Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00852

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2012.00852

VB.2013.00038

VB.2013.00039

Urteil

der 1. Kammer

vom 8. August 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser,

Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Staat

Zürich,

vertreten durch Baudirektion

Kanton Zürich,

vertreten durch Hochbauamt

Kanton Zürich

Beschwerdegegner,

und

1. C

AG,

2. D

AG,

beide vertreten durch RA E,

3. F AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission

(Los Nr. 03, 04 und 05),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 20. April 2012 eröffnete die

Baudirektion des Kantons Zürich, Hochbauamt, ein offenes Submissionsverfahren

zur Beschaffung von Klavieren und Flügeln für die neuen Räumlichkeiten der

Zürcher Hochschule der Künste (ZHdK) im Toni-Areal in Zürich. Die Ausschreibung

umfasste 6 Teilbereiche mit insgesamt 128 Tasteninstrumenten (58 Flügel und 70

Klaviere), wobei Teilangebote ausdrücklich erlaubt waren und dementsprechend

auch die Aufteilung der Vergabe in mehrere Lose vorbehalten wurde. Innert Frist

gingen 27 Offerten, davon 11 Unternehmervarianten und diverse Teilangebote,

ein. Mit Verfügung des Rektors der ZHdK und des Fachhochschulrates vom 11. Dezember

2012 ging der Zuschlag, aufgeteilt nach Bieterfirma und nicht nach Teilbereich,

an sechs verschieden Anbieterinnen (= 6 Lose). Vorliegend streitrelevant sind

die (Teil-)Zuschläge für Los 3, 4 und 5. Der Zuschlag für Los 3 umfasste 10

Flügel und 30 Klaviere im Gesamtbetrag von Fr. 1'203'940.- und ging an die C AG.

Die Zuschläge für Los 4 und 5 umfassten 20 bzw. 15 Klaviere im Betrag von Fr. 347'270.-

bzw. Fr. 192'276.- und gingen an die D AG, und die F AG. Das

Submissionsergebnis wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 13. Dezember

2012 eröffnet.

Erwägungen

II.

Hiergegen gelangte die A AG, am 22. Dezember 2012 an

das Verwaltungsgericht. Mit Präsidialverfügung vom 28. Dezember 2012 wurde

ihr eine Nachfrist zur Verbesserung ihrer formell ungenügenden Eingabe

angesetzt, woraufhin sie innert Frist mit Beschwerde vom 11. Januar 2013

beantragen liess, der Zuschlag sei bezüglich der Lose 3, 4 und 5 aufzuheben und

– bei Ersterem soweit dieses die Lieferung von Klavieren umfasse – an sie zu erteilen.

Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Verfahren zur

neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Ferner wurde um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung ersucht.

Der Beschwerdegegner beantragte am 6. Februar 2013,

sowohl die Beschwerde als auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Februar 2013 wurden die

zuvor entsprechend der Zuschlagsaufteilung angelegten Verfahren VB.2012.00852

(Los 3), VB.2013.00038 (Los 4) und VB.2013.00039 (Los 5) vereinigt und ein Akteneinsichtsbegehren

der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

Die C AG (Mitbeteiligte im Verfahren VB.2012.00852) und

die D AG (Mitbeteiligte im Verfahren VB.2013.00038) erstatteten jeweils mit

Eingabe vom 14. Februar 2013 eine Stellungnahme zur Beschwerde,

verzichteten jedoch ausdrücklich auf Antragsstellung in der Sache und zu den

Nebenfolgen. Die F AG (Mitbeteiligte im Verfahren VB.2013.00039) liess sich

nicht vernehmen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels

hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Nachdem der Beschwerdegegner seinen mit der Dringlichkeit

der Beschaffung begründeten Widerstand gegen die Erteilung der aufschiebenden

Wirkung zufolge baulicher Verzögerungen aufgegeben hatte, wurde der Beschwerde

am 2. April 2013 die aufschiebende Wirkung erteilt.

Mit Eingabe vom 19. Juni 2013 reichte die

Beschwerdeführerin eine E-Mail der Mitbeteiligten 2 an eine weitere Anbieterin

dieser Submission ein, unter gleichzeitigem Verweis auf ein von der eidgenössischen Wettbewerbskommission (WEKO) in

diesem Zusammenhang eröffnetes Verfahren betreffend unzulässige

Wettbewerbsbeschränkungen durch Abreden.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ

1999.

Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

Die Beschwerdeführerin belegt in der Gesamtbewertung mit

ihrem Angebot zu den strittigen Teilbereichen lediglich hintere Ränge. Im

Teilbereich 2.1 „Klaviere Unterricht“ rangiert sie mit den 3 von ihr

offerierten Modellen auf den Plätzen 8, 40 und 30. Im Teilbereich 2.2 „Klaviere

Übungsräume“ belegt sie die Ränge 34, 36 und 29. Mit ihrer Beschwerde stellt

sie indes diese Bewertung grundlegend infrage, wozu sie ohne Weiteres

legitimiert ist (VGr, 19. Mai 2010, VB.2010.00004, E. 2).

3.

Die

strittige Ausschreibung gliedert sich in folgende Teilbereiche:

1.1

Flügel „Grosser Konzertsaal“ Anzahl 1

1.2

Flügel in Konzertsäle und Unterricht „Hauptfach Klavier“ Anzahl 17

1.3

Flügel in Klavier- und Kammermusikräume Anzahl 15

1.4

Flügel in Instrumental-Unterrichtszimmer Anzahl 25

2.1

Klaviere Unterricht Anzahl 30

2.2

Klaviere Übungsräume Anzahl 40

Das Los 3, d. h. der Zuschlag an die Mitbeteiligte 1, setzt sich folgendermassen

zusammen:

5.

Flügel

Marke G aus

Teilbereich 1.3

5.

Flügel

Marke H, aus

Teilbereich 1.4

20.

Klaviere

Marke I (je 10 Modell 01 und Modell 02) aus Teilbereich 2.1

10.

Klaviere

Marke J aus

Teilbereich 2.2

Die

vorliegende Beschwerde beschlägt nicht das gesamte Los 3, sondern nur die damit

beschafften Klaviere, nicht auch die Flügel. Konkret handelt es sich um die

Vergabe der 20 Instrumente aus Teilbereich 2.1 (Klaviere für Unterrichtsräume)

und die 10 Instrumente aus Teilbereich 2.2 (Klaviere für Übungsräume). Die

Vergaben der Lose 4 und 5 sind dagegen uneingeschränkt angefochten.

Bei Los 4, d. h. dem Zuschlag an die Mitbeteiligte 2, handelt es sich um:

10.

Klaviere Marke M aus

Teilbereich 2.1

10.

Klaviere

Marke K aus

Teilbereich 2.1

Das Los 5, d. h. der Zuschlag an die Mitbeteiligte 3, umfasst:

15.

Klaviere

Marke I Modell 03 aus

Teilbereich 2.2

3.1

Gemäss den Angaben in der

Gesamtauswertungstabelle hat die Mitbeteiligte 3 die Klaviere der Marke I

Modell 03 unter dem Titel „Klaviere für Unterricht“ (Teilbereich 2.1)

offeriert. Im Sinn einer Richtigstellung führt der Beschwerdegegner dann aber

in seiner Beschwerdeantwort aus, mit dem Zuschlag von Los 5 an die

Mitbeteiligte 3 sei nicht dem Bedarf von Teilbereich 2.1, sondern demjenigen

von Teilbereich 2.2 entsprochen worden. Das Klavier Marke I Modell 03 sei für

den Teilbereich 2.2 ebenfalls offeriert worden, wenn auch von einer anderen

Anbieterin (der Mitbeteiligten 1) und zu einem höheren Preis. Nachdem das

fragliche Modell die spezifischen Anforderungen am besten erfülle, habe es der

Vergabestelle selbstverständlich freigestanden, den entsprechenden Bedarf über

das analoge aber günstigere Angebot der Mitbeteiligten 3 zu Teilbereich

2.1

abzudecken.

Gemäss Offertvergleich

trifft es zu, dass die Mitbeteiligte 1 das Marke Modell 03 als Variante zu

Teilbereich 2.2 offerierte und zwar zu einem höheren Preis als die Mitbeteiligte 3

in ihrem analogen Angebot zu Teilbereich 2.1. Aus der „Bewertung Klang und

Handwerk 2.2 Klavier Übungsräume“ geht sodann hervor, dass es sich beim

betreffenden Angebot der Mitbeteiligten 1 um die Beurteilungsposition 17a

handelt, die gemäss Gesamtbewertung der Angebote zu Teilbereich 2.2 im Ergebnis

den ersten Rang belegte. Wenn der Beschwerdegegner unter diesen Umständen das

analoge aber günstigere Angebot der Mitbeteiligten 3 demjenigen der

Mitbeteiligten 1 vorzog, ist das zumindest aus der Sicht der Beschwerdeführerin

nicht zu beanstanden und daher vorliegend auch nicht weiter zu vertiefen. Ob

die betreffende Rangierung einer Überprüfung standhält, ist eine andere Frage,

auf die gegebenenfalls zurückzukommen sein wird.

3.2

Es fällt

auf, dass für Teilbereich 2.1 ursprünglich 30 Klaviere vorgesehen waren, im

Ergebnis mit den Losen 3 und 4 dann aber 40 Klaviere beschafft wurden. Beim

Teilbereich 2.2 verhält es sich umgekehrt, dort waren 40 Instrumente

vorgesehen, letztlich aber nur 25 beschafft. Insgesamt fiel die Beschaffung zu den

beiden Teilbereichen damit um fünf Klaviere geringer aus als vorgesehen. Diese

mengenmässigen Abweichungen werden von der Beschwerdeführerin nicht

aufgegriffen und sind im Übrigen auch nicht zu beanstanden, nachdem sich die

Vergabestelle in Ziff. A/13 der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich

vorbehalten hatte, die ausgeschriebenen Stückzahlen nachträglich anzupassen.

Die Beschwerdeführerin

greift in diesem Zusammenhang jedoch einen andern Teilaspekt auf, indem sie

feststellt, gemäss den ihr zugänglichen Unterlagen, seien den Zuschlags­empfängerinnen

zum Teil höhere Stückzahlen zugeschlagen worden als diese offeriert hätten. Bei

dieser Feststellung lässt es die Beschwerdeführerin im Weiteren auch bewenden.

Insbesondere führt sie nicht aus, dass bzw. inwiefern dies vorliegend einen

vergaberechtlich relevanten Verstoss darstelle. Ein solcher ist denn auch nicht

ersichtlich. So kann mit Bezug auf die

Mitbeteiligten 1 ohnehin festgestellt werden, dass der Zuschlag zu beiden

Teilbereichen mit den Stückzahlangaben in ihrer Offerte übereinstimmt. Dies

gilt auch für die Mitbeteiligte 2, die jeweils einen „Modellmix gemäss separater

Beilage“ vorgeschlagen hat, wobei die betreffenden Modelle in beliebiger Zahl

aber zu je nach Bezugsmenge variierenden Stückpreisen angeboten wurden.

Demgegenüber hat die Mitbeteiligte 3 ihren „Modellmix“ direkt im Devis,

versehen mit Stückzahlen, eingegeben. In einem Begleitschreiben hält indes auch

sie fest, für den gewählten Hersteller spreche insbesondere, dass er in der

Lage sei, „die Lieferung einer grösseren Anzahl von Instrumenten termingerecht

auszuführen“. Mit Blick auf den von der Vergabebehörde in Ziff. 13

Ausschreibungsunterlagen angebrachten Vorbehalt zu den endgültigen Stückzahlen,

kann auch diese Erklärung der Mitbeteiligten 3 ohne Weiteres als

mengenmässig über ihren konkreten Unternehmervorschlag hinausgehendes

Erfüllungsversprechen ausgelegt werden.

4.

Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise

das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV)

zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der

Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei

neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden

können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik,

Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung,

Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen

Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die

Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien

das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, VB.1999.00026,

E. 6a mit Hinweisen = ZBl 101/2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26).

In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch

§ 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige

Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a

IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a

VRG).

Vorliegend wurden in Ziffer A

26.

der Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien bekannt gegeben:

- Klangeigenschaften

- Kosten / Preis

- Technische und handwerkliche Qualität

- Referenzen

Die

Auswahl der Zuschlagskriterien blieb unbestritten, nicht aber deren

nachträglich bekannt gegebene Gewichtung. Innerhalb der vorgegebenen Rangfolge

fiel die Gewichtung einzelner Zuschlagskriterien je nach betroffenem Beschaffungsbereich

unterschiedlich aus. Für die vorliegend streitbetroffenen Vergaben aus den

Teilbereichen 2.1 und 2.2 gelangte indes durchwegs die gleiche Gewichtung zur

Anwendung. Demnach kam den ersten beiden Kriterien ein Gewicht von je 40 %

zu, den letzten beiden eines von je 10 %. Die Beschwerdeführerin erachtet

die Gewichtung des Preiskriteriums als zu tief. In Bezug auf die qualitativen

Zuschlagskriterien rügt die Beschwerdeführerin sodann eine Verletzung des

Transparenzgebots, weil die zur Anwendung gelangten Unterkriterien nicht

bereits in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben worden seien. Im

Übrigen richten sich die Beschwerdevorbringen gegen die konkrete Beurteilung

der Angebote bei den Zuschlagskriterien 1 bis 3. Unbestritten blieb einzig die

Referenzbewertung.

5.

Die

Beschwerdeführerin rügt, die nachträglich eingesetzte Gewichtung des Preiskriteriums

mit 40 % sei zu tief. Die übrigen, weniger klar messbaren Kriterien hätten

somit ein Übergewicht. Diese geringe Gewichtung des Preiskriteriums sei mangels

Publikation nicht voraussehbar gewesen und als unzulässig zu qualifizieren.

5.1

Zuschlagskriterien müssen, um die notwendige

Transparenz eines Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB)

zu gewährleisten, in den Ausschreibungsunterlagen mit deren Rangordnung oder

Gewichtung bekannt gegeben werden (§ 13 Abs. 1 lit. m SubmV).

Wie der Beschwerdegegner zutreffend bemerkt, war vorliegend aufgrund der

Reihenfolge der Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen für alle

Anbietenden ersichtlich, dass das Kriterium Klang am stärksten gewichtet würde

oder anders gesagt, dass dem Preiskriterium maximal gleich viel, aber

keinesfalls mehr Gewicht als dem Klangkriterium beigemessen werde. Wenn die Beschwerdeführerin der Auffassung war, dies sei

unzulässig und habe einem regelkonformen Vergabeverfahren von vornherein im Weg

gestanden, so wäre sie nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, den entsprechenden

Einwand frühzeitig zu erheben, um ein unnötiges Beschwerdeverfahren zu

vermeiden (VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7,

24.

November 1999, VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10).

Nachträglich kann höchstens noch gerügt werden, die konkrete Gewichtungsdifferenz

zwischen dem vorrangigen Zuschlagskriterium und dem zweitrangigen

Preiskriterium sei zu gross. Nachdem vorliegend jedoch keine solche Differenz besteht,

weil die betreffenden Kriterien gleich stark gewichtet wurden, erweist sich der

beschwerdeführerische Einwand als verspätet. Im Übrigen ist die umstrittene Gewichtung

für die konkrete Beschaffung nicht zu beanstanden. Es ist unbestritten, dass

Klaviere hochentwickelte Musikinstrumente sind, die sich in ihren klanglichen

und handwerklichen Eigenschaften erheblich unterscheiden können. Dass bei der

Beschaffung solcher Instrumente auf Hochschulniveau der Schwerpunkt der

Bewertung auf diese qualitativen Aspekte gelegt und dabei insbesondere den Klangeigenschaften ein ebenso hohes Gewicht wie dem

Preis beigemessen wird, erscheint durchaus sachgerecht und daher ohne Weiteres

vertretbar.

5.2

Hinsichtlich

der Preisbewertung wendet die Beschwerdeführerin ein, es sei die vorgegebene

Gewichtung noch weiter unterlaufen worden, weil die von der Bewertungsskala

erfasste Preisspanne unrealistisch bzw. unverhältnismässig weit angesetzt

worden sei. Sie beruft sich dabei auf die in der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts entwickelten Anforderungen an die Bewertung der

Angebotspreise. Nach diesen steht der Vergabestelle auch bei dieser Bewertung

ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung

des Kriteriums Rechnung tragen, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum

Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3g und 4b mit

Hinweisen = BEZ 2003 Nr. 13). Das bedeutet insbesondere, dass beim

Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte

zu berücksichtigen ist (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170,

E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise,

Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Welche Bandbreite bei den

Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage

stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Beschaffungen in der Regel

mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen

Konstruktionen bzw. Produkten oder Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst

nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich

offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr,

8.

September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2 mit Hinweisen).

5.3

Vorliegend

hat die Vergabestelle auf die tatsächlich offerierten Preise abgestellt, wobei

das absolut tiefste Angebot von der Bewertung ausgeschlossen wurde. Im

Verhältnis zum tiefsten berücksichtigten Angebot eröffneten die höchsten

Angebote Bandbreiten von 479 % (Teilbereich 2.1, 100 %–579 %)

bzw. 425 % (Teilbereich 2.2, 100 %–525 %). Die

Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, diese Bandbreiten seien viel zu

breit angelegt; es seien auch völlig realitätsfremde Angebote mitberücksichtigt

worden, was zu einer Verzerrung des Preisgefälles unter den „seriösen“

Angeboten geführt habe. Wo die Grenze zwischen seriösen und realitätsfremden

Angeboten zu ziehen ist, führt die Beschwerdeführerin jedoch weder gegen oben

noch nach unten näher aus und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich.

Wenn man die Angebotspreise

zu den Teilbereichen 2.1 und 2.2 im Einzelnen und abgestuft in Preisstufen à

Fr. 1'000.- betrachtet, zeigt sich, dass zwischen dem tiefsten berücksichtigten

Preis von Fr. 4'706.- (Teilbereich 2.2) und dem höchsten über Fr. 33'588.-

(Teilbereich 2.1) fast zu jeder Preisstufe ein Angebot vorliegt. Zwar ist die

Streuung der Angebote im unteren und mittleren Preissegment dichter als im

obersten, was für sich allein jedoch nicht ausreicht, um die teuersten Angebote

per se als realitätsfremd bzw. unseriös zu qualifizieren. Für die Berücksichtigung

dieser Angebote spricht vielmehr, dass auch beim Preiskriterium das unterste

Ende der Notenskala bei einem wirklich „schlechten“ Wert anzusetzen ist (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004

Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 384). Wie der Beschwerdegegner sodann zu

Recht betont, bezieht sich die weite Preisspanne der Angebote nicht auf ein

weitgehend standardisiertes Produkt, sondern auf eine entsprechend breite

Produktpalette. Dies belegt auch die Beurteilung der Angebote bei den Kriterien

„Klang“ und „Handwerk“, wo die Vergabestelle

– jedenfalls in den vorliegend umstrittenen Vergabebereichen – die gesamte

Werteskala ebenfalls weitgehend ausgeschöpft hat. Die qualitativen Unterschiede

wurden folglich ebenso breit und deutlich abgebildet, wie die preislichen

Abstufungen. Dabei fällt auch auf, dass die teuersten Angebote in qualitativer

Hinsicht durchwegs gut bis sehr gut bewertet wurden, was hinlänglich für deren

Seriosität spricht. Nach dem Gesagten erscheint die der Preisbewertung bei den

Klavieren für „Unterricht“ und „Übungsräume“ zugrunde gelegte Preiskurve

jedenfalls als vertretbar. Die beschwerdeführerischen Einwände gegen die

Preisbewertung erweisen sich damit als unbegründet.

6.

Die qualitativen Kriterien „Klang“

und „Handwerk“ wurden anhand folgender Unterkriterien bewertet:

Klang: Handwerk:

Klangvolumen Stabilität

Ausgewogenheit Robustheit

Klarheit/Qualität

Register Wartungsintensität

Artikulationsfähigkeit Stimmhaltung

Anschlag Anschlagpräzision

Spielbarkeit Formbarkeit

des Klangs

Klangqualität Spielbarkeit

Klanggestaltungsmöglichkeiten Tauglichkeit

Verwendungszweck

Tauglichkeit

Verwendungszweck

Die Beschwerdeführerin moniert,

die Ausschreibungsunterlagen hätten keine solchermassen detaillierte Liste von

Unterkriterien enthalten. Ausdrücklich verlangt gewesen seien lediglich klangliche Differenzierbarkeit, ein handwerklich

hochstehendes Gehäuse, zuverlässige Stimmhaltung und einfache Stimmbarkeit.

6.1

Nach der

Praxis des Verwaltungsgerichts trifft die Vergabebehörde grundsätzlich keine

Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist, dass

für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen

Bewertung wesentlich sind (VGr, 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1;

18.

Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3 = RB 2002 Nr. 47 = BEZ

2003.

Nr. 13).

6.2

Konkret

rügt die Beschwerdeführerin lediglich, „die nachträgliche Umwandlung des Kriteriums

Handwerk in Spielbarkeit“ stelle eine Verletzung des Transparenzprinzips dar.

Dieser Einwand geht insofern fehl, als die Spielbarkeit nur eines von acht

Unterkriterien beim Kriterium Handwerk darstellt und daher von einer

„Umwandlung“ keine Rede sein kann. Sodann kann dem Beschwerdegegner ohne Weiteres

gefolgt werden, wenn er ausführt, die Spielbarkeit eines Instruments lasse sich

in verschiedene Aspekte gliedern, wobei im fraglichen Zusammenhang die Spielbarkeit

als Ausdruck des qualitativ guten Handwerks im Vordergrund gestanden habe.

Ansonsten setzt sich die Beschwerdeführerin nicht substanziiert mit den

einzelnen Unterkriterien und ihrer Zuordnung zum jeweiligen Hauptkriterium

auseinander. Mithin ist weder dargetan noch ersichtlich, dass bzw. inwiefern

die besagten Unterkriterien den Rahmen dessen sprengen, was sich gemeinhin

unter den Titeln „Klangeigenschaften“ und „Handwerk“ bei Klavieren subsumieren

lässt. Es fällt indes auf, dass sich einzelne Unterkriterien wie „Spielbarkeit“

und „Tauglichkeit Verwendungszweck“ sowohl unter den Klangeigenschaften als

auch beim Handwerk findet. Problematisch wäre dies, wenn dabei tatsächlich

derselbe Aspekt mehrfach bewertet worden wäre. Dafür liegen indes keine

Anhaltspunkte vor, vielmehr kann dem Beschwerdegegner dahingehend gefolgt

werden, dass diese einheitlichen Begriffe bezogen auf das jeweilige Hauptkriterium

je unterschiedliche und eigenständige Leistungsaspekte und -inhalte umschreiben.

Entsprechendes gilt auch mit Bezug auf nah verwandte Begriffspaare wie Anschlag/Anschlags­präzision

oder Klanggestaltungsmöglichkeiten/Formbarkeit des Klangs. Zusammenfassend

lässt sich somit feststellen, dass die Verwendung der konkreten Unterkriterien

voraussehbar und dementsprechend ohne ausdrückliche vorgängige Bekanntgabe zulässig

war.

7.

7.1

Ferner macht die

Beschwerdeführerin geltend, die Bewertungen der Angebote anhand der Kriterien „Klang“

und „Handwerk“ seien willkürlich und nicht

nachvollziehbar. Zwar mache die Bewertung eines Klaviers in Klang und

Handwerk grundsätzlich durchaus Sinn, auch wenn diese Kriterien schwierig

objektivierbar seien. Gerade weil bei diesen sogenannt „weichen“ Kriterien eine

erhöhte Missbrauchsgefahr bestehe, sei es insofern besonders wichtig, dass ein

transparentes und objektiv nachvollziehbares Auswahlverfahren stattfinde. So

wäre z. B. bei der

Evaluation des Klangs vorstellbar, dass eine Person sämtliche Klaviere

versteckt hinter einem Vorhang vorspiele und das Beurteilungsgremium einzig

basierend auf dieser Wahrnehmung die Punkte verteile. Alles andere sei nicht

geeignet, ein rechtsstaatlich einwandfreies Verfahren zu gewährleisten.

Vorliegend habe indes kein solcher Blindtest stattgefunden und es sei überhaupt

fraglich, auf welcher Grundlage das eingesetzte Expertengremium seine

Beurteilung vorgenommen habe. Gemäss Ausschreibungsunterlagen hätte sich die

Vergabestelle zwar vorbehalten, die offerierten Instrumente oder Teile davon zu

begutachten. Die von der Beschwerdeführerin offerierten Instrumente seien aber

weder bei ihr selbst noch bei einem anderen Vertreter der entsprechenden Marken

ausprobiert worden. Mithin stelle sich die Frage, wie bzw. ob das

Entscheidgremium die einzelnen Klaviere in Klang und Handwerk überhaupt beurteilt

habe, zumal ein Teil der angebotenen Modelle eigens für die Beschwerdeführerin

angefertigt werde und dementsprechend auch bei keiner anderen Anbieterin zu

begutachten gewesen sei. Die vorgelegte Bewertung sei jedenfalls absolut

intransparent und dementsprechend keine sachliche

Rechtfertigung für die tiefe Benotung des beschwerdeführerischen Angebots.

7.2

Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, die Bewertung

basiere auf der langjährigen Erfahrung und den vielfältigen Informationen

seitens des Expertengremiums und dessen Beraterkreises. Wo man nicht auf

Eindrücke und Erfahrungen aus erster Hand habe zurückgreifen können, seien

einzelne Marken und Modelle getestet und angehört worden. Sodann seien

tagelange Bewertungssitzungen abgehalten worden. Die eingereichten Bewertungstabellen

würden belegen, dass man ernstlich bemüht gewesen sei, für diese äusserst

komplexe Beschaffung eine faire und sachlich nachvollziehbare Evaluation durchzuführen.

Mit den zahlreichen Unterkriterien sei soweit möglich eine Objektivierung der

stark subjektiv geprägten Zuschlagskriterien vollzogen worden. Die Forderung

nach einem Blindtest sei vorliegend schon rein organisatorisch gar nicht

umsetzbar, zumal insgesamt rund 100 verschiedene Flügel und Klaviere offeriert

worden seien. Alle diese Instrumente gleichzeitig für eine Probe zu beschaffen,

sei schlicht nicht machbar. Allein schon die Transport-, Stimm- und Versicherungskosten

für sämtliche offerierten Instrumente hätten den finanziellen Rahmen gesprengt.

Zudem sei es für einen Pianisten gar nicht möglich, so viele Instrumente unter

den exakt gleichen Bedingungen objektiv gleich zu spielen. Und schliesslich

könnte bei einer solchen Hörprobe auch nicht auf die spezifischen Räumlichkeiten

und Nutzungszwecke eingegangen werden.

7.3

Der Entscheid über

den Zuschlag bedarf einer ausreichenden Begründung (VGr, 28. März 2007,

VB.2006.00309, E. 3 mit weiteren Hinweisen). Aufgrund der Sonderregeln des

Vergaberechts ist zwar die Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst

nur zur Mitteilung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13

lit. h IVöB und § 38 Abs. 2 SubmV). Auf Gesuch eines nicht

berücksichtigten Anbieters hat die Vergabestelle jedoch gemäss § 38 Abs. 3

SubmV verschiedene Begründungselemente bekannt zu geben, darunter die wesentlichen

Gründe für die Nichtberücksichtigung (lit. d) und die ausschlaggebenden

Vorteile des berücksichtigten Angebots (lit. e). Die Rechtsprechung lässt

sodann zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung eines Vergabeentscheids

noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige

Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden

Begründung erwachsen konnte, beheben (VGr, 17. Februar 2000,

VB.1999.00015, E. 4a = RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000

Nr. 25). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht angeordneten

zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig (VGr,

4.

Juni 2003, VB.2002.00383, E. 2a = RB 2003 Nr. 56 = BEZ 2003

Nr. 50).

7.4

Der

Beschwerdegegner vertritt den Standpunkt, die Anforderungen an die Begründungspflicht

seien vorliegend herabzusetzen, da bereits die Fachkompetenz des Evaluationsteams

eine objektive Beurteilung der Offerten und dementsprechend einen sachgerechten

Entscheid gewährleiste. Er beruft sich dabei auf die Rechtsprechung, wonach in

Vergabeverfahren, die auf einem Wettbewerb mit anonymen Beiträgen und einer

unabhängigen Jury beruhen, wegen der dadurch gewährleisteten erhöhten

Objektivität und Transparenz geringere Anforderungen an die Begründungspflicht

bestehen als in anderen Verfahren (VGr, 2. November 2000, VB.1999.00386,

E. 6b = RB 2000 Nr. 60). Entsprechendes gilt auch, wenn die Prüfung der

anonymisierten Angebote durch ausgewiesene Fachpersonen und anhand einer

detaillierten Bewertung mit zahlreichen Unterkriterien erfolgte (VGr,

26.

September 2007, VB.2005.00495, E. 3.3 = RB 2007 Nr. 44 = BEZ

2007.

Nr. 51).

7.4.1

Vorliegend erfolgte die Bewertung anhand zahlreicher Unterkriterien, die

hinsichtlich ihrer Zwecktauglichkeit nicht bzw. nicht substanziiert beanstandet

wurden. Sie erfolgte jedoch nicht aufgrund anonymisierter Beiträge, sondern in

voller Kenntnis der jeweiligen Anbieter und – was letztlich mindestens so

relevant sein dürfte – in Kenntnis von Produktbezeichnung und Hersteller.

Effektive Anonymität hätte unter diesen Umständen wohl nur der von der

Beschwerdeführerin geforderte Blindtest gewährleistet. Eine Forderung, die angesichts

des vom Beschwerdegegner glaubhaft dargestellten Organisations- und Kostenaufwands

als zu weit gehend zu werten ist. Daran vermag auch der beschwerdeführerische

Einwand nichts zu ändern, wonach der Blindtest als Evaluationsmittel im Ausland

üblicherweise eingesetzt werde. Sie bezieht sich dabei konkret auf die Beschaffung

von zwölf Flügeln an der Universität Wien und die Beschaffung eines einzelnen

Konzertflügels in Dortmund. Abgesehen davon, dass auch ein übliches Vorgehen

mit Blick auf eine pflichtgemässe Ermessensausübung nicht zwingend übernommen

werden muss, lassen sich die angeführten Beschaffungen mit der Vorliegenden

nicht ernsthaft auf eine Stufe stellen. Was bei der beschränkten Auswahl im

Hochpreissegment einen noch vertretbaren Aufwand darstellen mag, liegt bei

einer so breit angelegten Evaluation von Klavieren für Unterrichts- und

Übungszwecke wie in diesem Fall über der Grenze des Zumutbaren.

Der Beschwerdegegner weist

sodann zu Recht darauf hin, dass es ihm nicht darum gegangen sei, ein

allgemeingültiges Ranking der Klangeigenschaften von Klavieren verschiedener

Hersteller und deren Modellen zu erstellen. Die Bewertung des Kriteriums Klang

habe sich ausschliesslich auf die spezifischen Bedürfnisse der Vergabestelle konzentriert;

es sei darum gegangen, eine Auswahl von Instrumenten zu treffen, die sich in

Anbetracht der Räumlichkeiten, des Verwendungszwecks und des konkreten

Nutzerkreises am besten eigneten. Vor diesem Hintergrund ist es durchaus

nachvollziehbar, wenn die Wahrnehmung eines fremden Spiels anlässlich eines

Blindtests als zu wenig zweckmässig und dementsprechend als zu aufwendig

verworfen wurde. Die Beurteilung anhand des eigenen Spiels erscheint dagegen

insofern aussagekräftiger, als damit die Verbindung zwischen Klang und Spielart

hergestellt wird. Dies erlaubt es den Experten die gesamte Palette der in den

klanglichen und handwerklichen Unterkriterien bezeichneten Eigenschaften

unmittelbar wahrzunehmen und entsprechend zu bewerten.

Damit bleibt zu prüfen, ob

das Evaluationsteam über die nötigen fachlichen Qualifikationen verfügte und ob

das Prüf- und Bewertungsverfahren den gesetzlichen Anforderungen genügte.

7.4.2

Das von der Vergabestelle eingesetzte Evaluationsteam bestand aus vier

Experten, nämlich drei Professoren der ZHdK und dem Leiter Betrieb und Finanzen

Departement Musik, sowie einem Beraterkreis, dem sieben Dozenten des Hauptfachs

Klavier an der ZHdK angehörten. Die Beschwerdeführerin stellt insbesondere auch

die fachliche Qualifikation dieses Gremiums infrage. Ihre konkreten

Beanstandungen beziehen sich indes lediglich auf den fehlenden Nachweis zur

angeblich breit abgestützten internationalen Konzerterfahrung des Expertenteams

sowie auf den Umstand, dass dem Team kein ausgebildeter Klavierbauer angehörte.

Inwiefern das Ausmass der im Expertenteam gebündelten

internationalen Konzerterfahrung bei der Auswahl von Klavieren für Unterricht

und Übungsräume relevant sein soll, wird von der Beschwerdeführerin nicht näher

ausgeführt und ist auch nicht ersichtlich. Dass es sich bei den betreffenden

Experten und Beratern um ausgewiesene Fachdozenten handelt, die über

hinlängliche Erfahrung in ihrem Fachbereich verfügen, wurde sodann nicht in Zweifel

gezogen. Die naheliegende Schlussfolgerung, dass solchermassen qualifizierte

Lehrkräfte, die sich aus dem Hochschulbetrieb ergebenden Anforderungen an ein

Instrument sehr wohl einschätzen können, wurde von der Beschwerdeführerin

ebenfalls nicht substanziiert infrage gestellt. Einzig bezüglich der

handwerklichen Beurteilung der Instrumente spricht die Beschwerdeführerin dem

Bewertungsgremium die nötige Kompetenz insofern ab, als für die abschliessende

Bewertung des Handwerks bei einem Klavier ein Klavierbauer beigezogen werden

müsse. Diesbezüglich kann dem Beschwerdegegner jedoch ohne Weiteres

beigepflichtet werden, dass eine sachgerechte Qualitätsbewertung nicht zwingend

auch eine abschliessende sein muss. So erscheint es denn auch vorliegend

jedenfalls als vertretbar, wenn die Vergabestelle die Sachkenntnis von

erfahrenen Hochschuldozenten im Fach Klavier auch mit Bezug auf die

handwerkliche Beurteilung dieser Instrumente als ausreichend erachtete. Der

Beizug eines Klavierbauers war nicht zwingend erforderlich.

7.4.3

Zum Prüf- und Bewertungsverfahren führt der

Beschwerdegegner aus, dieses beruhe auf der langjährigen Erfahrung und den

vielfältigen Informationen vonseiten Expertengremium und Beraterkreis. Wo man

nicht auf Eindrücke und Erfahrungen aus erster Hand habe zurückgreifen können,

seien einzelne Marken und Modelle getestet und angehört worden. Sodann seien

tagelange Bewertungssitzungen abgehalten worden.

Das hier angewandte

Verfahren zur Beurteilung der Angebote erscheint, soweit sich dies aus der

Sicht der Beschwerdeinstanz beurteilen lässt, grundsätzlich als geeignet. Die

Prüfung der Angebote durch ausgewiesene Fachpersonen und die detaillierte

Bewertung anhand zahlreicher Unterkriterien tragen wesentlich zur Transparenz

des Vergabeverfahrens bei. Die Befolgung eines geeigneten Verfahrens

rechtfertigt indes keinen völligen Verzicht auf eine inhaltliche Begründung des

Vergabeentscheids (VGr, 22. November 2006, VB.2005.00264, E. 5.1).

Aus der Begründung müssen daher auch vorliegend zumindest die wesentlichen

Gesichtspunkte hervorgehen, die für die Benotung der Beschwerdeführerin von

Bedeutung waren.

7.4.3.1

In den Akten finden sich weder Unterlagen

zu den Einzelbewertungen bzw. Erfahrungsberichten der Experten noch wurden die

an den Bewertungssitzungen geführten Diskussionen protokolliert. Das einzige

Dokument, das die konkreten Bewertungen näher begründet, ist die Bewertung

„Klang und Handwerk“, wo unter der Bewertung beim Hauptkriterium jeweils die

Liste der Unterkriterien aufgeführt und mit einem „x“ vermerkt wurde, wenn Abstriche

gemacht wurden. Auch wenn nähere Angaben zu Art und Ausmass der festgestellten

„Mängel“ fehlen, wird damit doch hinreichend deutlich, welches die wesentlichen

Eigenschaften bzw. Gesichtspunkte für die Bewertung des jeweiligen Angebots waren.

Der Beschwerdeführerin ist zwar grundsätzlich

beizupflichten, dass die eingereichten Unterlagen kaum Aufschluss über den

Bewertungsvorgang innerhalb der Expertengruppe geben. Andererseits ist diese

Feststellung wenig überraschend, wenn man bedenkt, dass die klangliche

Bewertung von Instrumenten weitgehend auf subjektiven Eindrücken und Empfindungen

basiert, die durch ebenso subjektive Erfahrungswerte wesentlich mitgeprägt

werden. Objektivierbar sind solche Bewertungen daher höchstens hinsichtlich

ihrer Durchführung. Insofern kann dem Beschwerdegegner denn auch attestiert werden,

dass er mit Zusammensetzung und Grösse des Evaluationsteams das wohl

tauglichste Mittel zur Versachlichung der Bewertungen ergriffen hat. Je mehr

Einzelbewertungen von direkt betroffenen fachkundigen Nutzern zu einer

Gesamtnote zusammengefügt werden müssen, umso unwahrscheinlicher wird es, dass

sich Extrempositionen durchsetzen. Dem Umstand, dass es der Beschwerdegegner

unterlassen hat, den Verlauf dieses ausgleichenden Entscheidungsprozesses

innerhalb des Gremiums zu dokumentieren, ist in diesem Fall kein entscheidendes

Gewicht beizumessen. Urteile zu Fragen des Klangs und der künstlerischen

Ausdrucksmöglichkeiten eines Instruments bleiben subjektive Wertungen, auch

wenn sie im Kollektiv beraten werden; in solche Ermessensentscheidungen greift

das Verwaltungsgericht nicht ein.

7.4.3.2

Die

konkrete Beschaffung ist sodann nicht nur in qualitativer, sondern auch in

quantitativer Hinsicht als aussergewöhnlich zu werten. Der Beschwerdegegner

macht in diesem Zusammenhang geltend, angesichts der Vielzahl der offerierten

Modelle habe man nur diejenigen Marken und Modelle aktuell getestet, die dem Evaluationsteam nicht bereits „aus erster Hand“ bekannt

gewesen seien.

Dem Beschwerdegegner kann

ohne Weiteres gefolgt werden, wenn er geltend macht, eine Prüfung sämtlicher Modelle

hätte in logistischer und finanzieller Hinsicht einen unverhältnismässigen

Aufwand bedeutet. Nachdem eigene Erfahrungen auf Seiten der Vergabebehörde

grundsätzlich berücksichtigt werden dürfen, bestand insofern im Übrigen ohnehin

kein neuerlicher Prüfbedarf. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies zwar mit

der Begründung, die einzelnen Instrumente seien klanglich so individuell, dass

man eben nicht von einem Klavier auf das Klangbild eines anderen der gleichen

Bauweise schliessen dürfe. Mit dieser Argumentation verlangt sie indes im

Ergebnis die Ausdehnung des Probespiels nicht nur auf sämtliche offerierten

Modelle, sondern darüber hinaus auch noch in voller Stückzahl. Dies wäre

offensichtlich nicht praktikabel. Dahingestellt bleiben kann ferner, inwieweit

sich die „Nachbearbeitung“ der Instrumente durch den jeweiligen Anbieter auf

deren qualitative Bewertung auszuwirken vermag. Wie der Beschwerdegegner zutreffend

bemerkt, geht es vorliegend um einen Lieferauftrag und nicht um einen

Dienstleistungsauftrag. Dementsprechend ist es durchaus vertretbar, wenn für

den Beschwerdegegner die Instrumente bzw. die Hersteller und nicht die Anbieter

im Vordergrund standen. Somit war es nicht nur zulässig, auf die persönlichen

Erfahrungswerte der Experten und Berater abzustellen. Es ist darüber hinaus

auch nicht zu beanstanden, wenn diese Erfahrungswerte auf Marken und Modelle

beschränkt blieben und nicht auch noch für jeden Anbieter gesondert erhoben

wurden.

Bedenken weckt in diesem

Zusammenhang wiederum höchstens die fehlende Dokumentation der „Erfahrungsberichte“

und der aktuell getroffenen Sachverhaltsabklärungen. Mit Bezug auf die

„Erfahrungsberichte“ wurde indes bereits ausgeführt (E. 7.4.3.1), dass

dies aufgrund der höchst ungewöhnlichen Vorgaben der vorliegenden Beschaffung

jedenfalls noch als vertretbar gewertet werden kann. Der entsprechende Schluss

lässt sich sodann auch bezüglich der sonstigen Sachverhaltsabklärungen ziehen.

Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten besteht kein Grund zur Annahme,

die Dokumentation fehle, weil gar keine ausreichenden Abklärungen getroffen

worden seien. Die umfangreichen Bewertungstabellen belegen das Gegenteil. Darin

findet sich zwar auch eine Bewertung zum „Marke L Sondermodell 01“, einem der

drei Modellvorschläge der Beschwerdeführerin zum Teilbereich 2.1. Dies obwohl

der Beschwerdegegner einräumt, dass er dieses eigens für die Beschwerdeführerin

angefertigte Sondermodell keiner näheren Prüfung unterzogen habe.

Offenbar beruht seine „Grobbewertung“ auf einem Quervergleich mit den Bewertungen

zu den anderen zum Vergleich stehenden Klavier Marke L. Dabei handelt es sich

um die Angebote 5 (Marke L Modell 01), 8b (Marke L Modell 02, ebenfalls von der

Beschwerdeführerin offeriert), 9 (Marke L Modell 03), 12 (Marke L Modell 04),

17c und 22 (jeweils Marke L Modell 05) sowie 23 (Marke L Modell 06). Die

klangliche Bewertung dieser Modelle lag durchwegs im Bereich von 800–2000

Punkten und diejenige zum Kriterium Handwerk zwischen 100–400 Punkten. In

diesem Bereich wurde auch die Grobbewertung des streitigen Sondermodells mit

800.

Punkten (Klang) und 400 Punkten (Handwerk) angesiedelt. Insgesamt ergab

dies ein Punktetotal bei den qualitativen Kriterien von 1200 Punkten. Basierend

auf der Preisbewertung hätte das Sondermodell 122 bei diesen qualitativen

Kriterien jedoch ein um 3'963 Punkte höheres Ergebnis erzielen müssen,

um überhaupt in den Bereich der Zuschlagsempfänger vorzudringen. Wenn die

Vergabestelle ein solches Ergebnis mit Blick auf die Bewertung der sonstigen Marke

L-Modelle als unrealistisch wertete und daher auf „nähere“ Abklärungen

verzichtete, erscheint dies sachlich gerechtfertigt.

Auch zum Teilbereich 2.2

(Klaviere Übungsräume) behauptet die Beschwerdeführerin, dass das

Evaluationsteam keine Erfahrung mit den drei von ihr vorgeschlagenen Modellen

der Marke S gemacht haben könne, da diese vom Hersteller eigens für sie

angefertigt werden sollten. Auch hier kann wiederum festgestellt werden, dass

seitens der Vergabestelle auf Erfahrungswerte zu den entsprechenden Modellen in

der Grundausstattung abgestellt werden durfte. Dies gilt umso mehr, als sich

die betreffende Sonderanfertigung laut Offerte offenbar auf eine besondere

Oberflächenbehandlung des massiven Eichengehäuses beschränkt.

Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin ein, fragwürdig

sei insbesondere auch, wie man ein Klavier mit

einer Höhe von 124 cm (z. B. Marke S Modell 01) im

Klang schlechter bewerten könne, als ein Klavier mit einer Höhe von 116 cm

(Marke J). Die Höhe des Instruments beeinflusse den Klang entscheidend. Die

Mitbeteiligte 1 hält dem entgegen, dass ein hohes Klavier klanglich einem

kleineren Instrument überlegen sei, treffe allenfalls innerhalb einer

Produktreihe zu, nicht aber im Vergleich mit Instrumenten anderer Hersteller.

Dieser einleuchtenden Feststellung bleibt nichts hinzuzufügen als der

neuerliche Verweis auf die fehlende gerichtliche Überprüfbarkeit künstlerischer

Wertungen (vgl. E. 7.4.3.1).

7.4.4

Die vorstehenden, vorab am Klangaspekt anknüpfenden Erwägungen zur Rechtmässigkeit

der Bewertung gelten sinngemäss auch für das Zuschlagskriterium Handwerk. Angesichts

des untergeordneten Gewichts dieses Kriteriums vermöchte allerdings auch die

Vergabe der Höchstnote das Ergebnis nicht mehr zu Gunsten der Beschwerdeführerin

zu ändern.

8.

Zusammenfassend lässt sich

festhalten, dass das von der Vergabestelle zur Bewertung der Angebote gewählte

Vorgehen angesichts der aussergewöhnlichen Vorgaben dieser Beschaffung

jedenfalls noch als vertretbar erscheint. Die Beschwerde erweist sich damit

als unbegründet.

9.

In ihrer Eingabe vom 19. Juni

2013.

weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Mitbeteiligte 2 in ein

bei der WEKO pendentes Verfahren betreffend unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen

durch Abreden involviert sei. Dieser Umstand sei im vorliegenden Verfahren

„angemessen zu berücksichtigen“.

9.1

Wie die

Beschwerdeführerin glaubhaft ausführt, hatte sie bislang keine hinreichende

Kenntnis über ein allfälliges wettbewerbswidriges Verhalten der Mitbeteiligten

2.

Ihr nachträgliches Vorbringen dieses Umstands ist dementsprechend nicht als

verspätet zu werten.

9.2

Gemäss § 28

lit. e SubmV werden Anbietende, die Absprachen getroffen haben, die den

wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen, vom Verfahren

ausgeschlossen. Dem Gesetzeszweck entsprechend, geht es dabei nicht um den

Schutz des wirksamen Wettbewerbs im Allgemeinen, sondern um den Schutz des

öffentlichen Auftraggebers bzw. die wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen

Mittel im jeweiligen Einzelfall. Die generelle Gewährleistung des wirksamen Wettbewerbs

fällt dagegen in den Schutzbereich des Kartellgesetzes und damit in die

Zuständigkeit der WEKO (vgl. Entscheid der WEKO betreffend

Elektroinstallationsbetriebe vom 6. Juli 2009, Ziff. 43,

www.weko.admin.ch). Der Ausschlussgrund von § 28 lit. e SubmV gilt

somit nur für Absprachen, die das aktuell zu beurteilende Vergabeverfahren

betrafen und überdies tatsächlich eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

zur Folge hatten (VGr, 10. Februar 2010, VB.2009.00369, E. 4.3; Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Fn 1128).

9.3

In der von

der Beschwerdeführerin zum Beleg eingereichten E-Mail der Mitbeteiligten 2 vom

26.

Juni 2012 fordert diese eine weitere Anbieterin auf, ihr Angebot zu

überarbeiten und mit Bezug auf die Hersteller T AG und U AG beim Abzug von Rabatt

und Skonto „nicht über die Schwelle von 15 % auf den CH-Listenpreis

hinauszugehen“. Dies spricht in der Tat für das Vorliegen eines unzulässigen

Preisbindungssystems unter den Händlern der betreffenden Marken. Die

Mitbeteiligte 2 hat jedoch bezüglich der vorliegend streitbetroffenen

Teilbereiche 2.1 (Klaviere Unterricht) und 2.2 (Klaviere Übungsräume) keine Instrumente

von T AG und U AG offeriert. Zumindest mit Bezug auf die hier interessierenden

Vergabebereiche liegen somit keine Anhaltspunkte für eine absprachebedingte Wettbewerbsbeeinträchtigung

vor. Dies führt zur Frage, ob § 28 lit. e SubmV überhaupt Raum lässt,

für eine differenzierte Behandlung der verschiedenen Teilbereiche einer

Ausschreibung. Diese Frage kann vorliegend indes offen gelassen werden, da die

Beschwerdeführerin auch bei einem Ausschluss der Mitbeteiligten 2 bei keinem

der streitbetroffenen Teilbereiche auf einen zuschlagsträchtigen Platz

nachrücken könnte. Beim Teilbereich 2.1 belegt sie zwar mit Platz 8 einen der

vorderen Ränge, liegt damit aber nicht nur hinter der Mitbeteiligten 1 mit zwei

Angebotsvarianten, sondern auch noch hinter zwei weiteren Anbieterinnen. Beim

Teilbereich 2.2 belegt sie sodann ausschliesslich hintere Plätze (29, 34 und

36) und ist dementsprechend chancenlos.

10.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen

ist sie zu einer solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der

Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids

nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 2'000.-.

11.

Da sowohl der Gesamtwert

des ausgeschriebenen Lieferauftrags als auch dessen auf die streitbetroffenen

Lose (3, 4 und 5) entfallender Anteil den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom

23.

November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013),

ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 10'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 370.-- Zustellkosten,

Fr. 10'370.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten

werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem

Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen dieses

Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:…

Abweichende

Meinung einer Minderheit der Kammer und des Gerichtsschreibers

(§ 71 VRG in

Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation

im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)

Die Mehrheit der Kammer vertritt zusammengefasst die

Auffassung, das zur Bewertung der Angebote gewählte Vorgehen sei angesichts der

aussergewöhnlichen Vorgaben dieser Beschaffung noch vertretbar (E. 8). Zwar

wecke die fehlende Dokumentation des Beurteilungsprozesses Bedenken. Diesen

komme jedoch angesichts der höchst ungewöhnlichen Vorgaben der vorliegenden

Beschaffung kein entscheidendes Gewicht zu (E. 7.4.3).

Die Minderheit und der Gerichtsschreiber können sich

dieser Auffassung aus folgenden Gründen nicht anschliessen:

1.

Die von der Mehrheit betonten aussergewöhnlichen Vorgaben

der Beschaffung mögen es rechtfertigen, die Anforderungen an eine ausreichende Begründung

des Vergabeentscheids zu reduzieren. Mit Blick auf die detaillierte Bewertung

durch ein relativ grosses Gremium ausgewiesener Fachpersonen, die eine

weitgehend auf subjektiven Eindrücken basierende Beurteilung vorzunehmen

hatten, ist dagegen tatsächlich nichts einzuwenden.

Die Mehrheit weist allerdings zu Recht darauf hin, die

Befolgung eines geeigneten Verfahrens rechtfertige keinen völligen Verzicht auf

eine inhaltliche Begründung des Vergabeentscheids. Aus dieser müssten zumindest

die wesentlichen Gesichtspunkte hervorgehen, die für die Benotung von Bedeutung

seien (E. 7.4.3).

Die Einschätzung, dieser Anforderung werde mit dem Bewertungsblatt

"Klang und Handwerk" im vorliegenden Fall Genüge getan, erscheint

äusserst grosszügig. Aus diesem Dokument wird nicht ersichtlich, welche

Abstriche zu welchen Abzügen geführt haben. Mit dem Verweis auf dieses

Bewertungsblatt vermag der Beschwerdegegner die vorgenommene Bewertung daher nicht

nachvollziehbar zu begründen. Genau dies wäre nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts jedoch erforderlich (VGr, 26. September 2007,

VB.2005.00495, E. 3.3 = RB 2007 Nr. 44 = BEZ 2007 Nr. 51).

Demnach ist in der blossen Wiederholung des Resultats der Bewertung keine

ausreichende Begründung zu erblicken, welcher Mangel nicht einmal durch den

Verweis auf handschriftliche Notizen der Prüfpersonen – ausgewiesene

Fachpersonen, die eine detaillierte Bewertung anhand zahlreicher Unterkriterien

abgegeben hatten – behoben werden kann (VGr, 26. September 2007,

VB.2005.00495, E. 3.3 = RB 2007 Nr. 44 = BEZ 2007 Nr. 51).

2.

Wollte man mit der Mehrheit noch von einer

ausreichenden Begründung des Vergabeentscheids ausgehen, könnte ihr in Bezug

auf die fehlende Dokumentation des Beurteilungsprozesses nicht mehr gefolgt

werden. Aus der im vorliegenden Fall möglichen Reduktion der Anforderungen an

eine ausreichende Begründung des Vergabeentscheids darf nicht der Schluss gezogen

werden, auch die Anforderungen an die Transparenz des Verfahrens könnten

reduziert werden. Das Gegenteil ist der Fall.

Je grösser der Ermessensspielraum der Vergabebehörde,

desto grösser ist das Missbrauchspotenzial, dessen Eindämmung das Vergaberecht

unter anderem bezweckt. Daher kommt dem Transparenzgebot im vorliegenden Fall erhöhte

Bedeutung zu. Ansonsten lässt sich nicht überprüfen, ob die notwendigen

Vorkehren getroffen worden sind, um die Gleichbehandlung der Anbieter zu

gewährleisten.

Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts müssen

Sachverhaltsabklärungen der Vergabebehörden aktenkundig gemacht werden, da

sonst eine wirksame Überprüfung des Entscheids weder durch die Parteien noch

durch die Rechtsmittelinstanz möglich ist. Mündlich eingeholte Auskünfte sowie

Besichtigungen seien schriftlich festzuhalten; andernfalls dürften sie nicht

berücksichtigt werden (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227,

E. 4.2.1 mit Hinweisen).

Diesen Vorgaben wird das zu beurteilende Verfahren nicht

gerecht. Wie die Mehrheit zutreffend festhält, finden sich in den Akten weder

Unterlagen zu den Einzelbewertungen bzw. Erfahrungsberichten der Experten, noch

wurden die an den Bewertungssitzungen geführten Diskussionen protokolliert

(E. 7.4.3.1). Wie die Bewertung zustande kam, bleibt damit im Dunkeln. So

ist nicht bekannt, wie viele Bewertungssitzungen stattfanden, wer daran

teilnahm, wer welche eigenen Erfahrungen einbrachte, wie darauf hingewirkt

wurde, die Vergleichbarkeit zu gewährleisten etc. Eine Überprüfung des

Bewertungsvorgangs ist so unmöglich. Dies darf – entgegen der Auffassung der

Mehrheit (E. 7.4.3.2 am Ende) – nicht mit dem Verweis auf die fehlende

gerichtliche Überprüfbarkeit künstlerischer Wertungen in Kauf genommen werden.

Das Verfahren, in dem die besagten künstlerischen Wertungen zustande kommen,

ist für ein Gericht sehr wohl überprüfbar.

3.

Beim Transparenzgebot handelt es sich um eine Regel

formeller Natur. Deren Missachtung muss Konsequenzen haben und unter Umständen

auch zur Aufhebung des Zuschlags führen. Der Zuschlag muss jedenfalls

aufgehoben werden, wenn die Zuschlagsbehörde – wie im vorliegenden Fall – nicht

darlegen kann, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid

nicht zu beeinflussen vermochte (BGr, 24. August 2001,2P.299/2000,

E. 4).

4.

Die Verletzung des Transparenzgebots hätte nach dem

Gesagten zur Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache an den

Beschwerdegegner führen müssen. Eine direkte Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin

wäre hingegen nicht möglich gewesen, da die vorhandenen Akten hierfür keine

taugliche Entscheidgrundlage bieten.