VB.2012.00788

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00788

11. April 2013Deutsch14 min

(URT.2013.15141)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Am 3. Mai

2006 erteilte die Baudirektion des Kantons Zürich A in Bezug auf das Grundstück

Kat.-Nr. 01 in C die Bewilligung zum Abbruch des bestehenden Wochenendhauses

und zur Erstellung eines Badehauses an dessen Stelle, weiter eines Gerätehauses

sowie einer Einfriedung, was alles unter Auflagen und Bedingungen bis am 31. Dezember

2026 fortbestehen darf.

Nach einer Seeuferinspektion erhielt A am 27. Juni

2008 von der Baudirektion Zürich die wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung

für die Unterschreitung des gesetzlich freizuhaltenden Mindestgewässerabstands

und die aufgrund der Landanlagekonzession erforderliche Bewilligung, auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01 in C eine Pergola, eine Einfriedung, eine

Gartengestaltung und eine Gerätekiste bis 31. Dezember 2026 fortbestehen

zu lassen. In den Nebenbestimmungen wurde er unter anderem verpflichtet, die

Einfriedung an der südöstlichen Grundstücksgrenze im Bereich des

Mindestgewässerabstands von fünf Metern bis am 30. September 2008 zu

beseitigen. Ebenso wurde er aufgefordert, bis zum genannten Datum die

Slipanlage vor und auf dem Grundstück zu entfernen.

Erwägungen

II.

Am 28. Juli 2008 gelangte A mit Rekurs

gegen die Verfügung der Baudirektion vom 27. Juni 2008 an den Regierungsrat

des Kantons Zürich. Er beantragte die Bewilligung der Einfriedung, allenfalls

unter zweckdienlichen Auflagen, ebenso die Bewilligung der Slipanlage,

allenfalls unter sichernden Auflagen und Bedingungen. In verfahrensrechtlicher

Hinsicht stellte er das Gesuch auf Durchführung eines Augenscheins. Der

Regierungsrat wies den Rekurs am 24. Oktober 2012 ab und setzte die Frist

zur teilweisen Beseitigung der Einfriedung und zum Abbruch der Slipanlage auf

drei Monate ab Rechtskraft des Entscheids fest.

III.

Am 30. November 2012 reichte A

Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein und beantragte die Aufhebung des

Rekursentscheids, unter Einladung an die Gemeinde C, die Bewilligung für die

Einfriedung und die Slipanlage zu erteilen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung

nach durchgeführtem Augenschein an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Baudirektion. Die Baudirektion beantragte

am 22. Januar 2013 die Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde C hatte

schon am 12. Dezember 2012 auf eine Mitbeantwortung der Beschwerde

verzichtet. Der Regierungsrat hatte mit Vernehmlassung vom 17. Dezember

2012.

ebenfalls die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung

der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Voraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Der Rekurs des Beschwerdeführers vom 28. Juli 2008

ging am 29. Juli 2008 beim Regierungsrat ein. Die letzte Stellungnahme im

Rekursverfahren ging am 26. März 2009 ein. Erst über 3,5 Jahre

später, am 24. Oktober 2012, traf der Regierungsrat seinen Entscheid. Zwar

hatte der Beschwerdeführer in der Rekursschrift ein Sistierungsgesuch für so

lange gestellt, bis die Baudirektion über ein Wiedererwägungsgesuch entschieden

habe. Wie der Regierungsrat ausführte, war dieses aber mit der von der

Baudirektion beantragten Abweisung des Rekurses bereits am 18. September

2008.

erledigt. Diese Behandlungsdauer missachtet in grober Weise die

gesetzliche Behandlungsfrist von § 339a Abs. 1 PBG, wonach die

kantonalen Rekursbehörden über ein Rechtsmittel innert sechs Monaten nach dessen

Eingang entscheiden (vgl. auch § 4a VRG). Im vorliegenden Fall führte die

verzögerte Behandlung jedoch nicht zu einem Nachteil des Beschwerdeführers und

bleibt somit ohne Konsequenzen.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz

habe auf die Durchführung eines "förmlichen" Augenscheins verzichtet.

Dies könne nur so verstanden werden, dass der Sachbearbeiter bzw. die

Sachbearbeiterin einen informellen Augenschein durchgeführt habe, was

unzulässig sei und einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs gleichkomme. Die

Vorinstanz habe nämlich massgeblich auf das Erscheinungsbild der Holzwand und

Slipanlage abgestellt. Der Mangel könne vom Verwaltungsgericht mit einem Augenschein behoben werden bzw. durch Rückweisung an die Vorinstanz nach durchgeführtem

Augenschein.

Die Beschwerdegegnerin hält fest, der Regierungsrat habe

aufgrund der aus den Akten sich ergebenden Verhältnisse entschieden. Ein

Augenschein sei nicht nötig gewesen, da dieser schon bei der Seeuferinspektion

durchgeführt worden sei. Ein informeller Augenschein, wie der Beschwerdeführer

erwähne, sei nicht bekannt, nicht notwendig gewesen und werde bestritten. Eine

Gehörsverletzung ist demnach nicht ersichtlich.

3.2

Wie schon die Vorinstanz zu Recht festhielt,

ergibt sich der massgebende Sachverhalt hinreichend aus den vorliegenden Akten,

weshalb der Frage, ob ein informeller Augenschein durchgeführt worden sei,

nicht nachzugehen ist. Für das Verwaltungsgericht besteht daher kein Anlass,

einen Augenschein durchzuführen (vgl. RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32;

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 7 N. 45). Daher

entfällt auch eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Neuentscheidung nach

durchgeführtem Augenschein gemäss Eventualantrag des Beschwerdeführers.

4.

4.1

Der Beschwerdeführer stellt sich auf den

Standpunkt, die Holzwand sei von bescheidener Ausdehnung und Höhe. Da sie

senkrecht zum Seeufer stehe, bewirke sie keine Sichtbeeinträchtigung,

weshalb das öffentliche Interesse keinesfalls in erheblichem Umfang

beeinträchtigt oder eine ästhetische Gestaltung des Uferbereichs verunmöglicht

werde. Vielmehr wirke die Holzwand als natürliche Abgrenzung zwischen zwei

kleinen Seegrundstücken und sei daher keinesfalls

geeignet, die Uferlandschaft in ihrer harmonischen und einwandfreien Gestaltung

nachteilig zu beeinflussen. Eine solche Holzwand liege auch nicht im

Zielbereich der Richtlinien für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für

Seebauten gemäss Verfügung der Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich

vom 7. Juli 1995 (nachfolgend: Richtlinien vom 7. Juli 1995), weshalb

von einer lückenhaften gesetzlichen oder verordnungsmässigen Regelung

auszugehen sei, von welcher im Einzelfall abgewichen werden könne. Sodann

bestehe die Slipanlage aus zwei kurzen Metallschienen, die vom Land ins Wasser

führen. Er habe sich daher mit guten Gründen auf den Standpunkt gestellt, eine

solche Anlage falle nicht unter das Verbot der Erstellung weiterer Bauten

gemäss Verfügung vom 6. Mai 2006. Hinzu komme der versteckte und vom See

aus kaum einsehbare Standort der Anlage sowie die bei unvoreingenommener

Betrachtung bescheidene Bootsgrösse. In Bezug auf die eventuelle

Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands sei die bescheidene Grösse der

beiden Objekte sowie die fehlende Beeinträchtigung relevanter öffentlicher

Interessen zu beachten, während seine Interessen an einer Verhinderung der

Einsicht von der Nachbarparzelle aus sowie einem gefahrlosen und einfachen

Einwassern des kleinen Ruderboots schwerer wiegten.

4.2

Die Beschwerdegegnerin weist bezüglich der Sichtschutzwand auf die neuen, seit dem 1. Juni 2011 geltenden Bestimmungen der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV) hin, welche an der Rechtswidrigkeit der Sichtschutzwand nichts änderten. Eine Ausnahmebewilligung sei weder mit § 21 des kantonalen Wasserwirtschaftsgesetzes

vom 2. Juni 1991 (WWG) noch mit den neuen Bestimmungen vereinbar. Betreffend die Slipanlage

würden in der Beschwerdeschrift keine neuen Aspekte vorgebracht, weshalb auf

das vorinstanzliche Verfahren verwiesen werde.

4.3

Der Regierungsrat hat offengelassen, ob die

Gewährleistung der Privatsphäre im Zusammenhang mit der Holzwand überhaupt

einen Ausnahmegrund bilden könne, weil der

Beschwerdeführer zur Erreichung des gewünschten Zwecks nicht zwingend auf eine

solche angewiesen sei. Da auf dem streitbetroffenen Grundstück für weitere

Bauten ein Bauverbot bestehe, sei für die Slipanlage zu Recht keine Bewilligung

erteilt worden.

5.

5.1

Am 1. Juni 2011 sind Art. 36a des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991

über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG), wonach die Kantone

nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer

(Gewässerraum) festlegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der

natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes

vor Hochwasser und der Gewässernutzung (Abs. 1 lit a–c), sowie die verschiedene Einzelheiten regelnden Bestimmungen nach Art. 41a ff.

GSchV in Kraft getreten. Gemäss den Übergangsbestimmungen zur Änderung der

GSchV vom 4. Mai 2011 legen die Kantone den Gewässerraum

nach Art. 41b bis zum 31. Dezember 2018 fest

(Abs. 1). Solange sie den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die

Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 entlang von

Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von 20 m bei

stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha (Abs. 2 lit. c). Die neuen Bestimmungen der

Gewässerschutzverordnung sind grundsätzlich auch bei hängigen Verfahren

anzuwenden (RRB 1543/2011, S. 8; BGr, 1. Februar 2012,1C_505/2011,

E. 3.1). Bei der Prüfung der vorliegend

strittigen Frage, ob eine Baute bei rechtzeitiger Einholung des

Baugesuchs hätte bewilligt werden können, ist jedoch grundsätzlich

auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der Errichtung der Baute

galt (BGE 104 Ib 301 E. 4c; 102

Ib 64 E. 4; VGr, 23. April 2008, VB.2008.00081, E. 5.2; RB 1980

Nr. 133), sofern das neue Recht – wie hier – nicht milder ist.

Für die Frage des kantonalen Gewässerabstands ist unabhängig

von der Revision des Gewässerschutzgesetzes weiterhin auf § 21 WWG abzustellen,

der verlangt, dass ober- und unterirdische Bauten und Anlagen gegenüber offenen

und eingedolten öffentlichen Oberflächengewässern einen Abstand von fünf Metern

einhalten (Abs. 1 Satz 1). Die Direktion kann dieses Mass im

Einzelfall erhöhen, wenn wasserbauliche Bedürfnisse dies erfordern, oder eine

Ausnahme der Unterschreitung des Mindestabstands gewähren, wenn besondere

Verhältnisse dies rechtfertigen (Abs. 2). Den Gemeingebrauch beschränkende

oder übersteigende Nutzungen der öffentlichen Gewässer, die dazu erforderlichen

Bauten und Anlagen sowie deren Änderungen bedürfen je nach Art der Nutzung

einer Konzession oder einer Bewilligung. Präzisierungen finden sich in der

Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz vom 21. Oktober 1992

(KonzV WWG). Gemäss § 27 derselben wird betreffend die Beurteilung von

Gesuchen für Bauten und Landanlagen, für die in der Landanlagekonzession ein

Bewilligungsvorbehalt besteht, auf § 25 KonzV WWG verwiesen. Danach werden

Gesuche für die Erstellung von Landanlagen unter anderem dann abgewiesen, wenn

die öffentlichen Interessen in erheblichem Masse beeinträchtigt oder eine rationelle

und ästhetische Gestaltung der Ufer verunmöglicht würden. Daraus darf nicht

gefolgert werden, dass bei Fehlen der gesetzlichen Hinderungsgründe die

Konzession erteilt werden müsse, denn es besteht kein Rechtsanspruch auf die

Kozessionserteilung. Die Baudirektion hat zwecks einheitlicher Handhabung bei

der Beurteilung entsprechender Gesuche die in E. 4.1 erwähnten Richtlinien

vom 7. Juli 1995 erlassen. Bei diesen Richtlinien handelt es sich um eine

sogenannte Verwaltungsverordnung. Verwaltungsverordnungen bilden aber keine

Rechtsquellen, weshalb Private deren Verletzung grundsätzlich nicht mit

Rechtsmitteln geltend machen können (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 123 ff.,

insbes. Rz. 125 und 128).

5.2

Für die Errichtung der Holzwand (innerhalb des

Abstands von fünf Metern zum See) hätte sowohl eine Konzession als auch eine Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des

Mindestgewässerabstands eingeholt werden müssen. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass für die Sichtschutzwand keine

Bewilligung erteilt wurde. Er

legt jedoch nicht dar, weshalb eine Ausnahmebewilligung erteilt werden sollte. Für

die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Einfriedung

an der südöstlichen Grundstücksgrenze im Bereich des Mindestgewässerabstands

von fünf Metern zum Zürichsee fehlt es am

Vorliegen besonderer Verhältnisse. Die vom Beschwerdeführer gewünschte Privatsphäre

wurde früher durch eine Thuja-Hecke gewährleistet. Die Bepflanzung in Form einer Hecke im fraglichen Bereich soll gemäss Verfügung der Baudirektion vom 3. Mai 2006 weiterhin möglich sein, was vom Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) in seinem

Mitbericht vom 4. September 2008 entsprechend bestätigt wurde. Eine solche

Lösung kommt entgegen der Meinung des Beschwerdeführers dem öffentlichen

Interesse nach einer natürlicheren Uferlandschaft weit mehr entgegen als eine

kompakte Holzwand. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es sich nur um

eine schmale Holzwand handelt. Bezüglich des Erscheinungsbildes kommt es

ohnehin auf den Sichtwinkel an, weshalb die Breite nicht weiter ins Gewicht

fällt. Aus den dargelegten Gründen kann der Beschwerdeführer aber auch aus den

Richtlinien vom 7. Juli 1995, wonach eine

Holzwand nicht in deren "Zielbereich" liege, nichts zu seinen Gunsten

herleiten (E. 5.1, am Ende). Abgesehen davon entbinden

die genannten Richtlinien nicht vom Einhalten des Gewässerabstands.

Zusammengefasst hat der Regierungsrat somit

zu Recht festgehalten, der Beschwerdeführer sei zur Gewährleistung der

Privatsphäre nicht zwingend auf die Holzwand in voller Länge angewiesen. Jedenfalls wiegen die öffentlichen Interessen an einer

naturbelasseneren Ufergestaltung weit mehr als das private Interesse des

Beschwerdeführers am Erhalt der Holzwand im Bereich des Mindestabstands von

fünf Metern zum See.

5.3

Nichts anderes gilt bezüglich der Slipanlage. Keinesfalls

kann aus der Verfügung vom 3. Mai 2006 hergeleitet werden, die Slipanlage

falle nicht unter das Verbot der Erstellung weiterer Bauten, wie der rechtskundige Beschwerdeführer nun antönt. Vielmehr geht aus der

genannten Verfügung unmissverständlich hervor, dass auf dem Konzessionsland

Bauten und Anlagen nur unter Einhaltung der Auflagen und Bedingungen einer

vorgängig eingeholten Bewilligung realisiert werden dürfen. Eine

nachträgliche Bewilligung ist mangels besonderer Verhältnisse ebenfalls zu Recht

nicht erteilt worden.

5.4

Aus den dargelegten Gründen wurde somit zu

Recht weder für die Holzwand im Abstandsbereich von fünf

Metern zum See noch für die Slipanlage eine Ausnahmebewilligung erteilt.

6.

6.1

Nach § 341 des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 (PBG) hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf

Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Dabei

hat sie allerdings den Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Sinn von Art. 5

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) zu beachten,

insbesondere, ob der mit dem Befehl verbundene staatliche Eingriff in die Rechtsstellung des Privaten in einem vernünftigen Verhältnis zum

öffentlichen Interesse an der angestrebten Rechtsdurchsetzung steht. Dieser

Grundsatz ist auch zu berücksichtigen, wenn der Bauherr die widerrechtliche

Baute bösgläubig erstellt hat. Dieser muss aber in Kauf nehmen,

dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit

und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht

beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in

verringertem Masse berücksichtigen. Ein Abbruchbefehl

ist nach ständiger Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung

vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen

den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu

rechtfertigen vermögen (BGE 132 II 21 E. 6.4).

6.2

Die Vorinstanz beurteilte die streitigen Bauten

als den Gewässerabstand bzw. das Bauverbot gemäss Verfügung vom 3. Mai 2006 massiv verletzend. Zudem sei nicht ersichtlich, inwiefern die

Voraussetzungen des Vertrauensschutzes gegeben sein sollten. Die Bauten könnten

des Weiteren mit einem relativ geringfügigen Aufwand entfernt werden. Daher sei

eine Frist von drei Monaten seit Eintritt der Rechtskraft des Rekursentscheids

für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzusetzen.

Der Beschwerdeführer nennt als

Gegenargument die bescheidene Grösse der beiden Objekte und eine fehlende

Beeinträchtigung der Uferlandschaft, wogegen seine Interessen an einer

Verhinderung der Einsicht von der Nachbarparzelle aus und einem gefahrlosen und

einfachen Einwassern legitim seien.

6.3

Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz

vom fehlenden guten Glauben des rechtskundigen

Beschwerdeführers ausgegangen ist. Dies schmälert sein schutzwürdiges Interesse

am Erhalt der nicht bewilligungsfähigen Anlagen. Sodann können die streitigen

Anlagen im sensiblen Uferbereich nicht mehr als geringe Abweichung vom

gesetzmässigen Zustand qualifiziert werden. Das öffentliche Interesse am Erhalt

bzw. der Wiedererlangung einer weitmöglichen natürlichen Ufergestaltung wiegt

sehr hoch, was sich schon anhand der allgemeinen Bestrebungen zur Renaturierung

des Gewässerraums unmissverständlich zeigt. Daran ändert auch der

"versteckte und vom See aus kaum einsehbare Standpunkt der

Slipanlage", wie der Beschwerdeführer geltend macht, nichts. Derartige

Metallschienen stellen in der Sache einen Fremdkörper dar, welche den

entsprechenden Uferabschnitt nachteilig prägen und einer natürlichen

Ufergestaltung klar entgegenstehen. Das private Interesse am Erhalt der

Slipanlage für das einfachere Einwassern des Bootes wiegt somit gegenüber dem

öffentlichen Interesse weniger, zumal das Einwassern auch anderweitig

bewerkstelligt werden kann. Insgesamt lässt sich die

Wiederherstellung, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, mit relativ

geringem Aufwand bewerkstelligen. Die Wiederherstellungsaufforderung erweist

sich daher als richtig und verhältnismässig.

7.

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Die Kosten des

Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung

steht ihm nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 2'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

wird keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14

einzureichen.

6.

Mitteilung an…