VB.2012.00861

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2012.00861

12. Juni 2013Deutsch14 min

(URT.2013.15288)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Publikation vom 30.

März 2012 eröffnete die Primarschulgemeinde F eine Submission mit

Projektwettbewerb im selektiven Verfahren für Architekturleistungen betreffend

Erweiterung/Neubau der Primarschulanlage I.

Innert der Eingabefrist wurden

49 Bewerbungen für die Teilnahme eingereicht. Im Rahmen der Präqualifikation

wurden acht Architekturteams ausgewählt, welche zur Teilnahme am

Projektwettbewerb eingeladen wurden. Davon reichten sieben Planungsteams fristgerecht

einen Wettbewerbsbeitrag ein. Der Beschluss des eingesetzten Preisgerichts über

die Rangierung der Projekte, die

Preiszuteilung sowie Ankauf und Empfehlung datiert vom 24./26. September

2012. Die Bewertung des Preisgerichts wurde den Wettbewerbsteilnehmern mit

Schreiben vom 4. Oktober 2012 eröffnet. Mit Beschluss vom 14. Dezember

2012 folgte die Primarschulpflege F der Empfehlung des Preisgerichts und erteilte

der mit dem 1. Rang/1. Ankauf ausgezeichneten H AG den Zuschlag zur

Weiterbearbeitung ihres Projekts "J". Der Vergabeentscheid wurde mit

Schreiben vom 19. Dezember 2012 eröffnet.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 31. Dezember 2012 liess die mit

dem 2. Rang/1. Preis bewertete A GmbH dem Verwaltungsgericht

beantragen, der Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu erteilen. Eventuell wurde

Rückweisung zur Neubeurteilung bzw.

subeventuell zur Neudurchführung des Verfahrens beantragt, alles jeweils unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Ferner wurde

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 4. Februar 2013

Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge

zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. Gegen die Erteilung der aufschiebenden

Wirkung wurden keine Einwände erhoben.

Mit Präsidialverfügung vom 6. Februar 2013 wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren

der Beschwerdeführerinnen teilweise gutgeheissen. In den Stellungnahmen des

zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Mit Präsidialverfügung vom 27. März 2013 wurde das

von den Beschwerdeführerinnen erneuerte Akteneinsichtsbegehren wiederum

teilweise gutgeheissen sowie den Beschwerdeführerinnen Frist für eine

allfällige weitere Stellungnahme angesetzt. Die Triplik der Beschwerdeführerinnen

datiert vom 10. April 2013, die Quadruplik der Beschwerdegegnerin vom 29. April

2013.

Die Mitbeteiligte H AG liess sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl.

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41

N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend wurde der Wettbewerbsbeitrag der

Beschwerdeführerinnen vom Preisgericht mit dem 2. Rang/1. Preis

ausgezeichnet. Vermögen sie mit ihren Einwänden gegen die Berücksichtigung des

den 1. Rang einnehmenden Projekts der Mitbeteiligten durchzudringen, haben

sie folglich eine realistische Chance mit ihrem eigenen Projekt zum Zug zu kommen,

weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist.

3.

Gemäss § 10 Abs. 1

lit. i der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) ist eine

freihändige Vergabe zulässig, wenn die Vergabestelle im Voraus die Absicht

bekannt gegeben hat, den Vertrag auf Grund der Beurteilung durch ein

unabhängiges Preisgericht mit der Gewinnerin oder dem Gewinner eines Planungs-

oder Gesamtleistungswettbewerbs abzuschliessen. Ferner wird ausdrücklich

vorausgesetzt, dass der durchgeführte Wettbewerb den Grundsätzen des

Beitrittsgesetzes und der Submissionsverordnung entspricht. Dazu gehören

insbesondere das Transparenzgebot sowie die Gewährleistung der Gleichbehandlung

aller Wettbewerbsteilnehmer und einer unparteiischen Vergabe.

Vorliegend wurde ein unter

den Begriff des Planungswettbewerbs zu subsumierender Projektwettbewerb durchgeführt

und in Aussicht gestellt, die weitere Bearbeitung der Bauaufgabe dem

Gesamtplanerteam des vom Preisgericht vorgeschlagenen Siegerprojektes zu

vergeben. Vorbehalten blieb eine Einigung über das Honorar und die Kreditfreigabe

seitens der Gemeinde. Weiter wurde im Wettbewerbsprogramm vom 8. Mai 2012 statuiert,

subsidiär zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen und der kantonalen Submissionsverordnung gelange die

SIA-Ordnung 142 (Ausgabe 2009) zur Anwendung. Ferner wurde unter dem Titel

„Randbedingungen“ festgehalten: "Zwingend einzuhalten sind die kommunalen

und kantonalen Bauvorschriften. Unterschreitungen des gesetzlichen

Gebäudeabstandes gegenüber Dritten sind nicht erlaubt."

Vergeben wurde der

Folgeauftrag sodann aufgrund einer einstimmigen Empfehlung des Preisgerichts an

das Planungsteam des erstrangierten Projekts, welches infolge Verstosses gegen

die Bauvorschriften von der Preiserteilung ausgeschlossen worden war. Begründet

wurde dieser Entscheid mit einem Verweis auf Art. 22 Abs. 2 und 3 der

SIA-Ordnung 142/2009, wonach programmwidrige Beiträge, sofern sie „angekauft“

werden, dennoch unter bestimmten Voraussetzungen auf dem ersten Platz rangiert

und auch zur Weiterbearbeitung empfohlen werden dürfen.

Die Beschwerdeführerinnen

erachten dieses Vorgehen in mehrfacher Hinsicht als unzulässig. Zum einen seien

vorliegend noch nicht einmal die Voraussetzungen der angerufenen SIA-Ordnung

142/2009 für die Rangierung angekaufter Beiträge erfüllt. Darüber hinaus sei es

mit den vorrangigen submissionsrechtlichen Grundsätzen aber ohnehin nicht vereinbar,

wenn als zwingend erklärte Rahmenbedingungen zugunsten einzelner Anbieter nachträglich

quasi ausser Kraft gesetzt würden.

4.

Ein auf der SIA-Ordnung

142/2009 basierender Juryentscheid setzt sich in der Regel aus drei Elementen

zusammen: der Festlegung der Rangfolge (Art. 21), der Zusprechung der

Preise und Ankäufe (Art. 22) und der Empfehlung (Art. 23). Diese

Elemente sind vergaberechtlich nur insoweit relevant, als sie der Bestimmung

des Wettbewerbsgewinners im Sinn von § 10 Abs. 1 lit. i SubmV

dienen (vgl. VGr, 28. Januar 2004, VB.2003.00234, auch zum Folgenden). Der

Gewinner des Wettbewerbs lässt sich dann ohne Probleme feststellen, wenn die

Jury eine bestimmte Arbeit sowohl in den ersten Rang setzt, ihr den ersten

Preis zuspricht und auch die Vergabe an den entsprechenden Anbieter empfiehlt.

Weniger eindeutig fällt das Ergebnis aus, wenn die einzelnen Elemente des

Juryentscheids in Widerspruch zueinander treten, sei es etwa, weil die

Empfehlung nicht der Rangierung entspricht oder weil ein Preis für das

erstrangierte Projekt wegen Programmwidrigkeit ausser Betracht fällt.

Letzteres ist vorliegend

der Fall. Das den 1. Rang belegende Projekt der Mitbeteiligten erhielt

keinen Preis zugesprochen, wurde aber mit dem 1. Ankauf ausgezeichnet.

Beim Ankauf handelt es sich um eine Auszeichnung für Beiträge, die zwar

hervorragende Lösungsansätze aufzeigen, von der Preiserteilung aber

ausgeschlossen werden müssen, weil sie gegen wesentliche Rahmenbedingungen

verstossen (vgl. Kommission SIA 142/143, Wegleitung zum Ankauf 142i–404d).

4.1

Beim

Instrument des Ankaufs ist zu unterscheiden zwischen dem Ankauf ohne Empfehlung

zur Weiterbearbeitung und dem Ankauf mit einer solchen Empfehlung. Ohne

gleichzeitige Empfehlung zur Weiterbearbeitung beschränkt sich der Ankauf auf

den Vergütungsaspekt und wirft ansonsten keine weiteren Fragen auf. „Problematisch“

wird es erst, wenn der Ankauf verbunden mit der Empfehlung zur

Weiterbearbeitung zum Wettbewerbssieger gekürt werden soll. Diesfalls stellt

sich die Frage, ob ein solches Wettbewerbsergebnis mit den vorrangigen Grundsätzen

des anwendbaren Vergaberechts über Zulässigkeit und Ausschluss von Angeboten

(bzw. Beiträgen) vereinbar ist.

Gemäss Art. 22 Abs. 3 SIA

142/2009 können angekaufte Wettbewerbsbeiträge unter folgenden Voraussetzungen

durch das Preisgericht rangiert und auch zur Weiterbearbeitung empfohlen

werden:

a) ausdrückliche

Festlegung dieser Möglichkeit im Programm sowie

ein Entscheid mit einer Mehrheit von mindestens

drei Vierteln der Stimmen der Jury und die Zustimmung aller Vertreter des

Auftraggebers.

Das Vergaberecht des Bundes

führt in Art. 52 Abs. 2 der Verordnung über das öffentliche

Beschaffungswesen des Bundes vom 11. Dezember 1995 (VöB) eine analoge

Bestimmung, welche sich lediglich hinsichtlich des Abstimmungsquorums

(Einstimmigkeit) von der vorstehenden Regelung unterscheidet. Im Gegensatz zur

Regelung auf Bundesstufe findet sich im Zürcher Vergaberecht keine Bestimmung,

welche in Anlehnung an Art. 22 Abs. 3 SIA 142/2009 die Rangierung

eines angekauften Wettbewerbsbeitrags vorsieht.

Die Beschwerdeführerinnen

erachten die Rangierung von Ankäufen, welche sich einzig auf die subsidiäre

Anwendung der SIA-Ordnung stützt, von vornherein als unzulässig. Sie berufen

sich dabei auf einen Entscheid des St. Galler Verwaltungsgerichts vom 14. Oktober

2010.

(VGer SG B 2010/156; Martin Beyeler/Hubert Stöckli, Rechtsprechung aus den

Jahren 2010–2012, in Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli, Aktuelles Vergaberecht

2012, S. 154 Ziff. 195). Demnach räumt das St. Galler Vergaberecht –

entsprechend der Zürcher Regelung in § 10 Abs. 1 lit. i SubmV –

privaten Regelwerken wie der genannten SIA Ordnung nur Geltung ein, soweit sie

dem öffentlichen Recht nicht widersprechen. Basierend darauf kam das

Verwaltungsgericht St. Gallen zum Schluss, die Berücksichtigung von Beiträgen,

die wesentliche und zudem als "zwingend" bezeichnete inhaltlich

Vorgaben verletzten, verstosse gegen das übergeordnete Vergaberecht, sodass den

Art. 22 Abs. 2 und 3 SIA-142/2009 insofern keine Bedeutung zukommen

könne.

Die Beschwerdegegnerin

bestreitet nicht, dass die einseitige nachträgliche "Aufweichung"

wesentlicher Rahmenbedingungen dem Gleichbehandlungs- und dem Transparenzgebot

zuwider läuft. Dennoch vertritt sie den Standpunkt, die Missachtung dieser

zentralen vergaberechtlichen Grundsätze lasse sich mit dem gegenteiligen

Vorbehalt in § 10 Abs. 1 lit. i SubmV vereinbaren. Sie verweist

in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung von Bundesverwaltungs- und

Bundesgericht zur bundesrechtlichen Regelung in Art. 52 Abs. 2 VöB.

Nachdem das hier anwendbare kantonale Recht aber wie gesagt keine entsprechende

Bestimmung kennt, kann die angerufene Rechtsprechung indes kaum als einschlägig

gewertet werden.

Der Frage nach der

Vereinbarkeit der Rangierung programmwidriger Beiträge nach SIA 142/2009 mit

dem übergeordneten Vergaberecht braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht

weiter nachgegangen zu werden, sollte sich nämlich zeigen, dass die

Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Berücksichtigung des angekauften

Beitrags nach SIA 142/2009 (und Art. 52 Abs. 2 VöB) ohnehin nicht

erfüllt wären.

4.2

Die

Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass die Möglichkeit, programmwidrige Beiträge

zu rangieren, im vorliegenden Wettbewerbsprogramm nicht ausdrücklich festgelegt

wurde. Sie wendet aber ein, immerhin sei das Institut des Ankaufs ausdrücklich

erwähnt. Sodann weise auch das Projekt der Beschwerdeführerinnen gewisse Programmwidrigkeiten

auf – ein Umstand, welcher den Beschwerdeführerinnen zweifellos bewusst gewesen

sei. Einen solchen Beitrag reiche nur ein, wer selber darauf vertraue, der

Zuschlag könne über das Instrument des Ankaufs auch an qualifiziert

programmwidrige Beiträge erteilt werden. Die Rüge, wonach die Möglichkeit der

Rangierung von angekauften Beiträgen im Wettbewerbsprogramm nicht ausdrücklich

vorgesehen und daher von vornherein unzulässig sei, erweise sich daher als

verspätet, jedenfalls aber als treuwidrig.

4.2.1

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Sie lässt nicht nur die

massgebliche Unterscheidung zwischen Ankauf einerseits und Ankauf mit

Rangierung und Empfehlung zur Weiterbearbeitung andererseits ausser Acht,

sondern auch die Tatsache, dass der Beitrag der Beschwerdeführerinnen vom

Preisgericht mit dem 1. Preis ausgezeichnet und damit eindeutig als

programmkonform qualifiziert worden ist. Vor diesem Hintergrund sind die gegen

die Rangierung des 1. Ankaufs erhobenen Rügen der Beschwerdeführerinnen

weder verspätet noch treuwidrig.

4.2.2

Den Beschwerdeführerinnen ist sodann auch in der Sache beizupflichten.

Mangels ausdrücklicher Festlegung im Wettbewerbsprogramm sind die

Voraussetzungen für die Rangierung eines angekauften Beitrags gemäss Art. 22

Abs. 3 SIA 142/2009 vorliegend nicht erfüllt. Mithin durfte die Jury

Wettbewerbsbeiträge, welche gegen wesentliche Programmbestimmungen verstossen,

zwar mit einem Ankauf auszeichnen, nicht aber zur Weiterbearbeitung empfehlen

(vgl. Kommission SIA 142/143, Wegleitung zum Ankauf 142i–404d).

Vorliegend hat die Jury in

ihrem Bericht vom 26. September 2012 festgestellt, das Projekt "J"

der Mitbeteiligten werde „aufgrund von Verstössen gegen das Baurecht von der

Preiserteilung ausgeschlossen“. Konkret geht es darum, dass der Hauptbau den

Grenzabstand zur östlichen Nachbarparzelle Kat.Nr. 01 nicht einhält. Dass

die Jury dies als wesentliche Programmwidrigkeit wertete, wird von keiner Seite

in Frage gestellt und ist auch nicht zu beanstanden. Zum einen handelt es sich

um einen Verstoss gegen die einzige im Programm ausdrücklich als „zwingend“ bezeichnete

Vorgabe. Selbst beim Vorliegen einer Festlegung gemäss Art. 22 Abs. 3

SIA 142/2009 könnte man sich daher fragen, ob eine im nämlichen

Wettbewerbsprogramm als "zwingend" bezeichnete Vorgabe, die

Ermächtigung zur Rangierung abweichender Beiträge nicht punktuell wiederum aufhebt.

Zum andern erreicht die streitige Abstandsverletzung ein Ausmass, welches die

Grenze der Geringfügigkeit deutlich überschreitet. Je nach Parteistandpunkt

ragt das dreigeschossige Hauptgebäude auf einer Länge von rund 20 m und

einer Breite von 2 m bzw. 3,5 m in den Abstandsbereich, was die Qualifikation

als wesentlicher Verstoss in jedem Fall begründet erscheinen lässt.

Die Rangierung des

Wettbewerbsbeitrags der Mitbeteiligten wäre somit auch bei einer

uneingeschränkten Übernahme der Regelung gemäss SIA 142 als unzulässig zu

werten. Entgegen dem beschwerdegegnerischen Dafürhalten vermag daran auch die Feststellung

der Jury nichts zu ändern, wonach die fragliche Abstandsverletzung „über eine

volumetrische Korrektur“ oder die Gewährung eines Näherbaurechts „zu regeln“

wäre. Dabei geht es um die Realisierbarkeit des Projekts und damit um eine

Frage, welche sich bei Beiträgen, die nach Gesetz oder Programm gar nicht

berücksichtigt werden dürfen, letztlich erübrigt.

5.

Zusammenfassend beruht der

Zuschlag an die Mitbeteiligte demnach auf einem rechtswidrigen Wettbewerbsergebnis

und ist er daher in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.

Hebt das Gericht den

angefochtenen Zuschlag auf, so hat es die Möglichkeit selber einen neuen

Zuschlag zu erteilen oder die Sache, wenn weitere Abklärungen oder Ermessensentscheide

erforderlich sind, an die Vergabestelle zurückzuweisen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag

jedoch selbst dann nicht selber; wenn der neue Zuschlagsempfänger feststeht,

vielmehr ist die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c

= BEZ 2002 Nr. 33).

Die

Beschwerdeführerinnen machen geltend, mit dem Ausscheiden der Mitbeteiligten

rücke ihr eigenes Angebot auf den 1. Rang vor, weshalb der Zuschlag

nunmehr an sie zu erteilen sei. Diese im Submissionsverfahren übliche

Konsequenz erfährt bei Vergaben auf der Grundlage eines Wettbewerbs indes eine

Einschränkung. Selbst wenn der Wettbewerbsgewinner aufgrund des Juryentscheids

eindeutig feststeht bzw. feststellbar ist, muss diesem nicht in jedem Fall ein Auftrag erteilt werden; die Bindung der

Vergabebehörde an den Entscheid der Jury ist

in erster Linie eine negative, indem es ihr versagt ist, die freihändige

Vergabe an einen andern Anbieter als den Gewinner vorzunehmen (VGr, 28. Januar

2004, VB.2003.00234, E. 2.1 und 2.3; vgl. VGr, 12. März 2003,

BEZ 2003 Nr. 26 E. 2c). Ausgeschlossen ist dementsprechend auch eine

die Zuschlagserteilung erzwingende gerichtliche Weisung an die Vorinstanz.

Mithin muss es im vorliegenden Fall mit der Aufhebung des angefochtenen Zuschlags sein

Bewenden haben.

6.

Ausgangsgemäss

sind die Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Diese ist zudem zu verpflichten, den

Beschwerdeführerinnen eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

7.

Da sowohl der Wert der

ausgeschriebenen Planerleistung als auch die Gesamtkosten des Projekts die

jeweiligen im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwerte erreichen

(Art. 1 lit. b und c der Verordnung des EVD vom 23. November

2011.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene

Vergabeentscheid der Primarschulpflege F vom

14.

Dezember 2012 aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 8'170.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den

Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.-

zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…