VB.2012.00724

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00724

16. Januar 2013Deutsch12 min

(URT.2013.14924)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Baudirektion Kanton Zürich, Amt für Landschaft und

Natur, eröffnete mit Ausschreibung vom 28. September 2012 im kantonalen

Amtsblatt und Simap ein offenes Submissionsverfahren betreffend Erhebung der

Qualität von Bodenrekultivierungen zur Nachführung der Bodenkarten und der

Fruchtfolgeflächen im Kanton Zürich. Das Angebot wurde in sechs Lose

aufgeteilt, wobei keine Teilangebote zugelassen waren. Die A AG reichte am

18. Oktober 2012 eine Offerte für ein Los ein.

Mit Verfügung vom 26. Oktober 2012 wurde die A AG wegen Verletzung von wesentlichen

Formerfordernissen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

vom 5. November 2012 beantragte die A AG, die Zuschlagsverfügung vom

26.

Oktober 2012 aufzuheben, die Bewertung unter Miteinbezug des Angebots

der A AG neu durchzuführen und bei bester Gesamtbewertung den Zuschlag an

die A AG zu erteilen. Ausserdem beantragte sie, der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung superprovisorisch zu erteilen.

Als Beschwerdegegner beantragte der

Staat Zürich am 20. November 2012 die Abweisung der Beschwerde. Die

aufschiebende Wirkung sei nur für eines der insgesamt

sechs zu vergebenden Lose zu erteilen.

In der Replik vom 3. Dezember 2012 hielt

die A AG an ihren Anträgen fest. Zur

aufschiebenden Wirkung führte sie aus, die Auftragsvergabe sei an denjenigen

Anbieter auszusetzen, der an ihrer Stelle den Platz in der Auswertung

eingenommen habe.

Mit

Präsidialverfügung vom 7. Dezember 2012 wurde der Beschwerde bezüglich eines

einzigen Loses die aufschiebende Wirkung gewährt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011,

VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2

Gemäss Präsidialverfügung vom 7. Dezember 2012 wurde die

aufschiebende Wirkung bezüglich der Vergabe an den Anbietenden gewährt, welcher

gemäss Auswertungstabelle vom 25. Oktober 2012 auf dem letzten zuschlagsberechtigten

Platz liegt. Gegenüber diesem Anbieter hat die Beschwerdeführerin ein

betragsmässig tieferes Angebot eingereicht. Ihre Beschwerde richtet sich gegen

den Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren. Sind ihre Rügen begründet, hätte

sie jedenfalls eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist

zu bejahen.

3.

3.1

Die

Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss vom Verfahren mit einer Verletzung

von wesentlichen Formerfordernissen durch die Beschwerdeführerin. Diese habe

das Leistungsverzeichnis in den Positionen 1 bis 3 abgeändert. Bei der Position

2.

in der Spalte "Leistung" habe sie den Text "Ausscheiden von

bis zu 5 Teilflächen" durch "Ausscheiden von bis zu 3

Teilflächen" ersetzt. Für die Position 3 sei in der Spalte

"Leistung" keine Beschränkung auf die Anzahl der auszuscheidenden

Teilflächen vorgegeben gewesen. Die Beschwerdeführerin habe hier eine Beschränkung

mit der Ergänzung "Ausscheiden von bis zu 3 Teilflächen" eingefügt.

In der Spalte "Aufwand" seien die Positionen 1 bis 3 verändert

worden. Anstelle der Fussnote: "*Pro Untersuchungsperimeter inkl.

sämtlicher Nebenkosten (inkl. Fahrkosten und Verpflegung). Sind bei Positionen

1.

und 2 ausnahmsweise mehr als 3 bzw. 5 Teilflächen erforderlich, werden sie

mit 15 % des jeweiligen Pauschalbetrags entschädigt. Die offerierten Preise

sind bis zum Abschluss der Arbeiten fest", habe die Beschwerdeführerin

"pauschal/Fläche, inkl. Fahrkosten & Verpflegung" eingefügt. Die

Änderungen hätten zur Folge, dass in den Fällen, in welchen mehr als 3 bzw. 5

Teilflächen ausgeschieden werden müssen, nicht klar sei, wie dieser Mehraufwand

entschädigt werde. Um Nachverhandlungen zu vermeiden, habe die

Beschwerdegegnerin eine Pauschale verlangt.

Ergänzend führt die Beschwerdegegnerin

an, die Gültigkeit des Angebots der Beschwerdeführerin habe nur 60 Tage

betragen und nicht wie in der Ausschreibung verlangt drei Monate. Die verlangte

Gültigkeit der Offerten von drei Monaten lasse sich auf den Umstand zurückführen,

dass aus arbeitstechnischen Gründen mit der Auftragserteilung für einige Lose

noch zugewartet werden müsse, weshalb die Dauer der Gültigkeit der Offerte

von Belang gewesen sei.

3.2

Die

Beschwerdeführerin hält dem entgegen, infolge Unklarheit der den Submissionsunterlagen

beiliegenden Tabelle 1 hätten sie versucht, in der Spalte "Aufwand"

die vom Auftraggeber mit Fussnote erfolgten Bemerkungen einfliessen zu lassen.

Der Auftraggeber wäre verpflichtet gewesen, bei der Beschwerdeführerin

nachzufragen, ob sie die Pauschale für die zu offerierenden Fläche tatsächlich

auch so verstanden habe. Schliesslich habe die Vergabestelle mit zwei anderen

Anbietern, deren Angebot in je einer Position sehr niedrig war, am

24.

Oktober 2012 Telefongespräche geführt. Eine Nachfrage bei der

Beschwerdeführerin hätte ergeben, dass es sich bei den Änderungen in den

Positionen 1–3 um Tippfehler handle und mit "Fläche" ein

Untersuchungsperimeter gemeint gewesen sei. Die Begründung, weshalb die

Beschwerdegegnerin eine Gültigkeit der Offerten von drei Monaten verlangt habe,

akzeptiere sie.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, bei den Abänderungen in der Spalte "Leistung"

handle es sich um Tippfehler und als solche hätten diese gemäss § 29 Abs. 2 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) berichtigt werden müssen.

Nach § 29 Abs. 2 SubmV werden offensichtliche

Rechnungs- und Schreibfehler berichtigt. Die Beschwerdeführerin hat sowohl die

Position 2 als auch die Position 3 der Spalte "Leistung" abgeändert.

Da auch die Position 3, für welche die Ausschreibungsunterlagen keine

Beschränkung vorsah, um eine Einschränkung ergänzt worden ist, kann nicht von

einem offensichtlichen Schreibfehler ausgegangen werden. Die Beschwerdegegnerin

nahm zu Recht keine Berichtigung vor.

4.2

Zu prüfen ist,

ob sich der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin aufgrund der

Tatsache, dass sie das Leistungsverzeichnis abgeändert hat, als zulässig erweist.

4.2.1

Gemäss § 28 lit. h SubmV werden Anbietende von der Teilnahme

unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse verletzt

haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit

des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung

solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000,

S. 265; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 28. September 2011,

VB.2011.00316, E. 5.1.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im

öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007,

N. 272 f.).

4.2.2

Die Beschwerdeführerin führt zu der Abänderung der Spalte

"Aufwand" aus, infolge Unklarheit der Tabelle habe sie die Fussnote

präzisiert. "Perimeter" bedeute "Umfang" und "Untersuchungsperimeter"

würde somit "Untersuchungsumfang" bedeuten. Die Beschwerdegegnerin

habe damit jedoch eine einzelne Untersuchungsfläche gemeint; dies habe die

Beschwerdeführerin in der Spalte übersetzt. Eine Nachfrage bei der

Beschwerdeführerin hätte ergeben, dass mit "Fläche" ein

Untersuchungsperimeter gemeint gewesen sei.

Die Beschwerdeführerin legt

nicht substanziell dar, inwiefern die Ausschreibungsunterlagen unklar gewesen

sein sollen. Eine Unklarheit in diesem Punkt ist denn auch nicht ersichtlich.

Die Beschwerdegegnerin gab den Anbietern die Möglichkeit, bis zum

10.

Oktober 2012 schriftlich Fragen zur Ausschreibung zu stellen. Von

dieser Möglichkeit haben andere Anbieter Gebrauch gemacht, nicht jedoch die

Beschwerdeführerin. Der Vorwurf der in diesem Punkt unklaren

Submissionsunterlagen verfängt nicht. Nicht nachvollziehbar ist zudem die

Aussage der Beschwerdeführerin, sie habe mit "Fläche" einen Untersuchungsperimeter

gemeint. In diesem Fall hätte sie die Unterlagen nicht abändern müssen.

Ferner macht die

Beschwerdeführerin geltend, sie habe die Bedingung der Vergütung für

zusätzliche Teilflächen akzeptiert, indem sie dies nicht erwähnt habe. Durch

das Nichterwähnen hat die Beschwerdeführerin die Vergütung gemäss Ausschreibung

jedoch keineswegs akzeptiert. Im Gegenteil musste die Beschwerdegegnerin davon

ausgehen, dass die Beschwerdeführerin mit der vorgesehenen Vergütung des

Mehraufwands nicht einverstanden ist. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend

ausführte, hatte diese Veränderung zur Folge, dass in Fällen mit Mehraufwand

nicht klar wäre, wie dieser Mehraufwand entschädigt würde. Dadurch hat die

Beschwerdeführerin das Kostenrisiko, falls mehr als 3 bzw. 5 Teilflächen

erforderlich wären, unzulässigerweise auf die Beschwerdegegnerin überwälzt. Die

Angebote sind auch aus diesem Grund nicht vergleichbar.

4.2.3

Die Beschwerdegegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum somit nicht

überschritten, wenn sie die Abweichung der Beschwerdeführerin von den Vorgaben

des Leistungsverzeichnisses als wesentlichen Mangel im Sinn von § 28 lit. h

SubmV qualifizierte. Durch die vorgenommenen Änderungen sind die Angebote nicht

mehr vergleichbar. Die eigenmächtige Änderung des Angebotstextes durch die

Beschwerdeführerin war unzulässig und stellte eine Verletzung einer

wesentlichen Formvorschrift dar. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin ist

somit grundsätzlich zu Recht erfolgt (RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; Galli/Moser/Lang/Clerc,

N. 283).

4.3

Die

Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, die Beschwerdegegnerin sei verpflichtet

gewesen, nach Erhalt der Offerte bei der Beschwerdeführerin nachzufragen, ob

sie die Pauschale für die zu offerierenden Fläche tatsächlich auch so

verstanden habe. Schliesslich habe die Beschwerdegegnerin bei zwei anderen

Anbietern telefonisch nachgefragt.

4.3.1

Die Vergabestelle kann, wenn nach Eingang der Angebote Unklarheiten

über deren Inhalt bestehen, von den Anbietenden zusätzliche Erläuterungen

verlangen (§ 30 Abs. 1 SubmV). Diese Erläuterungen dürfen jedoch nicht dazu

dienen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nachträglich zu ändern.

Unklarheiten in der Offertstellung könnten sonst dazu missbraucht werden,

bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offenzulassen, um das Angebot

nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesem Grund

kommt eine nachträgliche Präzisierung eines Angebots nur infrage, wenn es sich

um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der Umstände

nicht denkbar ist (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25; VGr, 13. April 2000,

VB.1999.00348 E. 5c/bb; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6; Galli/Moser/Lang/Clerc,

N. 446 ff.).

Die Beschwerdeführerin hat zum einen bei

den Positionen 2 und 3 in der Spalte "Leistung" eine unzulässige

Beschränkung vorgenommen und zum anderen die Positionen 1–3 der Spalte

"Aufwand" verändert und damit das Leistungsverzeichnis abgeändert.

Dabei handelt es sich um einen wesentlichen Mangel im Sinn von § 28 lit. h

SubmV und nicht um einen Mangel in einem untergeordneten Nebenpunkt. Zudem beständen

im vorliegenden Fall Missbrauchsmöglichkeiten, wenn die Beschwerdeführerin ihre

Offerte in Kenntnis der Konkurrenzofferten anpassen könnte.

4.3.2

Die

Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin mit zwei

anderen Anbietern, deren Angebot in je einer Position sehr niedrig war,

Telefongespräche geführt habe.

Gemäss

§ 32 SubmV kann die Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhält, das ungewöhnlich

niedriger ist als andere Angebote, bei der Anbieterin oder beim Anbieter

Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass diese oder dieser die

Teilnahmebedingungen einhält und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. Der

Vergabestelle steht mit Bezug auf die Notwendigkeit und das Ausmass von

Erkundigungen nach § 32 SubmV ein weites Ermessen zu (VGr, 27. August 2003,

VB.2002.00384 = RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48).

Die Beschwerdeführerin hat für die Position 3 das tiefste

Pauschalangebot abgegeben. Hingegen hat sie in dieser Position eine

Beschränkung vermerkt, welche in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen

war; zudem nahm sie Änderungen in der Spalte "Aufwand" vor. Wie

bereits ausgeführt, war ihr Angebot dadurch mit den anderen Angeboten nicht

vergleichbar, weshalb die Vergabebehörde gestützt auf § 32 SubmV keine

Erkundigungen einzuholen brauchte.

4.3.3

Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin damit in zulässiger Weise

ausgeschlossen, ohne vorgängig Erläuterungen verlangen oder Erkundigungen

einholen zu müssen.

4.4

Die

Beschwerdeführerin rügte in ihrer Beschwerde vom 5. November 2012, die Beschwerdegegnerin

habe sie nicht darauf aufmerksam gemacht, dass die Gültigkeit der Offerte drei

Monate und nicht 60 Tage betrage. Mit der Replik vom 3. Dezember 2012 akzeptierte

sie jedoch die Begründung der Beschwerdegegnerin, weshalb eine Gültigkeit von

drei Monaten von Belang sei. Ob bereits dieser Punkt für sich alleine zum

Ausschluss der Beschwerdeführerin ausgereicht hätte, kann offengelassen werden.

Denn nach dem Gesagten war der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin

vom Vergabeverfahren gerechtfertigt. Die Beschwerde erweist sich damit als

unbegründet und ist abzuweisen.

5.

Entsprechend

dem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Da der geschätzte

Wert der zu vergebenden Dienstleistungen den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. b der

Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte

im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen

diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 2'170.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an…