Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00735

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2012.00735

Urteil

der 2. Kammer

vom 23. Oktober 2013

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin

Ariane Tinner.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

dieser

substituiert durch RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthalts-/Niederlassungsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1980, Staatsangehöriger von Thailand, reiste

am 23. März 2006 in die Schweiz ein und heiratete am 26. Juni 2006 in

D die ursprünglich ebenfalls aus Thailand stammende Schweizer Bürgerin E. Am

13. Juli 2006 erhielt er erstmals eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib

bei seiner Ehefrau. Diese wurde ihm zuletzt am 5. Mai 2010 bis am

25. Juni 2011 verlängert.

Nachdem ein gewisser F dem Migrationsamt mit E-Mail vom 21. April 2011 mitgeteilt hatte, dass A eine Scheinehe eingegangen sei

und nach der Durchführung polizeilicher Ermittlungen sowie der Gewährung des

rechtlichen Gehörs, wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 20. Oktober 2011 das Gesuch vom 28. April

2011 von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihm zum

Verlassen der Schweiz eine Frist bis 31. Dezember

2011.

Erwägungen

II.

Ein hiergegen erhobener Rekurs wies die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 10. Oktober 2012 ab, soweit er

nicht gegenstandslos geworden war. Die Sicherheitsdirektion kam zum Schluss,

dass insgesamt zu wenig eindeutige Indizien für das Vorliegen einer Scheinehe

sprächen und es damit an einem rechtsgenügenden Nachweis dafür fehle. Seit dem

Einzug von G, dem heutigen Freund der Ehefrau, in die eheliche Wohnung im November 2008

könne jedoch nicht mehr von einem ehelichen Zusammenleben gemäss Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AuG) ausgegangen werden. Somit habe die Ehe weniger als drei Jahre

gedauert und A habe keinen Anspruch auf einen weiteren Verbleib in der Schweiz.

III.

Am 12. November

2012.

liess A beim Verwaltungsgericht Beschwerde führen und beantragen, es sei

ihm gestützt auf Art. 42 AuG eine

Niederlassungsbewilligung zu erteilen; eventualiter sie ihm die Aufenthaltsbewilligung

gestützt auf Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention in Verbindung mit Art. 30

Abs. 1 lit. b AuG

zu verlängern. Zudem liess er eine Parteientschädigung beantragen und reichte

weitere Unterlagen ein.

Während das Migrationsamt auf

Beschwerdeantwort verzichtete, schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion

auf Abweisung der Beschwerde.

Am 19. Juli 2013 liess der Beschwerdeführer ein

Schreiben nachreichen, wonach er, seine Ehefrau und G per 20. Juli 2013 an

die H-Strasse 01 in I umziehen werden.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht

können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch,

Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Gemäss Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die

Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) haben

ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung

und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen

zusammenwohnen. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von

fünf Jahren haben Ehegatten Anspruch auf Erteilung der

Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG).

2.2

Der Beschwerdeführer ist seit dem 26. Juni 2006 mit einer Schweizerin verheiratet und lebt mit seiner

Ehefrau zusammen. Somit hätte er grundsätzlich Anspruch auf die Erteilung einer

Niederlassungsbewilligung.

3.

3.1

Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG erlöschen die

Ansprüche nach Art. 42 AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht

werden, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner

Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen.

Dieser Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs bezieht sich insbesondere auf die

sogenannte Schein- bzw. Ausländerrechtsehe, d. h. wenn

die Ehe einzig geschlossen wurde, um die ausländerrechtlichen Bestimmungen zu

umgehen, ohne dass eine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigt wäre (BGr,

1.

Oktober 2012, 2C_58/2012, E. 3.1; BGE 128 II 145 E. 2.2),

oder wenn ein Ausländer den Behörden zur Sicherung seines Aufenthalts ein intaktes

Eheleben mit einem Schweizer Bürger vorspielt, obwohl die Ehe ausschliesslich

aus ausländerrechtlichen Motiven geschlossen und zu keinem Zeitpunkt tatsächlich

gelebt worden ist (vgl. BGr, 16. Juli 2010, 2C_205/2010, E. 3.1).

Eine Scheinehe liegt nicht bereits dann vor, wenn ausländerrechtliche

Motive für den Eheschluss mitentscheidend waren. Erforderlich ist zusätzlich, dass

der Wille zur Führung einer Lebensgemeinschaft – zumindest bei einem Ehepartner

– von Anfang an nicht gegeben ist (BGr, 22. Oktober

2012, 2C_22/2012, E. 5; BGr, 29. August 2011, 2C_914/2010,

E. 2.4; vgl. Martina Caroni in: Martina

Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 51 AuG N. 12).

3.2

Die Verwaltungsbehörde trägt die Beweislast für

das Vorliegen einer Scheinehe. Erforderlich sind konkrete und klare Hinweise

darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht beabsichtigt ist (BGE 128 II 145 E. 2.3). Da sich das Vorliegen einer blossen Scheinehe in der

Regel einem direkten Beweis entzieht, kann der Nachweis oft nur anhand von

Indizien erbracht werden. Solche Indizien können beispielhaft darin liegen, dass

die ausländische Person ohne die Heirat von einer Wegweisung bedroht gewesen

wäre, in der kurzen Dauer der Bekanntschaft vor der Heirat, in der Vereinbarung

einer Bezahlung für den Fall der Heirat, in mangelhaften Kenntnissen der

familiären Verhältnisse des Partners, im Umstand, dass die Ehegatten keine

Wohngemeinschaft begründeten oder im grossen Altersunterschied der Eheleute

sowie in der Tatsache, dass der niedergelassene oder schweizerische Ehegatte zu

einem Personenkreis gehört, aus welchem häufig Partner für Scheinehen stammen

(vgl. BGr, 1. Oktober 2012, 2C_58/2012, E. 3.2; BVGr, 23. Mai

2012, C-1394/2009, E. 7.3; VGr, 19. September 2012, VB.2012.00313,

E. 2.6). Des Weiteren gilt als Indiz für eine Scheinehe, wenn ein

Ehepartner mit einer Drittperson eine feste Partnerschaft führt (Caroni,

Art. 51 AuG N. 11; Peter Uebersax in: Alberto Achermann et al.,

Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, Bern 2006, Der Rechtsmissbrauch im

Ausländerrecht, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts,

S. 10). Unerheblich ist, ob es der Ausländer oder der Schweizer Ehepartner

ist, der die Fremdbeziehung eingeht (vgl. BGr, 1. Dezember 2000,

2A.397/2000, E. 3c). Die einzelnen Umstände müssen für

sich allein nicht den Schluss auf eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf die

Ehe bedeuten, indessen sind die gesamten Umstände massgebend.

3.3

Der

Beschwerdeführer lebt seit April 2006 mit seiner Ehefrau zusammen. Am 26. Juni

2006.

erfolgte die Eheschliessung. Die ausführlichen polizeilichen Befragungen

vom 9. Juni 2011 zeigen, dass sich die Eheleute gegenseitig gut kennen.

Die Aussagen zu den gemeinsamen Aktivitäten sowie zu den eigenen Vorlieben und

denjenigen des Ehepartners stimmen im Wesentlichen überein. Sie sprechen die

gleiche Sprache und haben den gleichen kulturellen Hintergrund. Ihre Aussagen

deuten auf ein inniges Verhältnis hin. Der Beschwerdeführer hat zudem drei

Schreiben von Familienmitgliedern, einem Arbeitskollegen und einem ehemaligen

Arbeitgeber eingereicht, die bekräftigen, dass es sich bei der Ehe des

Beschwerdeführers auch gegen aussen um eine gelebte Ehe handelt. Der ehemalige

Arbeitgeber des Beschwerdeführers stellt in seinem Schreiben zudem einen

Erklärungsversuch an, wie es zur Anzeige durch Fan das

Migrationsamt gekommen sei. In seiner polizeilichen Befragung hatte sich der

Letztere zudem lediglich auf Aussagen berufen, die der Beschwerdeführer

gegenüber seiner Ehefrau und weiteren Bekannten gemacht habe. Da seine

Anschuldigungen damit auf Hörensagen beruhen, sind sie wenig glaubhaft, und es

kommt ihnen in der Beweiswürdigung kein Gewicht zu.

Die sexuelle Orientierung des Beschwerdeführers ‒ er

bezeichnet sich selbst als bisexuell ‒ ist umstritten. Wie

die Sexualität im Rahmen einer Beziehung gelebt wird, zählt zur Intimsphäre der

an einer Partnerschaft Beteiligten und ist – von strafbarem Verhalten abgesehen

– sowohl der gesetzlichen Normierbarkeit wie auch der behördlichen Kontrolle

entzogen. Einer Lebensgemeinschaft lässt sich die erforderliche Qualität

deshalb nicht schon aberkennen, wenn keine sexuelle Beziehung besteht oder die

sexuelle Anziehung nachgelassen hat; insoweit gilt es die konkreten Umstände

des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. BGr, 20. Dezember 2011,

2C_500/2011, E. 2.3 mit Hinweis).

Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau

konnten glaubhaft dartun, dass sie eine von der gegenseitigen Beistandspflicht

geprägte Lebensgemeinschaft führen. Gesamthaft ist zu sagen, dass der

Vorinstanz dahingehend beizupflichten ist, dass nicht genügend Indizien für das

Vorliegen einer Scheinehe gegeben sind. Einzig die hohe Verschuldung der Ehefrau

und der Umstand, dass sie fünf Jahre älter ist als der Beschwerdeführer,

reichen für die Annahme einer solchen nicht aus. Es kann somit nicht davon

ausgegangen werden, dass die Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und seiner

Ehefrau geschlossen wurde, um die ausländerrechtlichen Bestimmungen zu umgehen.

4.

4.1

Von einer bestehenden Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG ist auszugehen, solange eine tatsächlich

gelebte eheliche Beziehung und ein gegenseitiger Ehewille vorliegen. Dabei ist

in der Regel an das Zusammenleben als äusseres Kennzeichnen einer bestehenden

Ehegemeinschaft anzuknüpfen (BGE 137 II 345 E. 3.1.2; Martina Caroni in:

dieselbe/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen

und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 50 N. 16). Einzig wenn wichtige

Gründe für getrennte Wohnorte geltend gemacht werden können und die

Familiengemeinschaft weiterbesteht, kann vom Erfordernis des Zusammenwohnens

abgesehen werden (Art. 49 AuG). Wichtige Gründe können insbesondere

durch berufliche Verpflichtungen oder durch eine vorübergehende Trennung wegen

erheblicher familiärer Probleme entstehen (Art. 76 der Verordnung vom

24.

Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]).

Nach Auflösung

der Ehegemeinschaft besteht gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG weiterhin ein

Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung, wenn jene – in der Schweiz

(BGE 136 II 113 E. 3.3) – mindestens drei Jahre gedauert

hat und eine erfolgreiche Integration dargetan wird. Gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG besteht überdies ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung nach

Auflösung der Ehe, wenn wichtige Gründe einen weiteren Aufenthalt in der

Schweiz erforderlich machen.

4.2

Die

Verwaltungsbehörde trägt die Beweislast für das Vorliegen von Tatsachen, die

einer belastenden Verfügung zugrundeliegen (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2).

Es obliegt jedoch trotz der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes den zur

Mitwirkung verpflichteten Betroffenen, jene Tatsachen zu beweisen, aus deren

Vorhandensein sie Rechte für sich ableiten (vgl. u. a. BGr, 14. August 2012, 2C_1046/2011,

E. 4.3).

4.3

Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass

das eheliche Zusammenleben im Sinn von Art. 42 Abs. 1 AuG längstens

bis zum Einzug von G und damit weniger als drei Jahre gedauert habe. Dieser und

die Ehefrau des Beschwerdeführers seien spätestens seit dessen Einzug eine

Liebesbeziehung eingegangen. Die Behauptung des Beschwerdeführers, es handle

sich heute um eine "Ménage à trois" sei zweckgerichtet und als

Schutzbehauptung einzustufen. Selbst wenn das Vorbringen der Wahrheit

entsprechen sollte, würde ein solches Beziehungskonstrukt keine Anwesenheitsansprüche

gemäss Art. 42 AuG vermitteln.

Es ist unstreitig, dass im jetzigen Zeitpunkt eine

Drittbeziehung beziehungsweise eine Dreiecksbeziehung vorliegt, die an sich von

Art. 42 AuG nicht geschützt wird (vgl. VGr., 10. Juli 2013, E. 2.8,

VB.2013.00007). Ob es sich dabei um eine sogenannte "Ménage à trois"

handelt, kann offengelassen werden. Fraglich ist der Zeitpunkt der Beendigung

der Zweierbeziehung und somit des ehelichen Zusammenlebens im Sinn des Gesetzes.

Seit November 2008 teilt sich das Ehepaar die Wohnung mit G. Übereinstimmend

gab das Ehepaar und G an, dass dieser zunächst aus wirtschaftlichen Gründen als

Mitbewohner aufgenommen wurde. Aus dem freundschaftlichen Verhältnis entwickelte

sich unbestrittenermassen eine Liebesbeziehung zwischen der Ehefrau des

Beschwerdeführers und G. G gab anlässlich seiner polizeilichen Befragung vom

15.

Juni 2011 an, dass die Liebesbeziehung zwischen ihm und der Ehefrau

des Beschwerdeführers erst seit ca. zwei Jahren bestehe. Er wisse nicht mehr

genau wie es dazu gekommen sei. Es habe sich zu einer Liebesbeziehung

entwickelt, während sie zusammen gewohnt hätten. Auch der Beschwerdeführer gab

an, dass seine Ehefrau und G vorerst nur befreundet gewesen seien. Seit etwa

eineinhalb Jahren hätten die beiden eine Beziehung. Die Ehefrau antwortete auf

die Frage, seit wann sie eine Liebesbeziehung mit G unterhalte: "Seit er

in der Wohnung ist". Es liegt auf der Hand, dass die Antwort unpräzise und

damit sicherlich nicht das Datum des Einzugs von G gemeint ist. Die weiteren

Aussagen der Ehefrau über den Zeitpunkt der Beziehungsaufnahme mit G sind

schwammig. Am Anfang habe es sich nicht um Liebe gehandelt. Es sei einfach so

passiert. Gerade das unbeholfene Aussageverhalten der Ehefrau wirkt glaubwürdig

und unterstreicht, dass die Beziehung zwischen ihr und dem gemeinsamen Freund

erst im Verlauf des Zusammenwohnens entstanden ist. Dies entspricht dem natürlichen

Lauf der Dinge. Es ist weiter nicht am Beschwerdeführer zu beweisen, dass die

Liebesbeziehung beim Einzug im November 2008 noch nicht bestanden habe.

Gesamthaft ist es dem Migrationsamt nicht gelungen, rechtsgenüglich

zu beweisen, dass die Liebesbeziehung der Ehefrau zu G bereits vor dem Ablauf

der Dreijahresfrist aufgenommen wurde. Die Aussage von G ‒ welcher selbst

kein ersichtliches persönliches Interesse an einem positiven Ausgang des

Verfahrens für den Beschwerdeführer hat ‒, wonach die Beziehung zwischen ihm

und der Ehefrau des Beschwerdeführers seit ca. Sommer 2009 besteht, ist glaubhaft.

Es ist somit davon auszugehen, dass das Erfordernis der dreijährigen Ehedauer

zur Erlangung eines Anspruchs auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung vorliegend

erfüllt ist. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung

‒ namentlich ein fünf Jahre dauerndes eheliches Zusammenleben im Sinn von

Art. 42 AuG ‒ sind vorliegend nicht erfüllt.

4.4

Damit ist lediglich zu prüfen, ob eine erfolgreiche Integration des

Beschwerdeführers besteht. Eine erfolgreiche Integration nach

Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG liegt vor, wenn der Ausländer namentlich die rechtsstaatliche

Ordnung und die Werte der Bundesverfassung respektiert und den Willen zur

Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb der am Wohnort gesprochenen Landessprache

bekundet (vgl. Art. 77 Abs. 4 VZAE).

Der seit nunmehr sieben Jahren

in der Schweiz lebende Beschwerdeführer hat sich strafrechtlich nichts zuschulden

kommen lassen, es liegen dem Gericht keine Betreibungen vor und er war

offensichtlich nie sozialhilfeabhängig. Der Beschwerdeführer war gemäss den

Aussagen seiner Ehefrau und weiteren Unterlagen in den Akten bis anhin arbeitstätig.

Die Vorinstanz geht von einer Integration aus, die sich im normalen Rahmen

bewege. Es ist somit von einer erfolgreichen Integration im Sinn von

Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG auszugehen.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, dem Beschwerdeführer

die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten

des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer und der

Beschwerdegegnerin hälftig aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Da

der Beschwerdeführer nicht überwiegend obsiegt, ist für das Beschwerdeverfahren

keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni

2005.

über das Bundesgericht (BGG) zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden

beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Das Migrationsamt

wird aufgefordert, dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen

bzw. zu verlängern.

2.

Die Kosten

des Rekursverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an:..