VB.2012.00829

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00829

14. März 2013Deutsch14 min

(URT.2013.15077)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Das Bundesgericht hiess am 22. September 2011 eine

Beschwerde von B und ihrer Tochter, vertreten durch Rechtsanwalt A, wegen

Verletzung des rechtlichen Gehörs gut und wies die Sache an das Obergericht des

Kantons Zürich zurück. Darauf wandte sich A mit einem mit "Kritik am

rechtsstaatswidrigen Verhalten der II. Zivilkammer des Obergerichts"

betitelten Schreiben vom 18. Oktober 2011 an den Obergerichtspräsidenten

des Kantons Zürich. Das Obergericht zeigte A daraufhin mit Meldung vom

28. Oktober 2011 wegen einer möglichen Verletzung von Berufsregeln bei der

Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte (nachfolgend:

Aufsichtskommission) an. Die Aufsichtskommission eröffnete am 1. Dezember

2011 ein Disziplinarverfahren und bestrafte A mit Beschluss vom

1. November 2012 wegen Verletzung von Berufsregeln im Sinn von

Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die

Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA) mit einer Busse von

Fr. 2'000.-.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob A am 19. Dezember 2012 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Beschlusses der

Aufsichtskommission unter Feststellung, dass er Art. 12 lit. a BGFA

nicht verletzt habe und von jeglicher Schuld freizusprechen sei. Zudem sei der

Sachverhalt von Amts wegen neu zu erheben und zu ergänzen. Eventualiter sei die

Busse wegen Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf eine Verwarnung

zu reduzieren.

Die Aufsichtskommission verzichtete mit Eingabe vom

10.

Januar 2013 auf das Einreichen einer Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Gemäss § 38 des Anwaltsgesetzes vom 17. November

2003.

(AnwG) kann gegen in Anwendung des BGFA oder des Anwaltsgesetzes ergangene

Anordnungen Beschwerde an das Verwaltungsgericht nach Massgabe der

§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG) erhoben werden. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung

der vorliegenden Beschwerde ergibt sich ferner aus § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der Beschwerdeführer

macht vorab geltend, dass die einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 19

BGFA nicht eingehalten sei. Nach Meldung des Obergerichtspräsidenten vom

28.

Oktober 2011 habe die Aufsichtskommission ihn mit Schreiben vom

1.

Dezember 2011 lediglich über den Eingang der Anzeige informiert und ihn

aufgefordert, innert 30 Tagen eine Stellungnahme einzureichen. Bis zum

Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 1. November 2012 seien ihm keine

Untersuchungshandlungen bekannt geworden.

2.2

Gemäss

Art. 19 Abs. 1 BGFA verjährt die disziplinarische Verfolgung ein

Jahr, nachdem die Aufsichtsbehörde vom beanstandeten Vorfall Kenntnis erhalten

hat. Diese (relative) Verjährungsfrist wird durch jede

Untersuchungshandlung der Aufsichtsbehörde unterbrochen (Art. 19 Abs. 2 BGFA). Die Frist begann mit der tatsächlichen Kenntnisnahme

durch die zuständige Aufsichtsbehörde – vorliegend am 28. Oktober 2011.

Mit Beschluss vom 1. Dezember 2011 setzte die Beschwerdegegnerin unter

anderem dem Beschwerdeführer eine Frist von 30 Tagen, um zu den gegen ihn

erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen. Dies ist als Untersuchungshandlung

anzusehen, die die Verjährungsfrist unterbricht (BGr, 24. Mai 2011,

2C_665/2010, E. 3.5; 6. September 2005, 2.A168/2005, E. 3.1; Tomas Poledna in: Walter Fellman/Gaudenz G. Zindel

[Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. A., Zürich etc. 2011,

[nachfolgend: BGFA-Kommentar], Art. 19 N. 8). Weil zwischen diesem

Datum und dem Beschluss der Aufsichtskommission vom 1. November 2012

weniger als ein Jahr vergangen ist, war die disziplinarische Verfolgung beim Beschlussdatum

nicht bereits verjährt.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer vertritt B und ihre Tochter in einem erwachsenenschutzrechtlichen

Verfahren. Gegen einen Beschluss der Vormundschaftsbehörde der Stadt C

gelangten diese an den Bezirksrat C, der am 24. Januar 2011 auf die

Beschwerde wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit nicht eintrat. Dagegen

erhoben sie am 15. Februar 2011 Aufsichtsbeschwerde wegen

Rechtsverweigerung an die Direktion der Justiz und des Innern, welche die Beschwerde

zuständigkeitshalber an das Obergericht des Kantons Zürich überwies. Das

Obergericht trat darauf wegen verspäteter Beschwerdeeingabe mit Beschluss vom

5.

Mai 2011 nicht ein. Mit Beschluss vom 24. Mai 2011 trat es auf die

Beschwerde gegen eine Verfügung der Justizdirektion betreffend Verweigerung der

Behandlung von Aufsichtsbeschwerden mangels Zuständigkeit nicht ein. Eine gegen

den ersten Beschluss des Obergerichts erhobene Beschwerde hiess das

Bundesgericht am 22. September 2011 wegen Verletzung des rechtlichen

Gehörs gut und wies die Sache an das Obergericht zurück, damit dieses B und

ihrer Tochter eine Frist zur Stellungnahme einräume und danach neu entscheide.

Mit Eingabe vom 18. Oktober 2011 gelangte der

Beschwerdeführer an den Obergerichtspräsidenten und kritisierte die

Nichteintretensentscheide des Obergerichts in der betreffenden Sache. Das

Verfahren vor Obergericht nochmals aufzunehmen sei eines Rechtsstaats unwürdig

und für seine Klienten nicht zumutbar. Er werde deshalb versuchen, "auf

anderen Wegen schneller zu einer Lösung zu gelangen". Aufgrund dieser

negativen Erfahrung sei er der Meinung, "dass Oberrichter, die für solche

zeitraubende und gesetzeswidrige Fehlurteile verantwortlich sind, keine Wiederwahl

als Oberrichter verdienen." Er habe deshalb die Absicht, diese drei

Richter/innen der Wahlkommission des Kantonsrates zu melden. Vorgängig möchte

er allerdings den beiden Richterinnen bzw. dem betroffenen Richter, der gegen

diese Beschlüsse gestimmt habe, die Gelegenheit geben, sich ihm gegenüber

schriftlich oder telefonisch zu "outen".

Der Obergerichtspräsident meldete dieses Schreiben der

Aufsichtskommission, da es "wohl eine unzulässige Druckausübung auf das

Gericht darstelle". Es müsse wohl darin ein versuchter Angriff auf die

richterliche Unabhängigkeit erblickt werden.

3.2

Die

Aufsichtskommission kam zum Schluss, dass die Äusserungen des Beschwerdeführers,

die während eines laufenden Verfahrens gemacht wurden, als unzulässige Druckausübung

auf das Gericht zu werten seien. Sie folgerte, dass der Beschwerdeführer mit

seinem Vorgehen beabsichtigt habe, das betreffende Verfahren zu beeinflussen.

Es sei davon auszugehen, dass es ihm darum gegangen sei, die Mitwirkenden zu

einem anderen Entscheid zu bewegen, ansonsten diese mit einer Meldung bei der

Wahlkommission zu rechnen hätten. Damit liege eine unzulässige Einflussnahme

auf das Gericht bzw. die richterliche Unabhängigkeit im Sinn von Art. 191c

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) vor. Mit der Aufforderung,

sich zu "outen" habe der Beschwerdeführer in unzulässiger Weise Druck

auf die mitwirkenden Richterinnen und Richter ausgeübt, das (auch strafrechtlich

geschützte) Beratungsgeheimnis zu verletzen. Damit habe er die Berufspflicht im

Sinn von Art. 12 lit. a BGFA verletzt.

3.3

Der

Beschwerdeführer macht dagegen geltend, dass ein Anwalt die Pflicht habe, Missstände

in der Rechtspflege aufzuzeigen. Er habe nie die Absicht gehabt, das

Obergericht in seinen Entscheiden zu beeinflussen. Mit dem Hinweis, dass er

versuche, auf anderen Wegen schneller zu einer Lösung zu gelangen, habe er sich

auf das am 20. Oktober 2011 bei der Ombudsstelle C eingereichte Gesuch um

Vermittlung bezogen. Mit der Aussage, die betreffenden Richter bei der

Wahlkommission zu melden, sei keine Drohung verbunden gewesen. Es handle sich

um eine zulässige Meinungsäusserung, und er habe lediglich die

verfassungsmässig garantierte Ausübung demokratisch-politischer Rechte in Anspruch

genommen.

4.

4.1

Wird ein Anwalt für Äusserungen, die er im Rahmen seiner beruflichen

Tätigkeit macht, mit einer Sanktion belegt, so kann er sich auf die

Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und auf die Meinungsfreiheit

(Art. 16 BV) berufen. Diese Grundrechte gelten allerdings nicht

unbegrenzt; Einschränkungen sind zulässig, sofern sie auf einer genügenden

gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und

verhältnismässig sind (BGE 125 I 417 E. 3 und 4; Art. 36 BV).

Eine solche zulässige Einschränkung bildet die Generalklausel von Art. 12

lit. a BGFA, nach welcher der Rechtsanwalt seinen Beruf "sorgfältig

und gewissenhaft" ausübt. Die Verpflichtung zu Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit

beschlägt sämtliche beruflichen Handlungen des Rechtsanwalts; sie erstreckt

sich auch auf die Beziehungen zur Gegenpartei und ihrem Anwalt sowie zu

Behörden (Botschaft zum BGFA vom 28. April 1999, BBl 1999

S. 6013 ff., S. 6054; BGE 130 II 270

E. 3.2). Von einem Rechtsanwalt darf erwartet werden, dass er auch

im Kontakt mit der Gegenpartei und den Behörden sachlich bleibt und auf

persönliche Beleidigungen, Verunglimpfungen und Beschimpfungen verzichtet (BGE

131.

IV 154 E. 1.3.2).

Dem Rechtsanwalt kommt bei seiner Tätigkeit eine

weitgehende Freiheit zur Kritik an der Rechtspflege zu. Kritik an der Justiz

darf auch scharf sein, solange sie sachlich ist und im Ton die Regeln des

Anstands wahrt. Wenn dem Anwalt unbegründete Kritik verboten wäre, könnte er

auch eine allenfalls begründete Kritik nicht mehr gefahrlos anbringen. Es mögen

sogar gewisse Übertreibungen in der Darstellung in Kauf zu nehmen sein (vgl.

BGE 106 Ia 100 E. 8b; BGr, 6. September 2005, 2.A168/2005,

E. 2.2.2; EGMR, 20. April 2004, Amihalachioaie,

60115/00, § 28; Walter Fellmann, BGFA-Kommentar, Art. 12

N. 39). Insoweit darf ein Rechtsanwalt durchaus energisch auftreten, wobei

von ihm nicht verlangt werden kann, jedes Wort abzuwägen (BGE 131 IV 154

E. 1.4.2). Allerdings ergeben sich aus dem Interesse am geordneten Gang

der Rechtspflege, am korrekten Funktionieren des Rechtsstaats und am Vertrauen

in die Anwaltschaft auch Beschränkungen. Es

wird vom Anwalt erwartet, seinem Unmut auch anders, mit nicht verletzenden

Worten und ohne Beleidigungen, Ausdruck zu verleihen (BGr, 8. April 2009,

2C_737/2008, E. 3.3; vgl. auch EGMR, 20. Mai 1998, Schöpfer, 25405/94,

§ 29).

4.2

Die

schriftlichen Äusserungen des Beschwerdeführers stehen zwar in Zusammenhang mit

der Kritik am Verlauf des konkreten Verfahrens, gehen aber darüber hinaus.

Durch die Mitteilung seiner Absicht, die drei Richter/innen der Wahlkommission

des Kantonsrats zu melden, erweckte der Beschwerdeführer den Eindruck,

unzulässigerweise auf das Gericht Einfluss nehmen zu wollen. In seiner

Äusserung kann der Versuch gesehen werden, die beteiligten Richterinnen und

Richter einzuschüchtern. Damit überschritt er die einem Anwalt nach

Art. 12 lit. a BGFA auferlegten Schranken. Es ist dabei aber zu

berücksichtigen, dass die Drohung durch die Oberrichter kaum hätte ernst genommen

werden müssen. Schliesslich sind neben der Amtsunfähigkeit oder einer schweren

Verletzung von wichtigen Amtspflichten keine Gründe für eine Absetzung von

Richterinnen und Richter zulässig (EGMR, 2. September1998, Lauko,

26138/95, § 64; Regula Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001,

S. 284 ff.; Giovanni Biaggini, Kommentar zur Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Art. 191c Rz. 7; Pascal

Mahon/Roxane Schaller, Le système de réélection des juges: évidence

démocratique ou épée de Damoclès? in: Justice - Justiz - Giustizia 2013/1,

Rz. 33). Richter dürfen insbesondere für ihre Rechtsprechung nicht zur

Rechenschaft gezogen werden (Kiener, S. 305). Auch eine allfällige Meldung

bei der Wahlkommission wäre somit für die betroffenen Richter ohne Folgen

geblieben. Der Beschwerdeführer konnte daher auch nicht ernsthaft davon

ausgehen, dass durch sein Schreiben die Richterinnen und Richter zu einem

anderen Entscheid bewegt würden. Er macht denn auch geltend, nie die Absicht

gehabt zu haben, das Obergericht in seinen Entscheiden zu beeinflussen. In

diesem Fall hätte er allerdings lediglich die von ihm gerügten Fehlleistungen

der Richter aufzeigen können, ohne dies mit der Drohung eine Anzeige an den

Kantonsrat zu verbinden. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer mit der

Aufforderung, der betreffende Richter, der gegen die Beschlüsse gestimmt habe,

möge sich "outen", die Pflicht, den Anwaltsberuf sorgfältig auszuüben,

verletzt hat. Ob er mit diesem Aufruf tatsächlich versuchte, in unzulässiger

Weise Druck auf die mitwirkenden Richterinnen und Richter auszuüben, das

Beratungsgeheimnis zu verletzen, ist zwar fraglich. Allerdings hat er mit der

Aufforderung seiner Androhung Nachdruck verliehen, die Richter, die sich bei

ihm nicht melden, gegenüber der Wahlkommission zu bezeichnen. Damit hat er den

Rahmen der zulässigen Meinungsäusserung verlassen.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin zu

Recht von einer Verletzung der Berufsregeln durch den Beschwerdeführer im Sinn

von Art. 12 lit. a BGFA ausgegangen ist.

4.3

Die

Feststellung des Beschwerdeführers, er werde versuchen, auf anderen Wegen

schneller zu einem Ergebnis zu gelangen, ist hingegen – entgegen der Ansicht

der Beschwerdegegnerin – nicht als Versuch einer unzulässigen Einflussnahme auf

das Gericht zu werten. Der Beschwerdeführer hatte am 20. Oktober 2011 bei

der Ombudsstelle C ein Gesuch um Vermittlung in der Streitangelegenheit

Beistandschaft von B eingereicht. Dies hat er dem Obergerichtspräsidenten in

seinem Schreiben vom 20. November 2011 auch mitgeteilt. Ein Anwalt ist

berechtigt, eine aussergerichtliche Möglichkeit zur Schlichtung der

Streitigkeit in Anspruch zu nehmen. Auch wenn der Beschwerdeführer in seinem

Schreiben sein Vorhaben nicht genau bezeichnet hat, kann in der betreffenden Aussage

keine unzulässige Einflussnahme auf das Gericht erblickt werden. Wenn die

Aufsichtskommission zum gegenteiligen Schluss kommt, ohne das vom

Beschwerdeführer eingereichte Schreiben vom 20. Oktober 2011 ausdrücklich

zu erwähnen, ist dadurch noch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs

ersichtlich. Auch die Rüge des Beschwerdeführers, die Beschwerdegegnerin habe

den Sachverhalt unvollständig und zum Teil unrichtig (falscher Bürgerort etc.)

dargestellt, ist für die Beurteilung des vorliegenden Falls nicht massgebend.

4.4

Insgesamt

ist folglich von keiner gravierenden Berufsregelverletzung des Beschwerdeführers

auszugehen.

5.

5.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, die ausgesprochene Busse sei unverhältnismässig

und beantragt eventualiter, die Busse sei in eine Verwarnung umzuwandeln. Im Folgenden

ist deshalb zu prüfen, ob die von der Beschwerdegegnerin angeordnete Busse in

Höhe von Fr. 2'000.- dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz im Sinn von

Art. 5 Abs. 2 BV standhält.

5.2

Die

verhängte Busse ist geeignet, einerseits generalpräventiv die korrekte Ausübung

des Berufes durch die Anwälte sicherzustellen und das öffentliche Vertrauen

ihnen gegenüber zu bewahren, und andererseits spezialpräventiv den

Beschwerdeführer anzuhalten, sich künftig korrekt zu verhalten (vgl. BGE 135 II

145.

E. 6.1; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches

Bundesstaatsrecht, 8. A., Zürich etc. 2012, Rz. 321). Bezüglich der

Erforderlichkeit der Anordnung einer Disziplinarbusse ist indes fraglich, ob

nicht eine leichtere Disziplinarmassnahme hätte angeordnet werden müssen.

Grundsätzlich ist der Beschwerdegegnerin bei

der Ausfällung der konkreten Sanktion ein weites Ermessen zuzugestehen. Letztere

ist jedoch nicht völlig frei, sondern hat ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben.

Zudem hat sie sich an den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und den

verwaltungsrechtlichen Grundprinzipien, namentlich dem Rechtsgleichheitsgebot, dem

Gebot von Treu und Glauben und dem Verhältnismässigkeitsprinzip, zu orientieren

(VGr, 21. Dezember 2011, VB.2011.00654, E. 2.2). Das

Verwaltungsgericht nimmt eine feinere Prüfung der Verhältnismässigkeit vor als

das Bundesgericht, das sich auf eine Willkürprüfung beschränkt (BGr,

22.

Mai 2008,2C_344/2007, E. 5; Poledna, BGFA-Kommentar,

Art. 17 N. 27a mit weiteren Hinweisen), zumal das Verwaltungsgericht

hier als erste Rechtsmittelinstanz amtet (vgl. Art. 77 Abs. 1 der Verfassung

des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005).

5.3

Die

Bemessung der Massnahme richtet sich nach der Schwere des Verstosses gegen eine

Regelung des BGFA. Dabei sind unter anderem die Zahl der Verstösse, das Mass

des Verschuldens sowie das berufliche Vorleben des Anwalts zu berücksichtigen. Die Beschwerdegegnerin wertete die Disziplinarrechtsverletzung des

Beschuldigten als nicht mehr leicht. Diese Einschätzung kann aber aufgrund der

vorstehenden Ausführungen (E. 4.2–4.3) nicht bestätigt werden. Weil eine

unsorgfältige Berufsausübung ein staatliches Eingreifen nur dann rechtfertigt,

wenn sie eine qualifizierte Norm- bzw. Sorgfaltswidrigkeit darstellt (BGr,

7.

Dezember 2009,2C_379/2009, E. 3.2), und das Schreiben des Beschwerdeführers

diese Voraussetzung lediglich knapp erfüllt, muss sich auch die Disziplinarmassnahme

im unteren Bereich des Möglichen befinden. Die hier infrage stehende Busse

bildet jedoch das „Mittelfeld“ der disziplinarischen Sanktionen, sowohl

hinsichtlich ihres an das Strafrecht angelehnten Charakters wie auch bezüglich

der Eingriffswirkung (Poledna, BGFA-Kommentar, Art. 17 N. 33). Als mildere Sanktionen zu der in Art. 17 Abs. 1 lit. c

BGFA vorgesehenen Busse kämen die Verwarnung oder der Verweis infrage. Bei der

Verwarnung steht der spezialpräventive Charakter besonders im Vordergrund. Sie

findet bei leichtesten und einmaligen Pflichtverletzungen Anwendung, der

Verweis bei leichteren bis mittelschweren Verfehlungen, oder bei Rückfällen (Poledna,

Art. 17 N. 28 ff.). Dem Beschwerdeführer ist insgesamt

kein grobes Fehlverhalten vorzuwerfen. Wie die Beschwerdegegnerin zudem

feststellte, praktiziert der Beschwerdeführer seit langem klaglos. Um sein Vorgehen zu disziplinieren, genügt daher die Verwarnung; damit

wird ihm aufgezeigt, dass ein solches Verhalten nicht toleriert wird und er

wird angehalten, sich künftig korrekt zu verhalten.

Die von der Beschwerdegegnerin getroffene Würdigung ist, wie

sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, somit nicht zutreffend. Die

ausgesprochene Busse von Fr. 2'000.- geht weiter als das, was zur

Zielerreichung notwendig ist, womit das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt

ist.

5.4

Dementsprechend

ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. In Abänderung von Disp.-Ziff. 1

des Beschlusses der Aufsichtskommission vom 1. November 2012 ist der

Beschwerdeführer wegen Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA mit einer

Verwarnung zu bestrafen.

6.

Die Gerichtskosten sind den Parteien ausgangsgemäss je zur

Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 VRG). Mangels überwiegenden Obsiegens ist dem Beschwerdeführer

keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Disp.-Ziff. 1 des Beschlusses

der Aufsichtskommission vom 1. November 2012 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer

wird wegen Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA mit einer Verwarnung

bestraft.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 2'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…