sie kann jedoch

ausnahmsweise, in besonders schwerwiegenden Fällen, die Nichtigkeit der

Anordnung zur Folge haben. Die Nichtigkeit fällt vor allem in Betracht, wenn

eine an der Anordnung mitwirkende Person persönliche Interessen verfolgte (vgl.

zum Ganzen BGE 136 II 383 E. 4; Moor/Poltier, S. 372;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 7).

Die Verfolgung persönlicher Interessen des Mitbeteiligten

wird vorliegend nicht geltend gemacht. Auch liegen keine Gründe vor, welche die

behauptete Befangenheit des Mitbeteiligten offensichtlich erscheinen liessen.

Nachdem die angefochtene Verfügung das Vorliegen eines Ausstandsgrunds verneint

und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen hatte, erwies sich die

Mitwirkung des Mitbeteiligten sodann zumindest im Zeitpunkt der Kündigung als

zulässig. Stellte sich nachträglich heraus, dass Ausstandsgründe gegen den

Mitbeteiligten vorlagen, führte dies zwar zur Fehlerhaftigkeit der

Kündigungsverfügung; ein Mangel, der derart schwer wöge, dass er ihre Nichtigkeit

zur Folge hätte, läge indes nicht vor.

3.4

Demnach führten

die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gutheissung des Ausstandsbegehrens

nicht zur Aufhebung der Kündigungsverfügung.

4.

Damit bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer ein

geschütztes Interesse auf Feststellung hat, ob der Mitbeteiligte an der

Kündigungsverfügung mitwirken durfte. Feststellungsbegehren setzen ein

schutzwürdiges Interesse voraus. Ein solches liegt vor, wenn der Bestand,

Nichtbestand oder Umfang öffentlichrechtlicher Rechte und Pflichten unklar ist.

Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse besteht jedoch, wenn der

Gesuchsteller das mit dem Feststellungsbegehren bezweckte Ziel auch mit einem

Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen könnte; insofern sind

Feststellungsbegehren subsidiär (vgl. zum Ganzen VGr, 22. August 2012,

VB.2012.00340, E. 1.4 Abs. 2; Kölz/Bosshart/Röhl, § 19

N. 60 ff.).

Das Feststellungsbegehren kann hier – neben einer

Genugtuungsfunktion für den Betroffenen (vgl. hierzu betreffend

Rechtsverzögerung VGr, 26. Oktober 2011, VB.2011.00283, E. 2.1 mit

Hinweisen) – namentlich dazu dienen, dem Beschwerdeführer wegen formeller Mängel

der Kündigungsverfügung vom 28. September 2012 einen Entschädigungsanspruch

zu verschaffen (vgl. zum Anspruch auf Entschädigung wegen formeller Mängel der

Kündigung etwa VGr, 1. Juni 2011, PB.2010.00022, E. 4 mit zahlreichen

Hinweisen). Beides lässt sich indes auch mittels entsprechenden

Leistungsbegehrens im Rahmen des Rechtsmittels gegen die Kündigungsverfügung

erreichen. Demnach fehlt es dem Beschwerdeführer an einem Feststellungsinteresse.

5.

Vom Erfordernis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses liesse

sich jedenfalls nur dann absehen, sofern sich die aufgeworfene Frage unter

gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen und sonst zu grundsätzlichen

Problemen kaum je ein rechtzeitiger Entscheid ergehen könnte

(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 25; VGr, 4. Oktober 2007, VB.2007.00335,

E. 1.3 – 7. November 2007, VB.2007.00278, E. 1.2.2 – 21. August 2008,

VB.2008.00247, E. 2.2; BGE 136 II 101 [= Pra 99/2010 Nr. 94] E. 1.1).

Hier fehlt es jedenfalls schon an der ersten

Voraussetzung, weil die geltend gemachten Ausstandsgründe mit den sehr

speziellen Umständen des vorliegenden Falls zusammenhängen und in dieser Weise

kaum je wieder vorkommen dürften. Aus den gleichen Gründen liegt hier auch kein

Fall eines grundsätzlichen Problems vor, welches unabhängig von der Aktualität

des Rechtsschutzinteresses einer Beantwortung bedürfte. Schliesslich kann der

Beschwerdeführer die Frage, ob der Mitbeteiligte in den Ausstand hätte treten

müssen, im Rahmen des Verfahrens betreffend seine Kündigung aufwerfen und

werden die Rechtsmittelbehörden dies mit voller Kognition zu prüfen haben (dazu

sogleich unter 6). Insofern lässt sich das Nichteintreten vorliegend auch mit

der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 29a der

Bundesverfassung vom 18. April 1999) vereinbaren (vgl. Marion Spori,

Vereinbarkeit des Erfordernisses des aktuellen schutzwürdigen Interesses mit

der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV und dem Recht auf eine wirksame Beschwerde

nach Art. 13 EMRK, AJP 2008, S. 147 ff., und dazu VGr, 30. Januar

2008, VB.2007.00419, E. 1.2 Abs. 3).

Anzumerken bleibt, dass dem Beschwerdeführer freisteht,

gegen das Vorgehen der Präsidentin des Beschwerdegegners – welches nach dem

Gesagten einer unmittelbaren gerichtlichen Überprüfung entzogen ist –

Aufsichtsbeschwerde beim Regierungsrat zu führen (vgl. § 26

Abs. 1 UniG; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 29–45).

6.

Da es vorliegend dem Rechtsmittel schon im

Zeitpunkt seiner Einreichung an einer Prozessvoraussetzung fehlte, ist darauf

nicht einzutreten (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 91).

Wäre die Prozessvoraussetzung erst während des Verfahrens entfallen, wäre

dieses wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben gewesen (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 28 N. 11). Während Letzteres zur Folge hätte, dass die angefochtene

Verfügung nicht in Rechtskraft erwüchse, tut sie dies prinzipiell bei

Nichteintreten auf die Beschwerde (Kölz/Bosshart/Röhl, § 63 N. 1

und 3). Indes kann nicht der zufällige Zeitpunkt, in dem das

Rechtsschutzinteresse nach Erlass der angefochtenen Verfügung entfällt, darüber

entscheiden, ob die Ausgangsverfügung rechtskräftig werde oder nicht. Dies wäre

vorliegend umso stossender, als gerade der Entzug der aufschiebenden Wirkung

einer Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung im Ergebnis dazu führte, dass

das Rechtsschutzinteresse an einer Aufhebung derselben entfiel. Deswegen ist

auf die Beschwerde in dem Sinn nicht einzutreten, dass sie bereits vor

Einreichung gegenstandslos geworden ist; aus diesem Grund kann die angefochtene

Verfügung nicht in Rechtskraft erwachsen (vgl. zum Ganzen RB 2007

Nr. 19 E. 2.1 und hierzu BGr, 7. Februar 2008,2C_746/2007,

E. 4). Entsprechend ist die angefochtene Verfügung im Rahmen des

Rechtsmittelverfahrens gegen die Kündigungsverfügung vom 28. September

2012.

unbeachtlich und werden die Rechtsmittelbehörden die Frage, ob die

Mitwirkung des Mitbeteiligten einen formellen Mangel darstellt, gegebenenfalls

mit voller Kognition zu prüfen haben.

7.

7.1

In personalrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert bis

Fr. 30'000.- werden nach § 65a Abs. 3 VRG keine Gerichtskosten

auferlegt. Bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide bestimmt sich der

Streitwert nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, bei der

die Hauptsache hängig ist (RB 2008 Nr. 27; VGr,

16.

November 2010, PB.2010.00045, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen; vgl. für das bundesgerichtliche Verfahren Art. 51 Abs. 1

lit. c BGG und hierzu Beat Rudin, Basler Kommentar, 2011,

Art. 51 BGG N. 30–33). Stehen sich Haupt- und Eventualanträge gegenüber,

bestimmt sich der Streitwert nach dem höheren Betrag (VGr, 1. April 2009,

PB.2009.00002, E. 1.2 Abs. 3, und 18. April 2007, PB.2006.00044,

E. 1.2 [jeweils mit Verweis auf Max Guldener, Schweizerisches

Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 113 Anm. 32 am Ende]). Der

Streitwert beträgt damit entsprechend der Summe der Eventualanträge in der

Hauptsache Fr. 156'000.-, weshalb das Verfahren nicht kostenlos ist.

Nach § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sind die Gerichtkosten in

erster Linie der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Als unterliegend ist hier

der Beschwerdeführer zu betrachten, da er mit seinen Anträgen nicht durchdringt

(vgl. Kölz/ Bosshart/Röhl, § 13 N. 15). Indessen können die

Kosten des Verfahrens nach dem Verursacherprinzip auch jener Partei auferlegt

werden, die es durch Verletzung von Verfahrensvorschriften verursacht hat; dies

gilt auch bei deren Obsiegen dieser Partei (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 13 N. 20–22).

Gemäss § 5a Abs. 2 VRG entscheidet über ein strittiges

Ausstandsbegehren die Aufsichtsbehörde oder, wenn es sich um den Ausstand eines

Mitglieds einer Kollegialbehörde handelt, diese Behörde unter Ausschluss des

betreffenden Mitglieds. Anstellungsorgan für das Universitätspersonal ist nach

§ 5 Abs. 1 der Personalverordnung der Universität Zürich vom

5.

November 1999 (LS 415.21) die Universitätsleitung, welche damit

auch zuständig für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist (§ 2 der

Personalverordnung in Verbindung mit § 18 Abs. 1 Satz 1 des Personalgesetzes

vom 27. September 1998 [LS 177.10]). Die Universitätsleitung setzt

sich aus der Rektorin oder dem Rektor, den Prorektorinnen und Prorektoren sowie

der Verwaltungsdirektorin oder dem Verwaltungsdirektor zusammen (§ 31

Abs. 1 UniG). Damit handelt es sich bei der Universitätsleitung um eine

Kollegialbehörde im Sinn von § 5a Abs. 2 VRG, die über

Ausstandsbegehren gegen eines ihrer Mitglieder – hier des Rektors – unter

Ausschluss desselben in eigener Kompetenz zu befinden hat.

Nach dem Gesagten hätte die Universitätsleitung und nicht

der Beschwerdegegner über das Ausstandsbegehren gegen den Mitbeteiligten

entscheiden müssen. Demnach verfügte die Präsidentin des Beschwerdegegners,

ohne in der Sache zuständig zu sein. Es rechtfertigt sich insofern, die Gerichtskosten

dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

7.2

Mangels Obsiegens ist dem Beschwerdeführer keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.

Gegen Rechtsmittelentscheide betreffend

selbständig eröffnete Zwischenentscheide unter anderem über Ausstandsbegehren

ist die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf

die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellkosten,

Fr. 2'590.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Beschluss kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der

Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern, einzureichen.

6.

Mitteilung an …