VB.2012.00858

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00858

8. August 2013Deutsch25 min

(URT.2013.15449)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 20. April 2012

eröffnete die Baudirektion des Kantons Zürich, Hochbauamt, ein offenes

Submissionsverfahren zur Beschaffung von Klavieren und Flügeln für die neuen

Räumlichkeiten der Zürcher Hochschule der Künste (ZHdK) im Toni-Areal in

Zürich. Die Ausschreibung umfasste 6 Teilbereiche mit insgesamt 128 Tasteninstrumenten

(58 Flügel und 70 Klaviere), wobei Teilangebote ausdrücklich erlaubt waren und

dementsprechend auch die Aufteilung der Vergabe in mehrere Lose vorbehalten wurde.

Innert Frist gingen 27 Offerten, davon 11 Unternehmervarianten und

diverse Teilangebote, ein. Mit Verfügung des Rektors der ZHdK und des Fachhochschulrats

vom 11. Dezember 2012 ging der Zuschlag, aufgeteilt nach Bieterfirma und

nicht nach Teilbereich, an sechs verschieden Anbieterinnen (= 6 Lose).

Vorliegend streitrelevant ist der (Teil-)Zuschlag für Los 6, der fünf Flügel im

Gesamtbetrag von Fr. 121'000.- umfasst und an die D AG ging. Das

Submissionsergebnis wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 13. Dezember

2012 eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 24. Dezember 2012 liess die A AG dem

Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag sei bezüglich Los 6 aufzuheben und

das Verfahren zur neuen Bewertung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Aufzuheben

sei sodann auch die freihändige Vergabe von fünf Klavieren, und der Zuschlag

dafür sei der Beschwerdeführerin zu erteilen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Ferner wurde um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und

vollumfängliche Akteneinsicht ersucht.

Der Beschwerdegegner beantragte am 28. Januar 2013,

die Beschwerde wie auch das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung seien

abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte D AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 31. Januar 2013 wurde das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels

hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Nachdem der Beschwerdegegner seinen mit der Dringlichkeit

der Beschaffung begründeten Widerstand gegen die Erteilung der aufschiebenden

Wirkung zufolge baulicher Verzögerungen aufgegeben hatte, wurde der Beschwerde

am 20. März 2013 die aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;

vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, neben den sechs

Zuschlagsentscheiden müsse noch eine freihändige Vergabe für fünf Klaviere

erfolgt sein oder noch erfolgen. Die gegenteilige Versicherung des

Beschwerdegegners sei nicht glaubhaft. Von einem Mitglied der Expertengruppe

habe die Beschwerdeführerin informell erfahren, dass nebst den vergebenen

Instrumenten zusätzlich fünf Klaviere der Marke E beschafft werden sollen. Passend

dazu habe der Beschwerdegegner denn auch keine Erklärung dafür geliefert, wieso

von den 70 ausgeschriebenen Klavieren nur deren 65 vergeben worden seien.

2.1

Insgesamt

fiel die Beschaffung tatsächlich um 5 Klaviere geringer aus als vorgesehen, was

indes nicht zu beanstanden ist, nachdem sich die Vergabestelle in Ziffer A/13

der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorbehalten hatte, die ausgeschriebenen

Stückzahlen nachträglich anzupassen. Von diesem Vorbehalt machte sie übrigens

auch noch in anderem Zusammenhang Gebrauch, ohne dass die jeweils unter den

Zuschlagsempfängern befindliche Beschwerdeführerin daran Anstoss genommen

hätte. So wurden beispielsweise zum Teilbereich 1.3 fünf Flügel mehr bezogen,

zum Teilbereich 1.4 dagegen 10 weniger als ausgeschrieben.

2.2

Wie der

Beschwerdegegner durchaus glaubhaft festhält, handelt es sich bei der die

Klavierbeschaffung betreffenden Differenz um einen (bedarfsorientierten)

Verzicht und ist in diesem Zusammenhang denn auch keine freihändige Vergabe

erfolgt oder vorgesehen. Demgegenüber ist die Berufung der Beschwerdeführerin

auf „informelle“ Aussagen nicht namentlich genannter Personen als nicht belegtes

Gerücht zu qualifizieren. Mithin besteht keine Veranlassung an der Darstellung

des Beschwerdegegners zu zweifeln, und es ist daher insoweit mangels eines

Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999

Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]).

In der Gesamtbewertung zum strittigen Teilbereich 1.4

rangiert die Mitbeteiligte mit zwei identischen Angeboten auf Patz 1. Platz 2

wurde nicht vergeben. Die Beschwerdeführerin belegt mit ihren fünf Angebotsvarianten

die Plätze 3, 6, (zweimal) 7 und 11. Für eine der beiden auf dem siebten Platz

rangierenden Angebote hat die Beschwerdeführerin im Rahmen von Los 3 den

Zuschlag für 5 Flügel Marke F im Gesamtwert von Fr. 233’335.- erhalten.

Mit ihrer Beschwerde stellt die Beschwerdeführerin nun die Bewertung ihrer auf

den Plätzen 3 und 6 liegenden Angebote im Verhältnis zu demjenigen der

erstplatzierten Mitbeteiligten infrage, wozu sie ohne Weiteres legitimiert ist

(VGr, 19. Mai 2010, VB.2010.00004, E. 2).

4.

Die

strittige Ausschreibung gliedert sich in folgende Teilbereiche:

1.1

Flügel „Grosser Konzertsaal“ Anzahl 1

1.2

Flügel in Konzertsäle und Unterricht „Hauptfach Klavier“ Anzahl 17

1.3

Flügel in Klavier- und Kammermusikräume Anzahl 15

1.4

Flügel in Instrumental-Unterrichtszimmer Anzahl 25

2.1

Klaviere Unterricht Anzahl 30

2.2

Klaviere Übungsräume Anzahl 40

Die

Beschaffung zum vorliegend interessierenden Teilbereich 1.4 erfolgte verteilt

auf drei Lose, nämlich 5 Flügel Marke G (als Teil von Los 2 an eine nicht beteiligte

Anbieterin), 5 Flügel Marke F (als Teil von Los 3 an die Beschwerdeführerin)

und die 5 strittigen Flügel 02 der Marke J (Los 6 der Mitbeteiligten).

5.

Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise

das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV)

zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der

Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei

neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden

können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik,

Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung,

Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen

Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die

Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien

das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 101/2000, S. 271

= BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift

das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

Vorliegend wurden in Ziffer A/26

der Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien bekannt gegeben:

- Klangeigenschaften

- Kosten

/ Preis

- Technische

und handwerkliche Qualität

- Referenzen

Die

Auswahl der Zuschlagskriterien blieb ebenso unbestritten, wie deren

nachträglich bekannt gegebene, absteigende Gewichtung mit 40 %, 30 %,

20.

% und 10 %. Die Beschwerdeführerin rügt zum einen, der Zuschlag an

die Mitbeteiligte sei für ein von dieser gar nicht offeriertes

Instrumentenmodell erteilt worden. Zum anderen richten sich die Beschwerdevorbringen

gegen die konkrete Bewertung der Angebote bei den Kriterien „Preis“, „Handwerkliche

Qualität“ und „Referenzen“. Die in der Beschwerde erhobenen Rügen betreffend

Akteneinsicht und unzureichende Begründung der Zuschlagsverfügung wurden in der

Replik nicht mehr substanziiert aufgegriffen, nachdem der Beschwerdegegner die

in diesem Zusammenhang verlangten Beschlüsse vom 11. Dezember 2012

eingereicht und ansonsten im Rahmen der Beschwerdeantwort seiner

Begründungspflicht im Sinn der Rechtsprechung nachgekommen ist (vgl. VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a

= RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25).

6.

Wie die Beschwerdeführerin

ausführt, haben diverse Anbieter, darunter sie selbst und die Mitbeteiligte,

zum Teilbereich 1.4 Flügel des Modells 01 der Marke J offeriert. Beim entsprechenden

Angebot der Beschwerdeführerin handelt es sich um Angebotsnummer 17a, welches

in der Gesamtwertung den sechsten Platz belegt. Beim analogen Angebot der Mitbeteiligten

erfolgte die Bewertung bezogen auf das zwischenzeitlich lancierte Nachfolgeprodukt

02.

der Marke J, das in der Gesamtbewertung den ersten Platz erzielte. Der Zuschlag

an die Mitbeteiligte lautete dann auch auf dieses, von keiner Anbieterin explizit

offerierte, Modell 02 der Marke J.

6.1

Zur Begründung führt der Beschwerdegegner aus,

im Laufe der Offertauswertung sei bekannt geworden, dass die 01-Serie aus dem

Sortiment nehme und durch die verbesserte 02-Serie ersetze; anstelle des

Modells 01 der Marke J werde ab sofort das Modell 02 der Marke J ausgeliefert.

Vor diesem Hintergrund habe im Sinn von § 30 SubmV geklärt werden müssen,

ob sich das Angebot der Mitbeteiligten auf das bisherige Modell 01 der Marke J

oder das Nachfolgemodell 02 der Marke J beziehe. In ihrer Offerte habe die

Mitbeteiligte zwar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit der

Produktbezeichnung jeweils die neuste erhältliche Version gemeint sei. Ohne die

entsprechende Erläuterung wäre es aber dennoch denkbar gewesen, dass die

Mitbeteiligte noch bestehende Lagerbestände des Modells 01 der Marke J

ausliefert oder den Beschwerdegegner bezüglich des verbesserten Nachfolgemodells

mit Mehrforderungen konfrontiert. Mit der Nachfrage bei der Mitbeteiligten und

deren Erklärung, es werde das Nachfolgemodell zu den gleichen Konditionen

geliefert, hätten diese Unklarheiten ausgeräumt werden können. Der „Klarheit

halber“ sei der Zuschlag an die Mitbeteiligte denn auch ausdrücklich für das Modell

02.

der Marke J erteilt worden.

6.2

Die

Beschwerdeführerin sieht in diesem Vorgehen einen Verstoss gegen das Verbot von

Abgebotsrunden im Sinn von § 31 Abs. 1 SubmV und zwar weil damit nur der

Mitbeteiligten Gelegenheit zur Stellung einer „Nachofferte“ für das Modell 02

der Marke J gegeben worden sei, nicht aber den übrigen Anbietern des Modells 01

der Marke J. Ferner macht sie geltend, es habe gar kein Erläuterungsbedarf

bestanden, weil sich der angebliche Vorbehalt im Angebot der Mitbeteiligten nur

auf „neuste Versionen“ beziehe und nicht auch auf Nachfolgemodelle, welche wie

in diesem Falle auch konstruktive Elemente aus anderer Modell-Linien übernommen

hätten.

6.3

Die Beschwerdeführerin verkennt, dass ihre Ausführungen

zur Abgrenzung von Version/Modell eher für als gegen einen bestehenden

Erläuterungsbedarf sprechen. Die Auslegebedürftigkeit des Begriffs „neuste

Version“ ist so offensichtlich, wie diejenige des Begriffs „Nachfolgemodell“,

zumal neue Modelle erfahrungsgemäss in jedem Fall ein gewisses

Verbesserungspotential gegenüber dem Vorgängermodell aufweisen. Der Erläuterungsbedarf

ist jedoch vorliegend ohnehin nicht bei der Formulierung des besagten Vorbehalts

im Angebot der Mitbeteiligten zu suchen. Wie auch die Beschwerdeführerin bestätigt,

wurde die Produktion des Modells 01 der Marke J nach Ablauf der Eingabefrist zu

diesem Vergabeverfahren eingestellt und: „Das Modell 02 der Marke J ist das

Nachfolgemodell des Modells 01 der Marke J“. Auch ohne einen mehr oder weniger

ausdrücklichen Vorbehalt im Angebot wäre unter den gegebenen Umständen von

einem Klärungsbedarf auszugehen und zwar sowohl hinsichtlich der aktuellen

Verfügbarkeit des bisherigen Modells als auch betreffend die Lieferkonditionen

des „verbesserten“ Nachfolgemodells.

6.4

Die Beschwerdeführerin hat sodann weder ausdrücklich noch

sinngemäss geltend gemacht, der Einbezug des Nachfolgemodells 02 der Marke J

ins Vergabeverfahren als Ersatz für das Modell 01 der Marke J sei generell unzulässig.

Umstritten sind lediglich die Modalitäten des Einbezugs. Bezüglich dieser

Modalitäten besteht indes kein ersichtlicher Spielraum. Hinsichtlich der

Preisgestaltung sind die Nachofferten zum Nachfolgemodell zwar gegen oben

offen, nicht aber gegen unten. Der bisherige Offertpreis kann nicht unterboten

werden, da ein weitergehender Preisnachlass als unzulässiges Abgebot im Sinn

von § 31 Abs. 1 SubmV zu qualifizieren wäre (vgl. hierzu VGr, 9. Mai

2012, VB.2011.00714, E. 3.3 mit Hinweisen).

6.5

Die

Mitbeteiligte hat zum Modell des Typs 01 der Marke J das tiefste Angebot eingereicht

und dieses erklärtermassen auch bezüglich des Nachfolgemodells aufrecht

erhalten. Der Beschwerdegegner ist davon ausgegangen, unter diesen Umständen

erübrige es sich, bei den übrigen Anbietern des Modells Typ 01 der Marke J eine

Nachofferte zum Typ 02 der Marke J einzuholen, weil analoge Preisbestätigungen

der Mitkonkurrenten am Ausgang des Verfahrens ohnehin nichts mehr zu ändern

vermöchten. Diese Schlussfolgerung ist richtig, sofern die Angebotsbewertung

anhand der Zuschlagskriterien der nachfolgenden Überprüfung standhält.

7.

Mit Bezug auf die Bewertung

der Angebote beim Zuschlagskriterium „Kosten/Preis“ ist vorab festzustellen,

dass die in der Kostenbewertungstabelle geführten Angaben einer Richtigstellung

bedürfen.

In der Kostenbewertung wird

das Angebot der Mitbeteiligten zu einem Stückpreis von Fr. 24'199.56

(netto inkl. MwSt.) geführt. Gemäss Offerte hat die Mitbeteiligte den Flügel 01

der Marke J indes zum Preis von Fr. 30'280.- pro Stück angeboten.

Abzüglich des offerierten Rabatts von 25 % und von 5 % Skonto ergibt

dies einen Netto-Stückpreis von Fr. 21'574.50 (exkl. MwSt.) bzw. Fr. 23'300.45

inkl. 8 % Mehrwertsteuer.

Die Beschwerdeführerin hat

den Flügel 01 der Marke J zu Fr. 26'000.- pro Stück (inkl. MwSt.)

offeriert. Gemäss den der Offerte beigehefteten Zahlungskonditionen entfällt

jeglicher Rabatt, wenn das Gesamtvolumen für Flügel, das über die Gruppe H beschafft

wird, weniger als Fr. 2'500'000.- beträgt. Nachdem die H AG ihre

Beschwerde zwischenzeitlich zurückgezogen hat (VB.2012. 00859) beschränkt sich

das Auftragsvolumen „Flügel“ auf das Los der Beschwerdeführerin, nämlich

Fr. 461'545.- für 5 Marke I Flügel zu Teilbereich 1.3 und

Fr. 233'335.- für 5 Marke F Flügel zu Teilbereich 1.4, insgesamt also auf

Fr. 694'880.-. Zusammen mit dem vorliegend strittigen Volumen wird die

Grenze von Fr. 2'500'000.- somit bei weitem nicht erreicht. Gemäss den

Zahlungsbedingungen erhöht sich der offerierte Stückpreis um 6 %, wenn nur

zwischen 25 % und 50 % der offerierten Stückzahl bezogen werden, was

vorliegend mit 5 von 15 Exemplaren der Fall ist. Mithin erhöht sich der

Stückpreis von Fr. 26'000.- auf Fr. 27'560.-. Abzüglich 2 %

Skonto ergibt dies einen Stückpreis von Fr. 27'008.80 (inkl. MwSt.).

Auch bei der Beschwerdeführerin stimmt das nicht mit dem in der Kostenbewertung

geführten Stückpreis von Fr. 26'794.18 (netto inkl. MwSt.) überein, indes

erweist sich diese Abweichung nicht als bewertungsrelevant.

Wie der Beschwerdegegner

festhält, liegt das Angebot der Beschwerdeführerin somit um 16 % über

demjenigen der Mitbeteiligten. Im Wesentlichen bleibt dies auch so, wenn man

die separat offerierten Kosten für Zubehör einbezieht. Die Offerte der Beschwerdeführerin

zu den einzelnen Mehrpreispositionen (Flügeldecke mit und ohne Polster,

Flügelbank, Flügelbefeuchter) liegt auch unter Berücksichtigung des bereits

enthaltenen Mehrwertsteueraufschlags durchwegs über derjenigen der

Mitbeteiligten. Konkret präsentiert sich die korrigierte Preisbewertung wie

folgt: Das Angebot der Mitbeteiligten liegt mit Fr. 23'300.45 rund 61 %

über dem tiefsten Angebot. Bei einer massgeblichen Preisspanne von 328 % zwischen

dem höchsten und dem tiefsten berücksichtigten Angebot und einem Maximum von

100.

Punkten ergibt das einen Wert von 81 (ungewichteten) bzw. 2'430

(gewichteten) Punkten. In der Gesamtbewertung wird dagegen ein Wert von 2'384 Punkten

aufgeführt. Das Angebot (Nr. 17a) der Beschwerdeführerin liegt mit Fr. 27'008.80

rund 87 % über dem tiefsten Angebot, was einer Bewertung mit 74

(ungewichteten) bzw. 2'220 (gewichteten) Punkten entspricht. Insofern stimmt

die Bewertung mit den Angaben gemäss Gesamtbewertung überein.

Die preisbedingte Differenz

zwischen den Angebotsbewertungen der Mitbeteiligten und dem beschwerdeführerischen

Angebot 17a beträgt somit nicht 164 Punkte, wie in der Gesamtbewertungstabelle

angegeben, sondern 210 Punkte. Bezüglich dem beschwerdeführerischen Angebot 17c

(Marke J Modell 03) liegt sie noch höher.

8.

Bei den Zuschlagskriterien

„Klang“ und „Handwerk“ sind sich die Parteien einig, dass die Bewertung des

Nachfolgemodells 02 der Marke J höher ausfällt als diejenige des Typs 01 der

Marke J bzw. etwa derjenigen des Typs 03 der Marke J (Angebot 17c der Beschwerdeführerin)

entspricht. Gemäss der Bewertungstabelle „Klang und Handwerk“ Teilbereich 1.4

wurde mit der Typenbezeichnung bei der Beschwerdeführerin auch die Bewertung entsprechend

angepasst, wobei diese beim Kriterium „Handwerk“ sogar um 10 (ungewichtete)

Punkte über derjenigen des Typs 03 der Marke J (vgl. Angebot 17c der

Beschwerdeführerin) liegt. Eine Bereinigung dieser Differenzen vermag am Ergebnis

indes nichts zu ändern. Der preisbedingte Vorsprung der Mitbeteiligten

gegenüber den Angeboten zum Typ 01 der Marke J und zum Typ 03 der Marke J ist

dafür zu gross.

9.

Die Beschwerdeführerin

beanstandet, dass der Beschwerdegegner beim Zuschlagskriterium Referenzen allen

Anbietern die Maximalpunktzahl vergeben habe. Sie erblickt darin insbesondere

eine ungenügende Abklärung des Sachverhalts, eine Ermessensunterschreitung

sowie eine ungenügende Berücksichtigung ihrer Leistungen und Erfahrungen auf

dem fraglichen Gebiet.

9.1

In der Tat

erscheint es wenig zweckmässig, bei einem Zuschlagskriterium undifferenziert

allen Anbietern die Maximalpunktzahl zu vergeben. Der Beschwerdeführerin ist grundsätzlich

beizupflichten, wenn sie ausführt, unter dem Gesichtspunkt der Referenzen als

Zuschlagskriterium gehe es, anders als beim Eignungsaspekt, nicht um die

Erreichung eines Mindestwerts, sondern um die Bewertung der Erfahrungsnachweise

hinsichtlich ihres jeweiligen Anteils an der Wirtschaftlichkeit der

Beschaffung. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin allerdings, wenn

sie geltend macht, schon wegen ihrer Grösse sei sie logistisch und technisch

besser in der Lage den Auftrag auszuführen als die Mitbeteiligte. Wie der

Beschwerdegegner zutreffend einwendet, hat die Referenzbewertung auf die

konkrete Beschaffung Bezug zu nehmen. Dabei handelt es sich um einen

Liefervertrag und nicht um einen Dienstleistungsauftrag. Es erscheint daher

nachvollziehbar, wenn der Beschwerdegegner feststellt, im Vordergrund stehe das

Instrument und nicht dessen Lieferant. Es ist sodann unbestritten, dass diese

Lieferung gewisse Nebenleistungen umfasst, wie beispielsweise die klangliche und

technische Vorbereitung vor der Lieferung, das erneute Justieren samt

Regulierung und Intonation nach der Lieferung, das Stimmen nach der

Akklimatisation und schliesslich eine einmalige Wartung nach dem ersten

Betriebsjahr. Nicht zum Leistungsumfang gehört jedoch die periodische Wartung

der Instrumente. Diese bildete laut Angaben des Beschwerdegegners Gegenstand

eines separaten, rechtskräftig abgeschlossenen Vergabeverfahrens. Dass die

Betriebsgrösse des Anbieters bei einem Wartungsvertrag für einen Kunden von der

Grösse der ZHdK einen relevanten Mehrwert darstellen kann, liegt auf der Hand.

Nicht nachvollziehbar ist dagegen, worin dieser Mehrwert bestehen soll, wenn 5

Flügel von einem Grossbetrieb anstatt von einem KMU geliefert werden. Die

Wirtschaftlichkeit des Angebots wird dadurch nicht erhöht. Diese ist bereits maximal

gewährleistet, wenn der Anbieter aufgrund seiner Referenzen Gewähr bietet, die

Lieferung vertragsgemäss und zur vollsten Zufriedenheit des Bestellers abzuwickeln.

Davon durfte der Beschwerdegegner aufgrund der von der Mitbeteiligten

beigebrachten Referenzen ausgehen. So durfte er sich im Rahmen seines Ermessens

auf die Referenzangaben der Anbieterin verlassen; es bestand für ihn grundsätzlich

weder eine Pflicht, die Richtigkeit der Referenzangaben zu überprüfen, noch die

Pflicht, sich bei den Referenzgebern nach der Leistung zu erkundigen. Wie in

der Beschwerdeantwort ausgeführt wurde, hat die Mitbeteiligte in den Jahren

2011.

und 2012 unter anderem die Fachhochschule Nordwestschweiz in Basel, die

Berner Fachhochschule, das Theater Basel, die AVO Session Basel, sowie das Jazz

Festival Basel beliefert. Die Beschwerdeführerin nimmt dazu nicht substanziiert

Stellung, sondern wendet lediglich ein, einen Serviceauftrag für die Musikhochschule

Basel könne die Mitbeteiligte jedenfalls nicht vorweisen, was nicht gerade für

die Qualität ihrer Leistungen spreche. Nachdem vorliegend indes gerade kein

Serviceauftrag zur Vergabe stand, erweist sich dieser Einwand als nicht

stichhaltig. Auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Gegensatz zur Mitbeteiligten

über eine langjährige Geschäftsbeziehung zur ZHdK verfügt, vermag die

Referenzen der Mitbeteiligten nicht herabzumindern. Dies gilt auch für den

Einwand, dass keiner der Techniker der Mitbeteiligten eine in der Branche

anerkannte Ausbildung zum Konzerttechniker absolviert habe. Bei der streitigen

Beschaffung zu Teilbereich 1.4 geht es um „Flügel in Instrumental-Unterrichtszimmer“.

Inwiefern dafür die Ausbildung zum Konzerttechniker einen relevanten Vorteil

darstellt, ist jedenfalls nicht offenkundig.

9.2

Nach dem

Gesagten erscheint es nachvollzieh- und vertretbar, wenn der Beschwerdegegner

zum Schluss gelangte, die Referenzen der Mitbeteiligten böten hinreichend

Gewähr für eine vertragsgemässe Lieferung der angebotenen Instrumente und die

einwandfreie Erbringung der damit verbundenen Nebenleistungen. Wenn er dafür

die Maximalbewertung vergab, liegt darin keine Ermessensunterschreitung.

9.3

Anzumerken

ist, dass angesichts des festgestellten Vorsprungs der Mitbeteiligten aus der

Preisbewertung (vgl. E. 7) deren Bewertung beim Referenzkriterium auf

unter 80 Punkte gekürzt werden müsste, damit sie in der Gesamtbewertung hinter

der Beschwerdeführerin zu liegen käme. Selbst wenn man einer Bewertungskürzung

im Grundsatz zustimmen wollte, so erscheint die Forderung nach einer Reduktion

um über 20 % jedenfalls als zu weitgehend. Für eine derartige Abwertung

besteht kein begründeter Anlass. Eine Bewertung zwischen 80 und 90 Punkte liegt

ohne Weiteres innerhalb des der Vergabebehörde zustehenden Ermessens.

10.

Die Beschwerde erweist sich

als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei

diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu einer solchen

an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der Beschwerdeantwort

weitgehend nur die ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt

hat. Angemessen sind Fr. 1'500.-.

11.

Da der Gesamtwert des

ausgeschriebenen Lieferauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom

23.

November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013),

ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 4'170.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem

Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen dieses

Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:…

Abweichende

Meinung des Gerichtsschreibers

(§ 71 VRG in

Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation

im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)

Nach dem Eingabetermin und der Offertöffnung wurde bekannt,

dass Marke J seine 01-Serie aus dem Sortiment nehmen und das Modell 01 durch

ein Nachfolgemodell 02 ersetzen würde (vgl. E. 6.1). Das Urteil geht davon

aus, unter diesen Umständen habe ein Klärungsbedarf hinsichtlich der aktuellen

Verfügbarkeit des bisherigen Modells und der Lieferkonditionen des

Nachfolgemodells bestanden (E. 6.3). Die Zulässigkeit eines Einbezugs der

Marke J des Modells 02 sei nicht umstritten. Hinsichtlich der Modalitäten

bestehe kein ersichtlicher Spielraum. Die Preisgestaltung der Offerten zum

Nachfolgemodell sei zwar gegen oben offen, nicht aber gegen unten

(E. 6.4). Nachdem die Mitbeteiligte bestätigt hatte, auch das Modell 02

der Marke J zum für das Modell 01 der Marke J angebotenen Preis zu offerieren,

habe daher keine Veranlassung bestanden, anderen Anbietern zu ermöglichen, ihr

Angebot anzupassen (E. 6.5).

Diesen Erwägungen ist Folgendes entgegenzuhalten:

1.

Die Klärung eines Angebots mittels Erläuterungen (§ 30

Abs. 1 SubmV) – eine solche will der Beschwerdegegner vorgenommen haben

(vgl. E. 6.1) – ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nur

begrenzt zulässig. Sie darf nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden

Angebots nachträglich zu ändern. Unklarheiten in der Offertstellung könnten

sonst dazu missbraucht werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offen zu

lassen, um das Angebot nachträglich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten,

anzupassen. Aus diesen Gründen kommt die nachträgliche Präzisierung eines

Angebots nur infrage, wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder

ein Missbrauch aufgrund der Umstände nicht denkbar ist (VGr, 28. September

2011, VB.2011.00316, E. 5.2.1; 20. Juli 2004, VB.2004.00006,

E. 2.6, je mit Hinweisen).

2.

Der Umstand, dass der Beschwerdegegner das Modell 02

der Marke J bei den beiden Kriterien "Klang" und "Handwerk"

deutlich besser bewertete als das angebotene Modell 01 der Marke J, deutet klar

darauf hin, dass der Leistungsinhalt mit dem Einbezug des Nachfolgemodells

geändert wurde. Eine Nachbesserung des Leistungsinhalts ist jedoch gemäss § 24

Abs. 4 und § 31 Abs. 1 SubmV nicht zulässig ist. Von einer

Präzisierung untergeordneter Nebenpunkte kann nicht die Rede sein. Die

Mitbeteiligte hätte sich jedenfalls kaum mit Erfolg auf den Standpunkt stellen

können, aufgrund ihres Angebots sei die Vergabestelle verpflichtet, das

Nachfolgemodell in die Bewertung miteinzubeziehen und dieses – bei gleichbleibendem

Preis – qualitativ höher zu bewerten. Missbräuche könnten bei einem solchen

Vorgehen nicht ausgeschlossen werden.

Das Urteil äussert sich nicht dazu, ob vorliegend der

Inhalt des Angebots nachträglich verändert wurde, die Anpassung nur einen

untergeordneten Nebenpunkt betrifft oder ein Missbrauch nicht denkbar ist. Es

erscheint daher fraglich, ob das Urteil eine zulässige Erläuterung im Sinn von § 30

SubmV bejaht.

3.

Das Urteil schützt das Vorgehen der Vergabebehörde

damit nicht als zulässiges Einholen einer Erläuterung. Vielmehr geht es davon

aus, der Einbezug des Modells 02 der Marke J sei zulässig und hinsichtlich der

Modalitäten dieses Einbezugs bestehe kein Spielraum, da die Anbieter dieses

Modell nicht zu einem tieferen Preis anbieten dürften als das Modell 01 der

Marke J.

4.

Die Prämisse, der Einbezug des Modells 02 der Marke

J sei zulässig, wird vom Urteil nicht ausdrücklich bestätigt. Es begnügt sich

damit, von der Zulässigkeit eines Einbezugs des Modells 02 der Marke J

auszugehen, weil die Beschwerdeführerin nichts anderes geltend gemacht habe

(E. 6.4).

Dem ist insofern zu widersprechen, als die Beschwerdeführerin

ausdrücklich beanstandete, dass der Beschwerdegegner nur von der

Mitbeteiligten, nicht jedoch von den übrigen Anbietern eine Offerte für das

Modell 02 der Marke J eingeholt habe. Damit habe er krass gegen das Prinzip der

Gleichbehandlung der Anbieter sowie gegen das Verbot von Verhandlungen über

Änderungen des Leistungsinhalts verstossen.

5.

Das Vergaberecht geht vom Grundsatz der Stabilität

der Ausschreibung aus (vgl. dazu Stefan Suter, Der Abbruch des

Vergabeverfahrens, Basel 2010, N. 241 ff. mit Hinweisen). Demnach ist

eine Änderung des Leistungsgegenstands nach der Offertöffnung grundsätzlich

sowohl für die Vergabebehörde als auch für die Anbietenden nicht zulässig. Das

Beschaffungsverfahren kann jedoch zu neuen Erkenntnissen führen, die

berücksichtigt werden können müssen. So kann es etwa die Notwendigkeit zu Tage

fördern, dass nicht alle ausgeschriebenen Leistungen erforderlich sind.

Entsprechend dem Zweck des Vergabeverfahrens, das wirtschaftlich günstigste

Angebot zu ermitteln (§ 33 Abs. 1 SubmV; vgl. dazu etwa BGE 129 I 313 E. 9; VGr, 8. September 2010, VB.2009.00393,

E. 4.2), muss es daher zulässig sein, von diesem Grundsatz

abzuweichen. Die Voraussetzungen dafür sind jedoch, insbesondere wegen des

bestehenden Missbrauchspotenzials, nicht leichthin zu bejahen (VGr,

25.

Oktober 2011, VB.2011.00330, E. 4.2).

Da die Berücksichtigung des neuen Modells 02 der Marke J

den Rahmen einer Erläuterung, die im Rahmen der Offertbereinigung vorgenommen

werden könnte, sprengt (vgl. Ziff. 2), wäre zu prüfen gewesen, ob eine

Berücksichtigung dieses neuen Umstands gerechtfertigt war. Ob ein wichtiger

Grund im Sinn von § 37 Abs. 1 SubmV zu bejahen wäre, erscheint

fraglich. Die Preisersparnis von rund Fr. 18'500.- gegenüber dem

qualitativ gleich gut bewerteten, von der Beschwerdeführerin angebotenen Modell

03.

der Marke J erscheint dazu angesichts der Angebotssumme von insgesamt über

Fr. 4'500'000.- als zu gering (vgl. VGr, 25. Oktober 2011,

VB.2011.00330, E. 4.4).

Ein provisorischer Teilabbruch des Verfahrens hätte

unterbleiben dürfen, wenn dem Gleichbehandlungsgebot auf andere Weise,

insbesondere durch eine Information aller Anbieter über die geänderte

Ausgangslage und die Fristansetzung zur Einreichung eines Offertnachtrags,

hätte gewährleistet werden können (vgl. Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 799).

Dies wäre vorliegend möglich gewesen. Den Anbietern waren

aus dem Offertöffnungsprotokoll nur die Namen der offerierenden Konkurrenten

sowie die Gesamteingabesummen der einzelnen Angebote bekannt. Hingegen war

nicht ersichtlich, welche Modelle in welcher Stückzahl zu welchen Konditionen

angeboten worden waren. Unter diesen Umständen hätte die Vergabebehörde allen (Marke

J-) Anbietern die Möglichkeit einräumen können, eine Offerte für das Modell 02

abzugeben. Bei der Kalkulation ihres Angebots wären letztere grundsätzlich frei

gewesen. Jedenfalls wäre nicht von vornherein davon auszugehen gewesen, tiefere

Preise als die für das Modell 01 der Marke J offerierten, würden ein unzulässiges

Abgebot darstellen. Dies wäre dann vielmehr aufgrund der einzelnen Offerten zu

prüfen gewesen, wie dies auch aus dem in E. 6.4 zitierten Entscheid

hervorgeht (VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00714, E. 3.3 mit Hinweisen). In

diesem Entscheid hat das Verwaltungsgericht im Übrigen auch festgehalten, eine

Nachtragsofferte müsse das Preis-Leistungs-Verhältnis wahren (VGr, 9. Mai

2012, VB.2011.00714, E. 3.3 f.). Dies ist vorliegend nicht der Fall, wurde

das Nachfolgemodell 02 der Marke J bei den Kriterien "Klang" und

"Handwerk" doch deutlich besser bewertet als das Vorgängermodell 01

der Marke J. Somit wäre im vorliegenden Fall denn auch zu prüfen gewesen, ob

das neue Angebot (neues Modell zum alten Preis) nicht bereits ein unzulässiges

Abgebot darstellte.

6.

Indem der Beschwerdegegner nicht alle Anbieter

darüber informierte, dass er an Offerten für das Modell 02 der Marke J

interessiert sei, verletzte er den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1

Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVöB). Sodann trifft es

nicht zu, dass die Anbieter bei allfälligen Offerten für das Modell 02 der

Marke J den für das Vorgängermodell 01 der Marke J offerierten Preis unter

keinen Umständen hätten unterbieten dürfen. Die Zulässigkeit der Angebote wäre

vielmehr von der Vergabestelle zu prüfen gewesen. Ihr Entscheid hätte sodann im

Rechtsmittelverfahren überprüft werden können. Durch den Verzicht, alle

Anbietenden über die neuen Erkenntnisse zu informieren, verletzte der Beschwerdegegner

damit nicht nur den Grundsatz der Anbieter, er beschnitt auch deren Rechtsschutz.

7.

Die Beschwerde wäre nach dem Gesagten gutzuheissen

gewesen. Damit wäre zu prüfen gewesen, ob eine Korrektur des erkannten Mangels

noch möglich sei. Da die Anbieter heute – anders als nach der Offertöffnung

(vgl. Ziff. 5) – das Angebot der Mitbeteiligten für das Modell 02 der

Marke J kennen, erscheint dies fraglich. Dies spricht dafür, den Zuschlag der

Beschwerdeführerin für das Modell 03 der Marke J (Angebot Nr. 17c) zu erteilen.

Der im Verhältnis zur gesamten Vergabesumme überschaubare Preisnachteil

(Ziff. 5) ist hinzunehmen.