VB.2012.00782

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00782

12. Juni 2013Deutsch23 min

(URT.2013.15286)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A trat

am 1. Juni 2008 als Mitarbeiter in den Dienst der Stadt Zürich.

Am 6. Juli 2011 wurde er per 31. Oktober 2011 entlassen. Als Grund

für die Kündigung wurden schwer wiegende wirtschaftliche und betriebliche

Gründe gemäss Art. 17 Abs. 3 lit. e der Verordnung über das

Arbeitsverhältnis des städtischen Personals vom 6. Februar 2002 (PR, AS

177.100, www.stadt-zuerich.ch) genannt. Ebenfalls am 6. Juli 2011 wurde die sofortige Freistellung von A verfügt und im Wesentlichen damit begründet, dass das

Arbeitsklima im Team von A seit der Ankündigung der

Kündigung stark gestört sei, dieser zudem kaum mehr Arbeit habe und ohnehin

viel krank sei.

B. Gegen

die Verfügungen vom 6. Juli 2011 sprach A am 26. Juli 2011 beim Stadtrat Zürich

ein. Dieser vereinigte die beiden Verfahren und wies die Einsprachen mit Beschluss

vom 18. Januar 2012 ab, soweit er darauf eintrat.

Erwägungen

II.

A. Mit

undatierter, am 27. Februar 2012 von der Post entgegengenommener Eingabe erhob A

Rekurs und stellte folgende Anträge:

" 1. Der Beschluss des Stadtrates vom 18.1.2012 sei aufzuheben.

2.

Die Kündigung sei aufzuheben und die Stadt Zürich sei anzuweisen,

mich weiter zu beschäftigen.

3.

Die Freistellung sei aufzuheben und die Stadt Zürich sei im

Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, mich schon während des vorliegenden

Rekursverfahrens weiter zu beschäftigen."

B. Am 12.

April 2012 wies der Bezirksrat Zürich den Antrag auf Aufhebung der Freistellung

und Weiterbeschäftigung während des Verfahrens ab, wogegen A Beschwerde ans

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhob. Dieses trat hierauf mit einzelrichterlicher

Verfügung vom 24. Mai 2012 nicht ein.

C. Mit

Beschluss vom 8. November 2012 hiess der Bezirksrat Zürich schliesslich den Rekurs

insoweit gut, als er erkannte, dass die Entlassung von A ungerechtfertigt gewesen

sei, und sprach ihm eine Entschädigung von drei Monatslöhnen zu; den Antrag

betreffend Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses wies er hingegen ab.

III.

Am 30. November 2012 erhob A Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte, unter

Entschädigungsfolge zulasten der Stadt Zürich sei er von dieser mit sofortiger

Wirkung wieder anzustellen und es sei ihm Zugang zu seinem bisherigen oder

einem vergleichbaren Arbeitsplatz zu gewähren. Mit Schreiben vom 6. Dezember

2012.

reichte er einen Nachtrag zur Beschwerde ein, wobei er jedoch an seinen

Anträgen festhielt.

Der Bezirksrat Zürich verzichtete am

21.

/27. Dezember 2012 auf Vernehmlassung. Die Stadt Zürich beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2013 die Abweisung der Beschwerde, soweit

darauf einzutreten sei, unter Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers.

Mit Schreiben vom 19. Februar 2013

setzte A das Verwaltungsgericht darüber in Kenntnis,

dass er gegen seinen bisherigen Arbeitgeber einen Strafantrag wegen übler Nachrede

gestellt habe.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss

§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft das

Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Rekursentscheide eines

Bezirksrates auf dem vorliegenden Gebiet des Personalrechts können beim

Verwaltungsgericht mit Beschwerde angefochten werden (§ 41 Abs. 1 in

Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f., 19b Abs. 2

lit. c sowie §§ 42–44 e contrario VRG).

Die Entscheidbefugnis des

Verwaltungsgerichts ist hinsichtlich der Frage, ob eine Wiedereinstellung des

Beschwerdeführers erfolgen kann, beschränkt (§ 63 Abs. 3 in Verbindung mit

§ 27a Abs. 1 VRG). Nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ist

die Beantwortung dieser Frage jedoch Gegenstand der materiellen Erwägungen

(VGr, 18. November 2009, PB.2009.00027, E. 1.1.2 f., und 29. Mai 2013,

VB.2012.00666, E. 3.4 [Letzteres nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]),

weshalb – da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind – auf die

Beschwerde einzutreten ist.

1.2

Das

Verwaltungsgericht erledigt Streitigkeiten in der Regel in Dreierbesetzung (§

38.

Abs. 1 VRG). Handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit

und beträgt der Streitwert höchstens Fr. 20'000.-, so entscheidet jedoch die

Einzelrichterin oder der Einzelrichter (§ 38b Abs. 1 lit. c VRG). In

Fällen grundsätzlicher Bedeutung kann die Entscheidung einer Kammer übertragen

werden (Abs. 2).

Der Beschwerdeführer beantragt die

Wiedereinstellung an seiner bisherigen Arbeitsstelle oder einem vergleichbaren

Arbeitsplatz. Als Streitwert gelten daher die kontroversen

Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit des Verfahrens beim

Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur nächstmöglichen Auflösung

des Dienstverhältnisses (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 38 N. 5). Hätte das Arbeitsverhältnis weiterbestanden, hätte aufgrund

der dreimonatigen Kündigungsfrist bei Beschwerdeerhebung am 30. November

2012.

auf Ende Februar 2013 gekündigt werden können (vgl. Art. 16 Abs. 1

Satz 2 PR). Die ursprünglich bis 31. Oktober 2011 dauernde Kündigungsfrist

verlängerte sich aufgrund von Art. 39 Abs. 6 Satz 2 PR bis zum

Entscheid des Bezirksrates vom 8. November 2012. Der relevante Zeitraum für die

Streitwertberechnung ist somit jener vom 9. November 2012 bis 28. Februar 2013

und umfasst damit knapp vier Monate. Einer Verfügung vom 7. April 2010 kann

entnommen werden, dass der Beschwerdeführer damals einen Bruttomonatslohn von Fr. 7'830.- bezog, was

einem Jahresgehalt von Fr. 101'790.- (13 x Fr. 7'830.-)

entspricht. Der Streitwert beträgt somit gut Fr. 31'600.-.

Aufgrund des Fr. 20'000.-

übersteigenden Streitwertes ist die vorliegende Beschwerde in Dreierbesetzung

zu erledigen (§ 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1

lit. c VRG).

2.

2.1

Die

Vorinstanz hiess den Rekurs des Beschwerdeführers teilweise gut und erwog, dass

die Beschwerdegegnerin nicht habe glaubhaft darlegen können, dass sie sich

ernsthaft bemüht habe, für den Beschwerdeführer innerhalb der Stadtverwaltung

eine andere zumutbare Arbeit zu finden. Es sei davon auszugehen, dass dem

Beschwerdeführer bei entsprechender Suche eine andere zumutbare Arbeit hätte

angeboten werden können. Die Kündigung erweise sich daher als unrechtmässig.

Die Aufhebung der Kündigung und Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers falle

angesichts des inzwischen zerstörten Vertrauensverhältnisses jedoch ausser

Betracht, weshalb der Rekurs des Beschwerdeführers diesbezüglich abzuweisen

sei. Hingegen stehe ihm gestützt auf Art. 17 Abs. 4 PR in Verbindung

mit Art. 336a Abs. 2 Satz 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) ein

Anspruch auf Entschädigung zu, wobei sich im vorliegenden Fall eine

Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen rechtfertige.

2.2

2.2.1

Vor Verwaltungsgericht beantragt der Beschwerdeführer, er sei mit

sofortiger Wirkung wieder anzustellen und es sei ihm Zugang zu seinem

bisherigen oder einem vergleichbaren Arbeitsplatz zu gewähren. Die Vorinstanz

habe festgestellt, dass die Kündigung nicht rechtmässig gewesen sei, weshalb

auf die Kündigungsgründe nicht mehr weiter einzugehen sei. Bei einer

missbräuchlichen oder sachlich nicht gerechtfertigten Kündigung werde der

Angestellte in erster Linie weiterbeschäftigt. Nur ausnahmsweise werde anstelle

der Wiedereinstellung eine Entschädigung entrichtet. Er bestreite, dass

triftige Gründe eine Weiterbeschäftigung verunmöglichten – das

Vertrauensverhältnis sei nicht zerstört. Vorrangig gegenüber einer

Entschädigungszahlung sei überdies die Weiterbeschäftigung an einem anderen

Arbeitsplatz innerhalb der Stadt Zürich, was bei einem Arbeitgeber, der 27'000

Mitarbeiter beschäftige, sicherlich möglich wäre.

2.2.2

Soweit der Beschwerdeführer ausserdem vorbringt, die Stellungnahme des

Stadtrates im Rekursverfahren vom 21. März 2012 sei verspätet erfolgt, ist

festzuhalten, dass die eingeschriebene Postsendung, welche am 22. März 2012

beim Bezirksrat Zürich eintraft, tags davor der Schweizerischen Post übergeben

wurde – wie dies auch der Präsidialverfügung des Bezirksrats vom 22. März 2012

zu entnehmen ist – und damit rechtzeitig erfolgte (vgl. § 11 Abs. 2 Satz

1.

VRG).

3.

3.1

Die

Beschwerdegegnerin ist eine politische Gemeinde im Sinn von Art. 83 Abs. 1

der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (LS 101). Im Kanton Zürich sind die

Gemeinden berechtigt, ein autonomes Personalrecht zu schaffen (VGr, 26. Juli

2012, VB.2012.00184, E. 2.1). Nur soweit sie keine eigenen Vorschriften

erlassen, sind die Bestimmungen des kantonalen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PS, LS 177.10) und seiner

Ausführungserlasse sinngemäss anwendbar (§ 72 Abs. 2 des Gemeindegesetzes

vom 6. Juni 1926 [LS 131.1]). Die Beschwerdegegnerin hat ein eigenes

Personalrecht.

3.2

Art. 15–33

PR regeln als Abschnitt II/D die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Nach Art. 15

PR endet das Arbeitsverhältnis insbesondere durch Kündigung (lit. a) oder

fristlose Auflösung aus wichtigen Gründen (lit. d).

Nach Art. 17 Abs. 2 PR setzt

die Kündigung durch die Stadt einen sachlich zureichenden Grund voraus und darf

nach den Bestimmungen des Obligationenrechts nicht missbräuchlich sein. Nach Art. 17 Abs. 3 PR gelten nach

Ablauf der Probezeit als Gründe für die ordentliche Kündigung durch die Stadt

Zürich unter anderem schwer wiegende wirtschaftliche oder betriebliche Gründe,

sofern die Stadt der oder dem betroffenen Angestellten keine zumutbare andere

Arbeit anbieten kann (lit. e).

Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich

oder sachlich nicht gerechtfertigt, wird die oder der Angestellte von der Stadt

Zürich mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen

zumutbaren Arbeit weiterbeschäftigt (Art. 17 Abs. 4 Satz 1 PR). Ist

ausnahmsweise beides aus triftigen Gründen nicht möglich, so bemisst sich die

Entschädigung nach den Bestimmungen des

Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung

(Art. 17 Abs. 4 Satz 2 PR; vgl. Art. 336a OR). Ist die Kündigung

nichtig, besteht in jedem Fall ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung (Art. 17

Abs. 5 PR).

3.3

Hinsichtlich der Unrechtmässigkeit der Kündigung

kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in

Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2

VRG). Der Beschwerdeführer wurde lediglich bei der städtischen

Stellenvermittlung angemeldet, und zudem erkundigte man sich bei einer andern

Abteilung der Stadt Zürich nach einer Stelle für ihn; das sind keine ernsthaften

Bemühungen um seine anderweitige Anstellung. Die Kündigung gestützt auf Art. 17

Abs. 3 lit. e PR war damit nicht rechtmässig.

3.4

3.4.1

In personalrechtlichen Angelegenheiten ist die Entscheidbefugnis des

Verwaltungsgerichts beschränkt. Es kann grundsätzlich nur die Unrechtmässigkeit

einer Kündigung, Einstellung im Amt oder vorzeitigen Entlassung feststellen;

demgegenüber ist ihm die Aufhebung der Kündigung verwehrt (§ 63 Abs. 3 in

Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG). Der Vorbehalt einer anderslautenden

kommunalen Regelung im Sinn von § 27a Abs. 2 VRG gilt im

Beschwerdeverfahren nicht. Vorbehalten bleibt einzig ein allfälliger bundesrechtlicher

Anspruch auf Wiedereinstellung, wie ihn beispielsweise das Gleichstellungsgesetz vom 24. März 1995 (SR 151.1) kennt

(vgl. VGr, 6. März 2013, VB.2012.00612, E. 2.2 – 29. Mai 2013,

VB.2012.000666, E. 3.4 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht] –

23.

August 2006, PB.2005.00066, E. 3.1 [zu der bis 30. Juni 2010

geltenden, nahezu gleich lautenden Bestimmung a§ 80 Abs. 2 VRG; vgl. zudem

ABl 2009, 801 ff., 887, wonach auch nach Anpassung des kantonalen

Verwaltungsverfahrensrechts an der bisherigen Praxis hierzu ausdrücklich

festgehalten werden soll]). Nach ständiger Praxis ist dem Gericht

aufgrund dieser Bestimmung die Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses

sowohl bei materiellen wie auch formellen Mängeln des Kündigungsverfahrens

grundsätzlich verwehrt (VGr, 6. März 2013, VB.2012.00612, E. 2.2) bzw.

konnte es gemäss einer analogen früheren Regelung die Auflösung eines

Dienstverhältnisses nicht rückgängig machen (VGr, 25. Februar 2004,

PB.2003.00040, E. 1.2 mit Hinweisen).

Anders wäre die Sachlage indes, wenn

sich die Kündigungsverfügung als nichtig erwiese; denn in diesen Fällen geht es

nicht um die Frage, ob eine Kündigung ungerechtfertigt ist, sondern um die

originäre Gültigkeit der Kündigung (RB 2008 Nr. 102 E. 2.2.2). Mangelhafte

Verfügungen sind jedoch nur dann nichtig, wenn sie an einem schweren Mangel

leiden, der offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, und zudem die

Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet

wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen in erster Linie funktionelle und sachliche

Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in

Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1, 117 Ia 202 E. 8a; VGr, 11. Juni 2003,

PB.2003.00011, E. 3c, und 21. November 2012, VB.2012.00705, E. 3.3;

René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 2012, Rz. 2554 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Dass die

Ausgangsverfügung an Mängeln litt, die zu ihrer

Nichtigkeit führten, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch

nicht ersichtlich.

3.5

Von der

Frage, ob dem Verwaltungsgericht die Befugnis zur Wiederherstellung des

Arbeitsverhältnisses zukommt, ist jene zu unterscheiden, ob es zur Rückweisung

an die Vorinstanz zur Neubeurteilung dieser Frage berechtigt ist. In früheren

Entscheiden wurde diese Frage mit der Begründung verneint, dass mit einer

Rückweisung an die Vorinstanz nicht erreicht werden könne, wozu das

Verwaltungsgericht selbst nicht berechtigt sei. Eine Rückweisung an die

Vorinstanz dürfe nicht dazu führen, dass die Rekursinstanz eine im ersten

Rechtsgang geschützte Auflösung des Arbeitsverhältnisses im zweiten Rechtsgang

rückgängig machen könne (VGr, 25. Oktober 2000, PB.2000.00016, E. 2 Abs. 2;

vgl. auch 29. August 2001, PB.2001.00011 (= RB 2001 Nr. 113),

E. 1b, sowie 30. August 2000, PB.2000.00007 (= RB 2000 Nr. 32),

E. 1b Abs. 2 [Letzteres nicht auf www.vgrzh.ch publiziert]). Dies

kann jedoch nur dann gelten, wenn dies im Ergebnis zu einer materiellen

Überprüfung des angefochtenen Entscheids betreffend Wiedereinstellung durch das

Verwaltungsgericht führen würde. Denn dies zu beurteilen, ist ihm aufgrund von

§ 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG eben gerade

untersagt. Wo hingegen die Verletzung von Parteirechten gerügt wird,

insbesondere die Verletzung des rechtlichen Gehörs, muss eine Rückweisung

möglich sein, stehen diese Rechte den Parteien doch unabhängig von dem zu

beurteilenden Verfahrensgegenstand zu. Ein solcher Rückweisungsentscheid basiert

gerade nicht auf einer Überprüfung der Anwendung und Auslegung der Bestimmungen

des kommunalen Personalrechts über die Weiterbeschäftigung oder die

Wiedereinstellung. Er bindet die Vorinstanz in diesem Punkten nicht an eine

bestimmte Auffassung des Verwaltungsgerichts und präjudiziert den neuen

Entscheid betreffend die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses in keiner

Weise.

3.6

3.6.1

Aus dem Gehörsanspruch von Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ergibt sich auch, dass

die Behörden ihre Entscheide zu begründen haben. Darzulegen sind der zugrunde

gelegte Sachverhalt und die rechtliche Würdigung, das heisst die Überlegungen,

von denen sich die Behörde leiten lässt und auf die sich ihr Entscheid stützt (Gerold

Steinmann, St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 2.

A., 2008, Art. 29 N. 27 mit Hinweisen). Der Betroffene muss sich über die

Tragweite des Entscheides ein Bild machen und erkennen können, warum die

Behörde in einem bestimmten Sinn entschieden hat (BGE 129 I 232

E. 3.2, 136 I 229 E. 5.2, 134 I 83 E. 4.1,

126.

I 97 E. 2b; ausführlich zur Begründungspflicht Michele

Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im

Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 402 ff. mit

zahlreichen Hinweisen). Jedoch braucht sich die Behörde nicht ausdrücklich mit

jeder tatbeständlichen Behauptung, mit jedem rechtlichen Einwand und mit jedem

Beweismittel auseinanderzusetzen (BGr, 5. April 2002,1P.736/2001,

E. 3.1). Vielmehr darf sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen

Gesichtspunkte beschränken (vgl. BGE 126 I 97 E. 2b). Wie die anderen aus

dem Gehörsanspruch von Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Rechte ist

auch die Begründungspflicht ein persönlichkeitsbezogenes Verfahrensrecht der

Beteiligten und schützt sie davor, zum blossen Verfahrensobjekt herabgemindert

zu werden (vgl. Steinmann, Art. 29 N. 21).

3.6.2

Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ist

formeller Natur. Ist er verletzt, wird der Entscheid grundsätzlich unabhängig

davon aufgehoben, ob dieser materiell richtig ist oder nicht

(BGE 127 V 431 E. 3d/aa, 126 V 130 E. 2b S. 132; vgl. beispielsweise

VGr, 16. Oktober 2003, VB.2003.00093, E. 2 am Anfang, und 5. Oktober 2011,

PB.2010.00064, E. 3.1). Eine Gehörsverletzung

kann aber geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt und die

unterlassene Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird,

das eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz gestattet (vgl.

etwa BGE 133 I 201 E. 2.2, 126 I 68 E. 2; zur Kontroverse in der Lehre

über die Heilung von Gehörsverletzungen Benjamin Schindler, Die "formelle

Natur" von Verfahrensgrundrechten. Verfahrensfehlerfolgen im

Verwaltungsrecht – ein Abschied von der überflüssigen Figur der "Heilung",

ZBl 106/2005, S. 169 ff.; Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des

rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377 ff.). Dies gilt namentlich dann, wenn

eine Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs bloss einen

formalistischen Leerlauf darstellen und zu einer unnötigen Verlängerung des

Verfahrens führen würde (Albertini, S. 459; vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 8 N. 49). Vorliegend kommt eine Heilung im Hinblick auf eine

Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses von vornherein nicht in Betracht, da

dem Verwaltungsgericht eine materielle Beurteilung dieser Frage nicht zusteht.

3.6.3

Dem vorinstanzlichen Entscheid ist in Bezug auf die Weiterbeschäftigung des

Beschwerdeführers lediglich zu entnehmen, dass diese "angesichts des

inzwischen zerstörten Vertrauensverhältnisses ausser Betracht" falle und

"[d]ie Aussicht auf eine zukünftig positive Entwicklung des

Arbeitsverhältnisses […] gering" sei. Wie die Vorinstanz zu diesem Schluss

gelangt, kann dem Beschluss nicht entnommen werden. Die Vorinstanz ist damit

ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen, womit sie den Anspruch auf rechtliches

Gehör verletzt hat.

3.7

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, der bezirksrätliche Entscheid

(auch bezüglich der verweigerten Weiterbeschäftigung; vgl. vorne E. 3.5) aufzuheben

und die Sache aufgrund der Verletzung der Begründungspflicht an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

4.

4.1

Während im

Verwaltungsverfahren bei personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom

Streitwert keine Gebühren erhoben werden, ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren

nur bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- kostenfrei (§ 13 Abs. 3 in

Verbindung mit § 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Weil vorliegende

Angelegenheit einen Streitwert von über Fr. 30'000.- aufweist (vgl. oben

1.

), ist das vorliegende Verfahren nicht kostenlos.

4.2

Nach

§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG

sind die Gerichtkosten in erster Linie der unterliegenden Partei aufzuerlegen.

Bei Rückweisungen geht die Praxis regelmässig von einem je hälftigen Obsiegen

und Unterliegen der Parteien aus (vgl. etwa VGr, 1. April 2009, PB.2008.00050,

E. 7), weshalb die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer und dem

Beschwerdegegner je zur Hälfte aufzuerlegen wären (vgl.

§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Indessen

können die Kosten des Verfahrens auch nach dem Verursacherprinzip jenem

Verfahrensbeteiligten auferlegt werden, der es durch Verletzung von

Verfahrensvorschriften verursacht hat (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 13

N. 20–22). Aufgrund der schweren Gehörsverletzung durch die Vorinstanz

rechtfertigt es sich, dieser die Verfahrenskosten aufzuerlegen.

4.3

Mangels

mehrheitlichen Obsiegens bleibt sowohl dem Beschwerdeführer als auch der

Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung verwehrt (§ 17 Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl § 17 N. 31 f.; vgl. zur

Parteientschädigung für ein Gemeinwesen auch Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 17 N. 19–21).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Der

Streitwert beträgt nach Auffassung des Verwaltungsgerichts mehr als Fr.

15'000.-. Entsprechend ist gegen das vorliegende Urteil grundsätzlich die

Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten zulässig (Art. 85 Abs. 1

lit. b des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

Nach der Regelung von Art. 90 ff.

BGG sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide

als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die

vorliegende Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn

sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren

ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Beschluss des Bezirksrats Zürich

vom 8. November 2012 wird aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen

an den Bezirksrat zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'600.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Bezirksrat Zürich auferlegt.

4.

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde

in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6.

Mitteilung an …

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer:

(§

71.

VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und

Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])

Aus folgenden Gründen ist das

Rechtsmittel unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers abzuweisen:

1.

1.1

Nach

längst etablierter, gefestigter und im Wesentlichen zugänglicher Praxis der Kammer

zu a§ 80 Abs. 2 VRG (OS 54 268 ff., 277) verhindert die Unmöglichkeit für

das Verwaltungsgericht, ein Arbeitsverhältnis wiederherzustellen, keine

Rückweisung an die Vorinstanz (insofern anders noch RB 1995 Nr. 23 auch im Fall

einer Gehörsverweigerung zum Gleiches bedeutenden a§ 79 VRG [GS I 342 ff.,

357]); doch lässt sich dadurch im zweiten Rechtsgang nicht doch noch eine im

ersten verweigerte Weiterbeschäftigung durch die Rekursbehörde erreichen, und

zwar unabhängig davon, ob der(en) angefochtene(r) Entscheid an einem formellen

oder materiellen Mangel leide (RB 2000 Nr. 30 und 32 – 2001 Nr. 113 [= ZBl

102/2001, S. 581] E. 6c; VGr, 12. Mai 2004, PB.2004.00001, E. 2.3 Abs. 1

[bestätigt durch BGr, 14. Januar 2005,2P.208/2004, E. 2, sowie 31. August

2009,8C_335/2009, E. 4 Abs. 3], und 1. April 2009, PB.2009.00002, E. 1.3

Abs. 1).

So zog sich im ältesten Präjudiz der Bezirksrat den Vorwurf

zu, den (erheblichen) Sachverhalt im Sinn des a§ 51 VRG (GS I 353) bzw. heute

des § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG unrichtig festgestellt

und zudem den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben (VGr, 20. August

2000, PB.2000.00007, E. 3d [in RB 2000 Nr. 32 nicht veröffentlicht]). Letzteres

war auch in RB 2001 Nr. 113 der Fall (E. 5d). Die beiden Geschäfte in RB

2000.

Nr. 30 betreffen die Stadt Zürich, wobei im einen (VGr, 8. November 2000,

PB.2000.00022, E. 3 [nicht auf www.vgrzh.ch publiziert]; geschützt durch BGr,

8.

Mai 2001,2P.13/2001, E. 2 f.) der Vorinstanz durch den

Beschwerdeführer gleichermassen eine Gehörsverletzung angelastet wurde (und

der Stadt fehlende Bemühungen um eine interne Weitervermittlung).

An a§ 80 Abs. 2 VRG und der Praxis dazu wollten § 63 Abs. 3

in Verbindung mit § 27a (Abs. 1) VRG inhaltlich, ausser eben der (ohnehin nur

deklarativen) Ausdehnung auf das Rekursverfahren, explizit nichts ändern (ABl

2009, 810 und 886 f.). Immerhin lässt sich in diesem gestützt auf den erst

durch den Kantonsrat eingefügten Abs. 2 des § 27a VRG ein Anspruch auf

Weiterbeschäftigung aufgrund kommunalen Personalrechts geltend machen; auch das

hatten freilich schon Entscheide des Verwaltungsgerichts vorgezeichnet (7. April 2004, PB.2004.00003, E. 4 f. – 3. Mai 2006,

PB.2005.00036, E. 6 Abs. 3 – 14. Januar 2010, PB.2009.00018, E. 2.3.2).

1.2

Vorab

setzt sich die Kammermehrheit über den dokumentierten Willen des Gesetzgebers

hinweg, die verwaltungsgerichtliche Praxis nicht zu ändern. Auch abgesehen

hiervon gilt es, daran als auf guten Gründen beruhend festzuhalten. Denn die

durch die Mehrheit vorgenommene Differenzierung, eine Rückweisung ohne

Präjudizierung der Weiterbeschäftigungsfrage zuzulassen, weil das nicht gegen

das Wiedereinstellungsverbot verstosse, überzeugt nur scheinbar. Es gibt kraft

der §§ 50 und 63 f. in Verbindung mit § 20 VRG ausser der ohnehin nicht

rügbaren Unangemessenheit keine vorinstanzlichen Fehler, welche das

Verwaltungsgericht grundsätzlich nicht selbst verbessern könnte (beispielsweise

Gehörsverweigerung, unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts,

Falschanwendung materiellen Rechts). Das nützt allerdings im Fall der durch die

Rekursbehörde versagten Wiedereinstellung nichts, weil das Verwaltungsgericht

eine solche eben nicht anordnen darf. Eine Rückweisung zur Behebung von Mängeln

ist dann aber entweder ein formalistischer Leerlauf, wenn sie nämlich doch

nicht eine Weiterbeschäftigung zeitigt, oder läuft gegenteils nach Art einer

Umgehung auf das hinaus, was das Verwaltungsgericht auch dergestalt nicht tun

darf.

Die Mehrheit wirft der Vorinstanz sinngemäss vor, das

Ablehnen der Wiedereinstellung gehörsverweigernd nicht begründet zu haben. Nun

dient die Begründung eines Entscheids im Zusammenhang mit dem Anspruch auf

rechtliches Gehör hauptsächlich dem Zweck einer sachgerechten Anfechtbarkeit.

Gegen das Verweigern der Weiterbeschäftigung kann indes das Verwaltungsgericht

nicht angerufen werden. Die Rückweisung bewirkt lediglich, dass die Vorinstanz

entweder für ihren bisherigen Standpunkt eine taugliche oder eine

Scheinbegründung liefert, was beides als unangreifbar dem Beschwerdeführer

nichts nützt, oder dann zur Wiedereinstellung schreiten muss, was eben auf dem

Umweg über die Beschwerde nicht geschehen darf. Fortgedacht bedeutet die

Mehrheitsmeinung, solange das Verwaltungsgericht der Rekursbehörde keine

Weiterbeschäftigung befehle, könne es Rückweisungen vornehmen, und letztlich

vermöchte es eine Weiterbeschäftigung doch durchzusetzen, wenn nur es dies

auszusprechen der Vorinstanz überliesse. Denn hätte etwa die Vorinstanz einen

Wiedereinstellungsanspruch im Stadtzürcher Personalrecht allgemein verneint,

den insofern erheblichen Sachverhalt nicht hinreichend konstatiert oder das Versagen

einer Weiterbeschäftigung unbefriedigend motiviert, käme eine Rückweisung zur

Korrektur solcher Mängel noch keiner Anordnung der Wiedereinstellung gleich.

Als störend mag man empfinden, dass nach der

Minderheitsmeinung entlassene Arbeitnehmende der Beschwerdegegnerin

hinsichtlich Wiedereinstellung vorinstanzlicher Willkür ausgeliefert

erscheinen. In der Tat kann die Rekursbehörde eine Weiterbeschäftigung anordnen,

muss es aber nicht, weil sich gegen eine Verweigerung nicht an das Verwaltungsgericht

gelangen lässt. Freilich gilt das Gleiche für dem (kantonalen) Personalgesetz Unterworfene

schon in erster Instanz, obwohl laut § 18 Abs. 3 Satz 1 PG bei missbräuchlicher

oder sachlich ungerechtfertigter Kündigung auch eine Wiedereinstellung in Frage

käme.

1.3

Der Antrag

auf Wiederherstellung des Arbeitsverhältnisses ist folglich abzuweisen. Dem

Verwaltungsgericht bleibt damit einzig zu prüfen, ob die zugesprochene Entschädigung

richtig festgesetzt wurde:

2.

Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich

nicht gerechtfertigt und kann keine Weiterbeschäftigung erfolgen, ist eine

Entschädigung geschuldet, welche sich nach den Bestimmungen des

Obligationenrechts bemisst (vgl. Art. 17 Abs. 4 PR). Diese ist nach § 63

Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG von Amtes wegen festzusetzen. Gemäss

Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR wird die Höhe der Entschädigung unter Würdigung

aller Umstände bestimmt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn

des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht.

Die Vorinstanz erachtet eine Entschädigung von drei

Monatslöhnen als angemessen, weil die Beschwerdegegnerin sich bei der Suche

nach anderen Beschäftigungsmöglichkeiten nur sehr wenig bemüht habe, was eine

relativ schwere Pflichtverletzung bedeute. Sodann erschwere das Alter des

Beschwerdeführers von fast 54 Jahre die Stellensuche häufig. Er habe aber erst

seit drei Jahren für die Beschwerdegegnerin gearbeitet, sei überdies früher

selbstständig erwerbend gewesen, könne dies wieder werden und müsse – da seine

Ehegattin ebenfalls verdiene – nicht alleine für den Lebensunterhalt sorgen.

Dem Schluss der Vorinstanz, dass sich vorliegenden Fall eine Entschädigung von

drei Monatslöhnen rechtfertige, kann gestützt auf diese Erwägungen

beigepflichtet werden.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde auch insofern

abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die von der

Vorinstanz festgesetzte Entschädigung von drei Monatslöhnen zu entrichten.

3.

Ausgangsgemäss nach § 65 Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sind die Gerichtskosten dem unterliegenden

Beschwerdeführer zu belasten.

Deshalb ist ihm auch keine Parteientschädigung gemäss § 17

Abs. 2 VRG zuzusprechen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt

gleichfalls eine Parteientschädigung. Laut § 17 Abs. 2 VRG lässt sich im

Verfahren vor Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu

einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichten.

Das Gemeinwesen besitzt in der Regel keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung;

vor allem grössere und leistungsfähigere Gemeinwesen – wie die Beschwerdegegnerin

– haben sich so zu organisieren, dass sie Verwaltungsstreitsachen selbst durchfechten

können. Das Erheben und Beantworten von Rechtsmitteln gehört zu den

angestammten amtlichen Aufgaben der Beschwerdegegnerin, weshalb ihr, die durch

dieses Verfahren nicht über Gebühr belastet wurde, ebenso wenig eine Parteientschädigung

zuzusprechen ist (zum Ganzen Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 19 f.).