Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00797

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2012.00797

Urteil

der 1. Kammer

vom 27. Februar 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf,

Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiberin Regula Hunger.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt

Winterthur,

Departement Bau, Amt für Städtebau,

vertreten durch Stadt Winterthur,

Fachstelle öffentliches Beschaffungswesen, RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

D AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Winterthur, Amt für Städtebau, eröffnete mit

Ausschreibung vom 17. August 2012 im kantonalen Amtsblatt und auf der

Plattform Simap.ch ein offenes Submissionsverfahren betreffend Neubau Schulhaus

E (Baugrubensicherung/Baugrubenaushub). Die A AG reichte am

26. September 2012 eine Offerte ein.

Mit Verfügung vom

28. November 2012 wurde die A AG

wegen Verletzung von wesentlichen Formerfordernissen vom Vergabeverfahren

ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 7. Dezember

2012.

beantragte die A AG, die Ausschlussverfügung vom 28. November

2012.

aufzuheben und die Stadt Winterthur anzuweisen, den Zuschlag an sie zu

erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei;

eventualiter sei die Sache zur Fällung eines neuen Vergabeentscheids an die

Stadt Winterthur zurückzuweisen. Zudem ersuchte sie, der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen und der Stadt Winterthur den Vertragsabschluss mit der

Mitbeteiligten zu verbieten.

Als Beschwerdegegnerin beantragte die Stadt Winterthur am

21.

Dezember 2012 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die

mitbeteiligte D AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Mit Präsidialverfügung vom 4. Januar 2013 wurde

der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen untersagt.

Gleichzeitig wurde das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise

gutgeheissen.

In Replik, Duplik und Triplik hielten die Parteien an ihren Anträgen

fest. Die mitbeteiligte D AG hat sich wiederum nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf

das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel

sowohl gegen den Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren wie auch gegen den

Zuschlag an die Mitbeteiligte. Beide Entscheide sind selbständig mit Beschwerde

anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis

lit. d und e IVöB). Gegenüber der Mitbeteiligten

hat die Beschwerdeführerin ein betragsmässig tieferes Angebot

eingereicht. Sind ihre Rügen begründet, hätte sie jedenfalls eine realistische

Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.

Die Beschwerdeführerin verlangt die Befragung von F,

Geschäftsführer, und G, Sekretärin, als Zeugen. Die Beantragung von

Beweismittelerhebungen bildet Bestandteil des rechtlichen Gehörs (Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]). Der Richter

darf jedoch auf die Erhebung eines beantragten Beweismittels verzichten, wenn

er den Sachverhalt aufgrund der Akten hinreichend würdigen kann oder aufgrund

einer vorweggenommenen Beweiswürdigung annehmen darf, dass seine Überzeugung

durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 124 I 208 E. 4a).

Vorliegend ergibt sich der Sachverhalt mit einer den Umständen angemessenen Klarheit

aus den Akten. Inwiefern eine Zeugenbefragung eine vertiefte Klärung des Sachverhalts

herbeiführen könnte, ist nicht ersichtlich. Damit kann auf die beantragte

Beweismittelerhebung verzichtet werden.

4.

4.1

Die

Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss vom Verfahren mit einer Verletzung

von wesentlichen Formerfordernissen durch die Beschwerdeführerin. Die Ausschreibungsunterlagen

hätten ausdrücklich vorgesehen, dass das Abändern der Ausschreibungsunterlagen

nicht zulässig sei und zum Ausschluss führe. Vorliegend habe die Beschwerdeführerin

eine andere Offertunterlage als die offizielle verwendet. Darin seien bis dato

folgende Abweichungen festgestellt worden: Ab Seite 2 sei eine falsche

Fusszeile gedruckt worden, gewisse Textabschnitte seien rot markiert, bei Ziff. 2.6

fehle der letzte Satz, bei Ziff. 5 würden die entsprechenden Kreuze

fehlen, gemäss Ziff. 6.1 sei das Angebot während drei statt sechs Monaten

verbindlich, nach Ziff. 6.2.1 müssten mindestens drei statt zwei Referenzen

angegeben werden und in Ziff. 3.9 der "Vertragsurkunde Werkvertrag

für Einzelleistungen" betrage die Zahlungsfrist 30 statt 30–45 Tage.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin könnten die Abänderungen sehr

wohl einen Wettbewerbsvorteil für sie haben; insbesondere sei eine

Zahlungsfrist von 30 Tagen vorteilhafter als eine Zahlungsfrist von 30–45 Tagen.

Das Angebot der Beschwerdeführerin sei nur noch bis zum 26. Dezember 2012

gültig; einem ungültigen Angebot könne der Zuschlag nicht erteilt werden.

Ferner sei nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerin auch weitere Unterlagen

aufgebrochen habe. Es sei der Vergabestelle nicht zuzumuten, detailliert zu

prüfen, ob und welche Unterlagen abgeändert worden seien. Zumal die

Abänderungen nicht kenntlich gemacht worden seien.

4.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, weder habe sie das Angebot zu spät noch unvollständig

eingereicht noch habe sie das Leistungsverzeichnis abgeändert. Ihr sei jedoch

ein Fehler unterlaufen, indem sie versehentlich die Ausschreibungsunterlagen

einer Ausschreibung vom 25. Mai 2011 und nicht die originalen

Ausschreibungsunterlagen verwendet habe. Die beiden Ausschreibungsunterlagen

seien jedoch praktisch identisch. Die fünf marginalen Unterschiede im

16-seitigen Formular "Bestimmungen zum Vergabeverfahren" würden nicht

ansatzweise zu einem Wettbewerbsvorteil der Beschwerdeführerin führen. Sie

werde sich weder darauf berufen, dass die Offerte nur bis zum 26. Dezember

2012.

verbindlich sei, noch auf den Standpunkt stellen, der Vertrag müsse mit

einer Zahlungsfrist von 30 Tagen abgeschlossen werden. Der verfügte

Ausschluss sei unverhältnismässig und überspitzt formalistisch.

5.

5.1

Gemäss § 28

lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) werden

Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche

Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der

Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der

Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse

der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein

strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings

nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen

überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999

Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2;

VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1; Herbert Lang,

Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl

101/2000, S. 225 ff., 235; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

2.

A., Zürich etc. 2007, N. 272 f.).

5.2

Es ist

unbestritten, dass die Beschwerdeführerin nicht die originalen Ausschreibungsunterlagen

vom 26. Juni 2012 für ihr Angebot verwendet hat. Ebenfalls unbestritten

ist, dass dadurch Änderungen der Ausschreibungsunterlagen einhergegangen sind.

Namentlich wurde die Dauer der Verbindlichkeit des Angebots von den in den

originalen Unterlagen geforderten sechs Monaten auf drei Monate herabgesetzt.

Ferner änderte sie die Zahlungsfrist von 30–45 Tagen auf 30 Tage ab.

Diese Änderungen stellen eine Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses

im Sinn von § 28 lit. h SubmV dar. Das Vergaberecht zeichnet sich

gerade bei der Offerteingabe durch eine besondere Formstrenge aus (VGr,

18.

Juni 2003, VB.2003.00032 = RB 2003 Nr. 49 [Leitsatz] =

BEZ 2003 Nr. 37). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin gegen die

Ausschreibungsbedingungen verstossen und entgegen dem klaren Verbot der

Abänderung der vom Bauherrn abgegebenen Unterlagen diese verändert. Eine solche

Veränderung der vom Bauherrn abgegebenen Unterlagen führt grundsätzlich zum

Ausschluss vom Verfahren und stellt keinen überspitzten Formalismus dar. Vorliegend

stellt sich jedoch die Frage, ob es für die Vergabebehörde offensichtlich war,

dass es sich bei den Änderungen um ein Versehen und damit im Ergebnis um Schreibfehler

im Sinn von § 29 Abs. 2 SubmV gehandelt hat.

6.

6.1

Nach § 29

Abs. 2 SubmV werden offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler berichtigt.

6.2

Aus den

Akten ist ersichtlich, dass nur die erste Seite des Angebots dem Originalformular

entspricht. Die nachfolgenden Seiten betreffend "Bestimmungen zum

Vergabeverfahren für Bauaufträge" und "Vertragsurkunde Werkvertag für

Einzelleistungen" stammen nicht aus dem Verfahren betreffend Neubau

Schulhaus E. Die Beschwerdeführerin hat nach eigenen Angaben der Einfachheit

halber die Unterlagen eines anderen Verfahrens verwendet, in der Meinung, die

Unterlagen seien identisch. Dies erwies sich als unzutreffend.

Die augenfälligsten Unterschiede liegen einerseits in einer

nicht dem im Originalformular entsprechenden Fusszeile ab Seite 2 der

Unterlagen sowie in einzelnen Textstellen, welche statt in schwarzer in roter

Schrift erscheinen, inhaltlich jedoch übereinstimmen. Weiter fehlt auf S. 5

unter Ziff. 2.6 der Satz: "Zusätzlich kann eine digitale Eingabe mit

zugehörender sia 451-Schnittstelle eingereicht werden." und auf S. 6,

Ziff. 5.1.3 fehlen die Kreuze für die abzugebenden Unterlagen. Gemäss Ziff. 6.1

auf S. 7 ist das Angebot nur während drei statt den geforderten sechs Monaten

verbindlich. Nach Ziff. 6.2.1 auf S. 7 hätte die Beschwerdeführerin

drei statt wie gefordert zwei Referenzen angeben müssen. Und schliesslich

beträgt die Zahlungsfrist nach Ziff. 3.9 auf S. 11 30 Tage und

nicht wie von der Beschwerdegegnerin verlangt 30–45 Tage.

6.3

Auf dem

Offertkontrollblatt vom 16. Oktober 2012 wurde auf S. 2 vermerkt,

dass zwar die Unterlagen, nicht jedoch der Angebotstext verändert worden seien.

Bei dieser Kontrolle wurden Abänderungen zwar bemerkt, jedoch wurde übersehen,

dass der Angebotstext sehr wohl abgeändert worden ist. Es kann somit nicht von offensichtlichen

Schreibfehlern ausgegangen werden, wenn diese bei der ersten Prüfung des

Angebots nicht bemerkt worden sind (vgl. auch VGr, 22. März 2006,

VB.2005.00543, E. 2.3). Es lässt sich der Beschwerdegegnerin auch nicht

vorwerfen, nach Treu und Glauben hätte sie das Versehen als solches erkennen

müssen.

6.4

Das Angebot

der Beschwerdeführerinnen wurde somit zu Recht gestützt auf § 28

lit. h SubmV vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, weshalb die Beschwerde

abzuweisen ist.

7.

Da der geschätzte massgebliche

Gesamtwert der zu vergebenden Bauarbeiten den massgeblichen Schwellenwert

erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 23. November

2011.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher

Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

8.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin

kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG); eine Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 230.-- Zustellkosten,

Fr. 5'230.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen dieses

Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erhoben werden. Sofern

diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der

Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…