Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00857

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2012.00857

Urteil

der 4. Kammer

vom 29. Mai 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Janine Waser.

In Sachen

1. X AG,

2. A,

Beschwerdeführende,

gegen

Handelsregisteramt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend fehlendes

Rechtsdomizil,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A war

Mitglied des Verwaltungsrates (und Liquidator) der X AG (in Liquidation) mit

Einzelunterschrift. Mit Tagesregistereintrag vom 12. Februar 2013 schied

er als Verwaltungsrat und Liquidator aus der Aktiengesellschaft und die Unterschriftsberechtigung

erlosch.

B. Dem

Handelsregisteramt des Kantons Zürich war mit Schreiben eines deutschen Amtsgerichts

vom 13. April 2012 mitgeteilt worden, dass die X AG über kein Rechtsdomizil

mehr verfügen solle. Hierauf forderte das Amt den Verwaltungsrat der X AG mit

einem an das im Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil adressierten Schreiben

vom 3. Mai 2012 auf, eine schriftliche Bestätigung einzureichen, wonach

das eingetragene Rechtsdomizil noch gültig sei, oder ein neues Rechtsdomizil am

Ort des Sitzes anzumelden. Dieses Schreiben kam mit dem Vermerk "Empfänger

konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" zurück. Hierauf

wurde eine entsprechende Aufforderung im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert.

Mit E-Mail vom 11. Juli 2012 bestätigte A das im

Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil an der G-Strasse in O. Ein Schreiben

vom 12. Juli 2012 zur Überprüfung des bestätigten Rechtsdomizils konnte –

wie A schriftlich und telefonisch erklärte – hierauf zugestellt werden.

Weitere Schreiben vom 30. Juli und 24. August

2012 an die Firma X AG wurden von der Post erneut mit dem Vermerk zurückgesandt,

dass der Empfänger unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden könne. Mit

einem an A adressierten Schreiben vom 13. August 2012 wurde dieser

aufgefordert, umgehend dafür besorgt zu sein, dass die Post ordentlich

zugestellt werden könne, und ihm angedroht, dass bei nochmaliger Unmöglichkeit

der Postzustellung gegen die Anmeldepflichtigen ein amtliches

Eintragungsverfahren eingeleitet und allenfalls eine Ordnungsbusse ausgefällt

werde. Dieses Schreiben wurde nicht abgeholt.

C. Am 25. September

2012 verfügte das Handelsregisteramt die Auflösung der X AG, ordnete eine

entsprechende Registeränderung an, setzte die Eintragungsgebühr auf Fr. 322.-

fest und auferlegte diese A. Weiter bestrafte es diesen "[w]egen Nichtgenügens

der Anmeldepflicht" mit einer Ordnungsbusse von Fr. 400.- und wies darauf

hin, dass sich die Auflösung widerrufen lasse, wenn innerhalb dreier Monate

nach ihrer Eintragung der gesetzliche Zustand wiederhergestellt werde.

Diese Verfügung wurde A am 26. September 2012 mittels

Einschreiben zugesandt, aber nicht abgeholt. Dasselbe gilt für einen

Zustellversuch vom 11./12. Oktober 2012. Die zurückerhaltene Post wie auch

die Verfügung wurden A am 12. Dezember 2012 dann mittels nicht

eingeschriebener Post zur Kenntnisnahme zugesandt.

Erwägungen

II.

Am 20./22. Dezember 2012 erhob A (auch) "für die

X AG" Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, die

Verfügung vom 25. September 2012 sei aufzuheben und auf die Auflösung der

Aktiengesellschaft sowie die Kostenfolgen sei zu verzichten.

Das Handelsregisteramt beantragte mit Beschwerdeantwort

vom 31. Januar 2013 die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Nach

ständiger Praxis ist das Verwaltungsgericht für Beschwerden betreffend

Anordnungen in Handelsregistersachen zuständig (§ 1, § 41 Abs. 1

in Ver­bindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

sowie §§ 42–44 VRG; VGr, 11. Juli 2007, VB.2007.00111, E. 2.1 –

17.

Mai 2011, VB.2011.00266, E. 1.3 – 13. Juli 2011,

VB.2010.00372, E. 1.2 – 7. März 2012, VB.2012.00096 und VB.2012.00104, E. 1.2).

1.2

1.2.1

Nach § 53 in

Verbindung mit § 22 Abs. 1 und 2 VRG ist die Beschwerde innert

30.

Tagen seit Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der

Beschwerdeinstanz schriftlich einzureichen. Der Tag der Eröffnung der angefochtenen

Verfügung ist dabei bei der Fristberechnung nicht zu berücksichtigen (§ 70

in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 VRG). Die Beschwerde muss spätestens

am letzten Tag der Frist bei der Behörde eintreffen oder zu deren Händen der

Post übergeben worden sein (§ 70 in Verbindung mit § 11 Abs. 2 VRG).

1.2.2

Die Eröffnung der Verfügung, das heisst die individuelle Mitteilung des

Inhalts der Verfügung an den Adressanten, ist eine empfangsbedürftige

einseitige Rechtshandlung (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 886, auch zum

Folgenden). Die Rechtsmittelfristen beginnen im Zeitpunkt der ordnungsgemässen

Zustellung unabhängig von der tatsächlichen Kenntnisnahme des Verfügungsinhalts

durch den Adressaten zu laufen. Die Verfügung gilt als zugestellt, wenn sie vom

Adressaten oder einer anderen hierzu berechtigen Person entgegengenommen oder

in den Briefkasten des Adressaten eingeworfen wird. Aus einer mangelhaften

behördlichen Zustellung dürfen einem Betroffenen keine Nachteile erwachsen (BGE 113 Ib 296

E. 2 mit weiteren Hinweisen; BGr, 7. April 2011,2C_883/2010,

E. 2.1).

Grundsätzlich

trägt die Behörde die Beweislast für die richtige Zustellung; sie darf nicht

präsumieren, eine der Post übergebene Sendung sei beim Adressaten eingetroffen

(BGE 129 I 8 E. 2.2, 122 I 97 E. 3, 114 III 51 E. 3c und 4

je mit Hinweisen; BGr, 24. Januar 2012,2C_570/2011 und 2C_577/2011,

E. 4.1; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 10

N. 22 und § 11 N. 3). Bei Einschreiben ist der Beweis der Zustellung durch

die unterschriftliche Empfangsbestätigung im Regelfall einfach zu erbringen

(BGr, 14. September 2011,5D_88/2011, E. 3). Zudem gilt aufgrund von § 71

VRG in Verbindung mit Art. 138 Abs. 3 lit. a der Zivilprozessordnung vom

19.

Dezember 2008 (ZPO, SR 272) auch das nicht abgeholte Einschreiben als

zugestellt, wenn der Beschwerdeführer mit einer Zustellung rechnen musste.

Erfolgt die Zustellung hingegen nicht eingeschrieben, wird die zustellende

Behörde den direkten Beweis für den Umstand und das Datum der Zustellung in der

Regel nicht erbringen können (vgl. VGr, 5. September 2012,

VB.2012.00366, E. 3.1).

1.2.3

Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Verfügung vom 25. September

2012.

sei ihnen erst zusammen mit der Rechnung (Mitte Dezember 2012)

zugestellt worden.

Den Akten kann hierzu entnommen werden, dass die Verfügung

vom 25. September 2012 dem Beschwerdeführer 2 am 26. September 2012

per Einschreiben zugesandt, die Sendung jedoch nicht abgeholt wurde. Auch die

zweite Zustellung per Einschreiben war erfolglos. Mit Schreiben vom 12. Dezember

2012.

sandte der Beschwerdegegner die von der Post zurückerhaltenen Sendungen

sowie die Verfügung vom 25. September 2012 mittels nicht eingeschriebener

Post dem Beschwerdeführer 2 erneut zu.

1.2.4

Da den Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 12. Juli 2012 mitgeteilt

wurde, dass das mit Schreiben vom 3. Mai 2012 eingeleitete Geschäft

betreffend fehlendes Rechts­domizil bei erfolgreicher Zustellung dieses

Schreibens abgeschrieben werde, und die Zustellung erfolgreich war, mussten sie

nicht mit weiteren Schreiben des Beschwerdegegners rechnen; entsprechend können

die eingeschriebenen Sendungen vom 26. September und 11. Oktober 2012

nicht als zugestellt gelten. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden

erst mit Schreiben vom 12. Dezember 2012 von der Verfügung vom 25. September

2012.

Kenntnis erhalten haben und die Beschwerde vom 20./22. Dezember 2012

somit rechtzeitig erhoben wurde. Der Beschwerdegegner bringt auch nicht vor,

die vorliegende Beschwerde sei verspätet eingegangen.

1.3

Die angefochtene Verfügung löst die

Beschwerdeführerin 1 auf und auferlegt dem

Beschwerdeführer 2 Gebühren

sowie eine Busse. Es stellt sich deshalb die Frage,

wie es sich mit der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden bezüglich aller

Punkte der Verfügung verhalte.

Die Beschwerdeführerin 1 verlangt

sinngemäss die Aufhebung der Verfügung vom 25. September 2012. Zur Anfechtung

ihrer Auflösung ist sie ohne Weiteres legitimiert. Ebenso kann sie sich gegen die

Gebührenauflage zur Wehr setzen, da sie aufgrund von Art. 21 Abs. 1 Satz 3 der Verordnung vom 3. Dezember

1954.

über die Gebühren für das Handelsregister (SR 221.411.1) solidarisch für die

der zur Eintragung verpflichteten Person auferlegten Gebühren und Auslagen

haftet. Hingegen ist sie zur Anfechtung der Busse nicht legitimiert, wird diese

doch den zur Eintragung Verpflichteten persönlich auferlegt (vgl. Art. 943

des Obligationenrechts [OR, SR 220]) und haftet sie für diese nicht solidarisch.

Insoweit ist folglich auf die Beschwerde nicht einzutreten.

Der Beschwerdeführer 2 ficht sinngemäss die ihm

auferlegten Gebühren und die Busse an, wozu er ohne Weiteres legitimiert ist.

1.4

Mit der genannten

Einschränkung ist auf das Rechtsmittel einzutreten, da die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind.

1.5

Angesichts der wirtschaftlichen Auswirkungen der

Löschung eines Einzel­unter­nehmens

geht das Bundesgericht – sofern nicht gegenteilige Anhaltspunkte vorliegen – von einem Fr. 30'000.- übersteigenden Streitwert aus (BGr,

11.

April 2011,4A_578/2010, E. 1.1). Aktiengesellschaften haben

tendenziell eine noch grössere ökonomische Bedeu­tung

als Einzelunternehmen. Steht ihre Auflösung zur Diskussion, ist daher ebenfalls

ein Streitwert von über Fr. 30'000.- anzunehmen (vgl. VGr, 25. Januar

2012, VB.2011.00780, E. 1.2 [nicht veröffentlicht unter www.vgrzh.ch]).

Anhaltspunkte für einen tieferen Streitwert sind nicht

ersichtlich. Entsprechend ist die Beschwerde durch die Kammer zu behandeln (§ 38

Abs. 1 und § 38b Abs. 1 lit. c VRG).

2.

2.1

Wird dem Handelsregisteramt mitgeteilt, dass eine Rechtseinheit

angeblich über kein Rechtsdomizil mehr verfüge, fordert es deren oberstes Leitungs- oder Verwaltungsorgan auf, innert

30.

Tagen ein neues Rechtsdomizil zur Eintragung anzumelden oder zu

bestätigen, dass das eingetragene Rechtsdomizil noch gültig sei. Dabei muss die

Aufforderung auf die massgebenden Vorschriften und die Rechtsfolgen der

Verletzung dieser Pflicht hinweisen (Art. 153a Abs. 1 der

Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411];

vgl. Art. 941 OR). Gemäss Art. 153a Abs. 2

lit. a HRegV ist diese Aufforderung mit eingeschriebenem Brief an das

im Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil sowie an allfällige weitere im

Handelsregister eingetragene Adressen zuzu­stellen.

Wird innert der Frist von Art. 153a Abs. 1 HRegV keine Anmeldung

oder keine Bestätigung eingereicht, so veröffentlicht das Handelsregisteramt

die Aufforderung im Schweizerischen Handelsamtsblatt; dabei weist die Aufforderung wiederum auf die massgebenden

Vorschriften und die Rechtsfolgen der Verletzung dieser Pflicht hin (Art. 153a

Abs. 3 HRegV). Wird

dieser Aufforderung innerhalb der Frist keine Folge geleistet, so erlässt das

Handelsregisteramt im Falle einer juristischen Personen

wie hier eine Verfügung über die Auflösung der Rechtseinheit, die Einsetzung

der Mitglieder des obersten Leitungsorgans als Liquidatorinnen oder

Liquidatoren, den weiteren Inhalt des Eintrags im Handelsregister, die Gebühren

sowie gegebenenfalls eine Ordnungsbusse gemäss Art. 943 OR (Art. 153b Abs. 1 HRegV).

2.2

Die Beschwerdeführenden machen geltend, es

treffe zwar zu, dass die "Postadresse" im April 2012 "nicht

korrekt beschriftet" gewesen sei; dies sei jedoch korrigiert worden, was

dem Beschwerdegegner auch mitgeteilt worden sei. Danach habe man sämtliche Post

– ausser jener des Beschwerdegegners – erhalten, so beispielsweise im November

2012.

auch Post des Betreibungsamts.

Die eingeschriebenen Briefe des Beschwerdegegners habe der

Beschwerdeführer 2 nicht entgegennehmen können, da er sich während sechs Wochen

im Ausland aufgehalten habe und er hernach "nur noch gelbe

Postzustellbriefe" vorgefunden habe, die er nicht habe zuordnen können. Er

könne nicht nachvollziehen, weshalb es nicht möglich sein solle, sechs Wochen auslandsabwesend

zu seien. Wenn dem so sei, sei dies aber sein persönlicher Fehler gewesen,

wofür nicht die Aktiengesellschaft aufgelöst werden solle.

2.3

2.3.1

Nachdem dem Beschwerdegegner von einem Dritten mitgeteilt worden war, dass

die Beschwerdeführerin 1 über kein Rechtsdomizil mehr verfügen solle, und ein

an das im Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil adressiertes Schreiben vom

3.

Mai 2012 von der Post mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter

angegebener Adresse nicht ermittelt werden" retourniert worden war,

publizierte der Beschwerdegegner die Aufforderung, innert 30 Tagen ein neues

Rechtsdomizil anzumelden oder das eingetragene zu bestätigen, unter ausdrücklicher

Nennung der entsprechenden Vorschriften sowie der Rechtsfolgen im Falle des

Nichtbefolgens, im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Die angesetzte Frist verstrich

ungenutzt (vgl. zur Fristberechnung: § 71 VRG in Verbindung mit Art. 141

Abs. 2 und 3 ZPO). Bei dieser Frist handelt es sich um eine gesetzliche Verwirkungsfrist

ohne Verlängerungsmöglichkeit (Christian Champeaux in: Rino Siffert/Nicholas

Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV],

Bern 2013, Art. 153 N. 11; Martin Eckert, Basler Kommentar,

2012, Art. 941 OR N. 3).

2.3.2

Am 11. Juli 2012 meldete sich der Beschwerdeführer 2 mit einer E-Mail

beim Beschwerdegegner und bestätigte die Gültigkeit des eingetragenen

Rechtsdomizils. Zur Überprüfung dieser Angaben wurde ein Schreiben an das im

Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil versandt, in welchem – trotz der

verstrichenen dreissigtägigen Frist zur Be­stätigung des Rechtsdomizils – die

Abschreibung des Geschäfts in Aussicht gestellt wurde, sollte das Schreiben

zugestellt werden können; das war der Fall. Der Beschwerdegegner verzichtete in

der Folge zulässigerweise darauf, die Konsequenz der Säumnis zu ziehen – den

Erlass einer Verfügung im Sinn von Art.153b Abs. 1 HRegV. An der Abschreibung

des Verfahrens ändert nichts, dass die deswegen erlassenen Rechnungen vom 30. Juli

bzw. 24. August 2012 wiederum nicht zugestellt werden konnten.

2.4

2.4.1

Wie ausgeführt, war die Zustellung eines Schreibens vom 30. Juli 2012 an

das soeben bestätigte Rechtsdomizil wieder nicht möglich. Die Post teilte

erneut mit, dass der Empfänger unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden

konnte. Daraufhin wurde der Beschwerdeführer 2 mit einem an das Rechtsdomizil

adressierten, eingeschriebenen Brief vom 13. August 2012 aufgefordert,

dafür besorgt zu sein, dass die Post zugestellt werden könne, und darauf

hingewiesen – dies jedoch ohne Nennung der entsprechenden Bestimmungen –, dass man

sich, sollte die Post abermals nicht zugestellt werden können, gezwungen sähe,

gegen die Anmeldepflichtigen ein amtliches Eintragungsverfahren einzuleiten und

allenfalls eine Ordnungsbusse auszufällen. Dieses Schreiben wurde nicht abgeholt.

Ein weiteres Schreiben an die Beschwerdeführerin 1 vom 24. August 2012

konnte ebenfalls nicht zugestellt werden und wurde von der Post wiederum mit

dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittel

werden" retourniert. Am 25. September 2012 erliess der

Beschwerdegegner dann die angefochtene Verfügung.

2.4.2

Die Post – als Dritte (vgl. Michael Gwelessiani, Praxiskommentar zur

Handels­registerverordnung, Zürich etc., 2. A., 2012,

N. 531a; Champeaux, Art. 153a N. 1, beide

auch zum Folgenden) – teilte dem Beschwerdegegner am 2. August 2012

mit, dass die Beschwerde­führerin 1 unter der aufgeführten Adresse nicht

ermittelt werden könne (vgl. Art. 153a HRegV). Aufgrund dieser

Mitteilung bestand die Vermutung, dass die Rechtseinheit – also die Beschwerdeführerin

1.

– über kein Domizil mehr verfüge (vgl. auch VGr, 7. März 2012,

VB.2012.00096 und VB.2012.00104, E. 3.3). Nach Art. 153a Abs. 1 HRegV

wird in einem solchen Fall das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan der

Rechtseinheit aufgefordert, innert 30 Tagen ein neues Rechtsdomizil anzumelden

oder zu bestätigen, dass das eingetragene Rechtsdomizil noch gültig ist, wobei

die Aufforderung mit einem eingeschriebenen Brief an das im Handelsregister

eingetragene Rechtsdomizil oder nach den Bestimmungen über den elektronischen

Geschäftsverkehr erfolgt (vgl. Art. 153a Abs. 2 HRegV).

2.4.3

Die per Einschreiben versandte

Aufforderung vom 13. August 2012 wurde nicht abgeholt (vgl. Art. 153a

Abs. 1 und 2 lit. a HRegV). Wie bereits ausgeführt

(oben 1.2.3), mussten die Beschwerdeführenden nicht mit (weiteren) Zustellungen

des Beschwerdegegners rechnen, weshalb die sogenannte Zustellfiktion nicht

greift.

2.4.4

Unabhängig von der erfolgten Zustellung der Aufforderung im Sinn von Art. 153a

Abs. 1 HRegV hätte der Beschwerdegegner gestützt auf Art. 153a

Abs. 3 HRegV die Aufforderung zur Eintragung/Bestätigung des Rechtsdomizils

(erneut) im Schweizerischen Handelsamtsblatt publizieren müssen. Die

öffentliche Bekanntgabe der Aufforderung wird nämlich selbst in jenen Fällen

verlangt, in denen die Aufforderung als zugestellt gilt (vgl. Champeaux, Art. 153a

N. 9, auch zum Folgenden). Die Betroffenen erhalten dadurch eine allerletzte

Möglichkeit, den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen. Ist auch die

Veröffentlichung der Aufforderung fruchtlos, gilt der Verlust des Rechtsdomizil

als erhärtete Tatsache, so dass die angedrohten Sanktionen umgesetzt werden können

(vgl. Art. 153b HRegV).

Da keine Publikation der Aufforderung im Schweizerischen

Handelsamtsblatt mehr erfolgte, fehlte es an den Voraussetzungen gemäss Art. 153b

Abs. 1 HRegV zum Erlass der Verfügung vom 25. September 2012. Diese

erweist sich deshalb als unrechtmässig.

2.5

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.

3.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern:

Nach Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG unterliegen

öffentlichrechtliche Entscheide im Zusammenhang mit der Führung des

Handelsregisters der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG.

Gemäss Art. 74 Abs. 1 BGG ist diese in vermögensrechtlichen Angelegenheiten

unter anderem zulässig, wenn der Streitwert – wie hier (oben E. 1.4) –

mindestens Fr. 30'000.- beträgt (vgl. hierzu etwa BGr, 11. April 2011,

4A_636/2010, E. 1.1).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 25. September 2012 wird aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 4'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an …