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Entscheid

VB.2012.00753

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00753

13. März 2013Deutsch15 min

(URT.2013.15059)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

dessen Stabilisierung beim Beschwerdeführer in Erwägung gezogen werde sowie

dass die Mutter den Kontakt zu D abgebrochen habe. D könne damit aus

rechtlichen und medizinischen Gründen nicht mit dem Beschwerdeführer nach B

ausreisen. Der Abbruch der notwendigen Therapien, welche in B nicht verfügbar

wären, sei für D unzumutbar. D könne seinem Vater nicht nach B folgen. Würde

der Beschwerdeführer weggewiesen, würde D in der Schweiz ohne elterliche

Erwägungen

Bezugsperson verbleiben. Die Sachumstände hätten sich deshalb seit dem ersten Rechtsgang, nach Vorliegen des Erziehungsgutachtens

sowie des psychiatrischen Gutachtens betreffend D und der effektiven Zuteilung

des Sorgerechts an den Beschwerdeführer wesentlich geändert, sodass der

Wegweisungsentscheid vom Migrationsamt in Wiedererwägung gezogen werden müsse.

2.3

Die Sicherheitsdirektion erwog, dass sich sowohl

das Verwaltungsgericht als auch das Bundesgericht im ersten Rechtsgang mit der

Frage auseinandergesetzt hätten, was für Folgen eine

Übertragung des Sorgerechts an den Beschwerdeführer für das ausländerrechtliche

Dispositiv

Verfahren haben würde. Beide Instanzen hätten entschieden, dass die Wegweisung

des Beschwerdeführers auch dann verhältnismässig sei, wenn er alleiniger

Inhaber des Sorgerechts würde. Das öffentliche Interesse an der Wegweisung des

Beschwerdeführers zur Verhinderung von weiteren strafbaren Handlungen würde das

private Interesse des Beschwerdeführers und seines Sohnes am weiteren Verbleib

in der Schweiz überwiegen. Es würde deshalb durch den Sorgerechtsentscheid kein

neuer Sachumstand vorliegen, welcher zu einem anderen Ergebnis führen könne.

2.4 In seinem Entscheid vom 1. Februar 2012 hat das

Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer zu 2.5 Jahren

Freiheitsstrafe verurteilt worden sei, weshalb das öffentliche Interesse an

seiner Wegweisung erheblich sei. Der Beschwerdeführer sei zwar eine wichtige

Bezugsperson für seinen Sohn und dieser habe ein offenkundiges Interesse in der

Schweiz leben zu können sowie von den hiesigen Ausbildungs- und Lebensbedingungen

profitieren zu können. Die Trennung der Familie würde sich jedoch vorliegend rechtfertigen,

da vom Beschwerdeführer eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung

ausgehe. Das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung überwiege das private

Interesse des Beschwerdeführers und allenfalls seines Sohnes am weiteren

Verbleib in der Schweiz.

Das Bundesgericht erwog in seinem Entscheid vom 28. März

2012, dass auch bei Berücksichtigung des Kindeswohls das öffentliche Interesse

am Schutz der Bevölkerung vor potenziell rückfallgefährdeten ausländischen

Straftätern vorliegend überwiege. An der Verhältnismässigkeit der

Fernhaltemassnahme würde auch die Zuteilung des Sorgerechts an den

Beschwerdeführer nichts ändern.

2.5

Sowohl das Verwaltungsgericht als auch das

Bundesgericht sind im ersten Rechtsgang davon ausgegangen, dass

dem Schweizer Sohn eine Ausreise aus der Schweiz oder eine Trennung von seinem

Vater zumutbar sei, auch wenn der Vater Sorgerechtsinhaber würde. Es trifft

damit zu, dass die Zuteilung des Sorgerechts an den Beschwerdeführer keinen neuen Sachverhalt darzustellen

vermag. Geändert hat sich indessen die Interessenlage

von D. Zum Zeitpunkt der Entscheidungen des Verwaltungs- und des Bundesgerichts

lagen weder das Erziehungsgutachten vom 12. Mai 2012 noch der

Austrittsbericht des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Zentrums H vom

6. Juli 2012 betreffend D vor. Aufgrund dieser Berichte sowie gestützt auf

das Schreiben des Beistands vom 12. November 2012 und des Berichts der

Wohnschule G vom 26. September 2012 steht

heute fest, dass D eine Ausreise aus der Schweiz aus psychiatrischen Gründen

nicht zumutbar ist. In diesem Sinn hat auch das Bezirksgericht L im

Scheidungsurteil vom 25. Juli 2012 entschieden, dass D

nicht ohne Zustimmung des Beistands von der Wohnschule weggebracht werden

dürfe. Dem Beschwerdeführer sei es trotz Sorgerecht unter Strafandrohung untersagt, D ohne schriftliche Zustimmung des

Beistands ins Ausland, insbesondere in sein Heimatland B, zu verbringen, sei es

für Ferienaufenthalte oder definitiv. Weiter hat die Mutter den Kontakt

zu D abgebrochen. Der Gutachter Dr. med. J erachtete eine Zuteilung der elterlichen Sorge/Obhut

an die Kindsmutter als mit dem Kindeswohl nicht vereinbar (S. 19,

Erziehungsfähigkeitsgutachten vom 12. Mai 2012). Vonseiten der Experten

wird nicht einmal ein enger Besuchskontakt von D mit seiner Mutter empfohlen

(Austrittsbericht vom 6. Juni 2012, S. 5).

Es stellt sich damit folgende neue Situation dar: Würde der

Beschwerdeführer weggewiesen, müsste er seinen kranken und insbesondere

emotional auf ihn angewiesenen Sohn mangels Verfügbarkeit von Therapien in B in

der Schweiz zurücklassen, welcher fortan über keinen zuverlässigen elterlichen

Kontakt in der Schweiz mehr verfügen würde. Angesichts der klaren

fachärztlichen Empfehlungen muss ernsthaft davon ausgegangen werden, dass sich

durch eine Wegweisung des Beschwerdeführers der Zustand von D weiter verschlechtern

würde.

Der sich darstellende Sachverhalt ist insofern speziell, als

dem Schweizer Kind vorliegend die Ausreise mit seinem sorgeberechtigten

ausländischen Vater in dessen Heimatland nicht zumutbar ist. Gleichzeitig ist

die Wahrnehmung der Elternpflichten durch die Mutter unmöglich. Damit

unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von den vom Bundesgericht

zitierten Entscheiden, in welchen dem Schweizer Kind aus Sicht des Kindeswohls

der Zwang zur Ausreise aus der Schweiz grundsätzlich zumutbar war (BGE 135 I

153, E. 2.2.4; 136 I 285, E. 5.2; BGE 137 I 247). Mit Urteil vom

21. November 2012, VB.2012.00415, hatte das Verwaltungsgericht einen

ähnlichen Fall zu entscheiden, als die Wegweisung eines zu 33 Monaten

Freiheitsstrafe verurteilten Vaters wegen der psychischen Erkrankung seines

Kindes und dessen emotionaler Abhängigkeit vom Vater trotz erheblichen

Rückfallrisikos des Ausländers als rechtswidrig beurteilt wurde. Das Kindeswohl

wurde höher gewichtet als das öffentliche Interesse an der Wegweisung des

Vaters.

Nach dem Gesagten ist demnach davon auszugehen, dass mit der

Krankheit des Sohnes sowie der erwiesenen Betreuungs- und Erziehungsunfähigkeit

der Mutter seit dem ersten Rechtsgang wesentlich veränderte Umstände vorliegen,

welche realistischerweise zu einem anderen Ergebnis der Interessenabwägung als

im ersten Rechtsgang zu führen vermögen. Es gilt in diesem Zusammenhang auch zu

beachten, dass der Beschwerdeführer letztmals im Jahr 2009 straffällig wurde,

sich zwischenzeitlich wohl verhalten hat, bis zum Ablauf der Arbeitsbewilligung

eine Festanstellung inne hatte und in stabiler Beziehung mit einer Schweizerin

lebt, welche er im Dezember 2012 geheiratet hat. Diese Heirat erfolgte zwar

nach der Straffälligkeit und damit im Wissen um die prekäre

Bleiberechtsperspektive des Beschwerdeführers. Angesichts der veränderten

Sachlage betreffend des Kindeswohls, welche eine Anpassung rechtfertigt, sind

aber auch die ehelichen Beziehungen bei der notwendigen Neuentscheidung

angemessen zu berücksichtigen.

Das Migrationsamt hat damit zu

Unrecht davon abgesehen, auf das Wiedererwägungsgesuch

einzutreten und einen erneuten materiellen Entscheid über das Begehren um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu fällen.

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

Die Sache ist zur Neubeurteilung und zum Neuentscheid in Sinn der Erwägungen an

das Migrationsamt zurückzuweisen, welches dem Beschwerdeführer vorweg ein

prozessuales Aufenthalts- und Arbeitsrecht für die Dauer des

Wiedererwägungsverfahrens zu erteilen hat.

3.

Ausgangsgemäss sind die Kosten

des Verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen, welcher den Beschwerdeführer

für das vorliegende Verfahren zu entschädigen hat (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 14 VRG; § 17

Abs. 2 VRG; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 14 N. 3).

Der Beschwerdeführer lässt um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege

und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ersuchen. Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offensichtlich als aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen

die Bezahlung von Gerichtskosten zu erlassen. Mittellos ist, wer nicht in der

Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu

bezahlen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 16 N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren

Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung

erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 16 N. 32).

Der

Beschwerdeführer ist mit seinem Begehren

durchgedrungen, weshalb die Beschwerde nicht aussichtlos war. Jedoch hat es der Beschwerdeführer unterlassen, seine

Mittellosigkeit darzutun. Allein mit der Behauptung, wegen der fehlenden

Aufenthaltsbewilligung kein Einkommen generieren zu

können, ist die Mittellosigkeit nicht substanziiert dargetan.

Es fehlt eine Aufstellung und Belege für seinem Bedarf

sowie über sein Einkommen und Vermögen. Das Gesuch um

Gewährung der unentgeltlicher Prozessführung und Verbeiständung ist deshalb

abzuweisen.

4.

Nach der

Regelung in Art. 90 ff. BGG sind letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide als Vor- oder – eher – Zwischenentscheide im Sinn von

Art. 93 BGG zu qualifizieren (Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008,

Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von

Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90

N. 9, Art. 93 N. 2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt

anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Das Gesuch des

Beschwerdeführers um Gewährung unentgeltlicher

Prozessführung und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung wird

abgewiesen;

und erkennt:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Sache wird zur Neubeurteilung und zum Neuentscheid

im Sinn der Erwägungen an das Migrationsamt zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Der Beschwerdegegner

wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'700.- (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'300.- (inkl. Mehrwertsteuer)

zu bezahlen.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 einzureichen.

7. Mitteilung an…