VB.2013.00012

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00012

16. Januar 2014Deutsch14 min

(URT.2014.15939)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Der Gemeinderat Stäfa bewilligte A (Bauherrschaft: Firma C)

mit Beschluss vom 15. Mai 2012 teilweise eine Projektänderung bezüglich

des Neubaus von drei Mehrfamilienhäusern an der D-Strasse 01, 02 und 03.

Nicht bewilligt wurden die neu projektierten Geländer und Dachterrassennutzungen

auf den drei Liegenschaften.

Gleichzeitig eröffnete der Gemeinderat Stäfa die Verfügung

der Baudirektion des Kantons Zürich vom 3. April 2012. Diese verweigerte

der Bauherrschaft eine nachträgliche gewässerschutzrechtliche Ausnahmebewilligung

für die Erweiterung der Balkone und des Sitzplatzes des Mehrfamilienhauses D-Strasse 03;

sie lud die örtliche Baubehörde ein, die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands zu prüfen. Mit dem erwähnten Entscheid vom 15. Mai 2012 hat der

Gemeinderat Stäfa bereits die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

angeordnet.

Erwägungen

II.

A gelangte in der Folge ans Baurekursgericht und ersuchte

um Bewilligung der Dachterrassennutzungen und der dazugehörenden projektierten

Geländer sowie um nachträgliche Bewilligung für die Abänderung der Balkone und

des Sitzplatzes beim Mehrfamilienhaus D-Strasse 03. Das Baurekursgericht

wies den Rekurs am 21. November 2012 ab.

III.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 8. Januar

2013.

beantragte A die Aufhebung des Rekursentscheids. Es sei der Gemeinderat

Stäfa anzuweisen, die nachgesuchte Baubewilligung für die Dachterrassen und die

dazugehörigen Geländer zu erteilen und es sei die Baudirektion anzuweisen, die

nachträgliche Bewilligung für die abgeänderten Balkone beim Mehrfamilienhaus D-Strasse 03

zu erteilen. Eventualiter beantragte sie, die Sache an das Baurekursgericht

zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Vorinstanzen.

Das Baurekursgericht beantragte am 18. Januar 2013

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Ebenso ersuchte der

Gemeinderat Stäfa mit Eingabe vom 8. Februar 2013 um Abweisung der

Beschwerde. Die Baudirektion stellte am 7. Februar 2013 den Antrag, die

Beschwerde abzuweisen und reichte einen Mitbericht des Amts für Abfall, Wasser,

Energie und Luft (AWEL) ein, worin die Abweisung der Beschwerde unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin beantragt worden war.

Mit Replik vom 18. März 2013 hielt A an ihren Anträgen fest. Dazu äusserte

sich die Baudirektion am 12. April 2013 unter Hinweis auf einen neuen

Mitbericht AWEL. Weitere Stellungnahmen erfolgten am 29. April 2013 durch A

und am 14. Mai 2013 durch die Baudirektion unter Verweis auf einen

weiteren Mitbericht AWEL.

Mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 2013 wurde

verschiedenen Dritten, welche den baurechtlichen Entscheid verlangt hatten, die

Gelegenheit eröffnet, ein Begehren um Teilnahme am Beschwerdeverfahren zu

stellen. Die E AG ersuchte zunächst um Teilnahme als Vertreterin der

"Stockwerkeigentümergemeinschaften F-Strasse 04-05", verzichtete aber

schliesslich darauf mit Schreiben vom 4. September 2013; der

Klarheit halber wurde der E AG schriftlich mitgeteilt, dass eine

Zustellung des Urteils in dieser Sache nur an diejenigen Parteien erfolgt, die

am Verfahren vor Verwaltungsgericht teilgenommen haben. Die weiteren Dritten

stellten keine Begehren.

Die Kammer erwägt:

1.

Die von der Beschwerdeführerin

erstellten drei Mehrfamilienhäuser D-Strasse 01, 02 und 03 (neue Kat.-Nrn. 06,

07.

und 08) befinden sich in der Kernzone KA und im Geltungsbereich des

privaten Gestaltungsplans "G" in der Gemeinde Stäfa. Die Erstellung

der drei Neubauten hatte die Gemeinde am 30. September 2008 bewilligt.

2.

Erster Streitgegenstand des

Beschwerdeverfahrens ist die Projektänderung, mit welcher die Beschwerdeführerin

auf den Flachdächern der drei Liegenschaften jeweils Dachterrassen mitsamt den

dazugehörigen Geländern als Absturzsicherungen plant.

2.1

Zur

Begründung der Bewilligungsverweigerung hatte die Gemeinde im strittigen Bauentscheid

vom 15. Mai 2012 zum einen ausgeführt, mit den projektierten Geländern der

Dachterrassen würde die gemäss Gestaltungsplan "G" zulässige

Gesamthöhe der Liegenschaften um 73 cm überschritten. Zudem würden die

geplanten Änderungen dem Gestaltungsplan unter den Aspekten Einordnung und

Gestaltung widersprechen. Mit der Beschwerdeantwort wird darauf verwiesen, dass

die Sicht der nördlichen Nachbarn laut Gestaltungsplan offengelassen werden

soll. Weiter wird ausgeführt, eine Nutzung der Dachflächen mit individueller

Möblierung lasse sich mit der geforderten besonders guten Einordnung nicht mehr

garantieren; folglich seien die geplante Dachterrassennutzung und damit auch

die Erstellung der Geländer als Absturzsicherung zu verweigern.

2.2

Der

Standpunkt der Gemeinde, eine Nutzung der Dachflächen komme unter dem Aspekt der

Einordnung generell nicht infrage, entbehrt einer genügenden Grundlage.

Ziffer 4 Abs. 2 des Gestaltungsplans, dem die Gemeindeversammlung

zugestimmt hat, lässt die Flachdächer implizit zur Nutzung als Dachterrassen zu.

Diese grundsätzliche Zulässigkeit der Dachnutzung legt bereits nahe, dass sich Dachterrassen

mit der Anforderung einer guten Einordnung vertragen können. Es ist denn auch kein

plausibler Grund ersichtlich, um die Dachnutzung unter ästhetischen Aspekten

generell zu untersagen. Wenn die Eigentümerschaft die Dachterrassen in Zukunft

auf eine ästhetisch unerwünschte Weise nutzen wollte oder faktisch nutzen

würde, so liesse sich dies dannzumal untersagen (vgl. VGr, 8. August 2012,

VB.2012.00320, E. 6.2). Die Vorinstanz hat eine ästhetisch motivierte

Verweigerung der Dachterrassennutzung somit zu Recht verworfen; auf die entsprechenden

Ausführungen kann ergänzend verwiesen werden.

2.3

Das

Baurekursgericht hat die vorgesehene Dachterrassennutzung bzw. die Erstellung

von Geländern als Absturzsicherung jedoch mit Blick auf die gemäss

Gestaltungsplan maximal zulässige Gebäudehöhe für unzulässig erachtet.

2.3.1

Der private Gestaltungsplan legt für die infrage stehenden Liegenschaften

des Baufeldes A die zulässige Gesamthöhe der Gebäude auf die Kote 428.00

m.ü.M. Sodann wird ausgeführt, über diese zulässige maximale Höhenkote seien

einzelne technisch bedingte Aufbauten für Lift-, Klima- und Heizanlagen

zulässig. Damit wird klar, dass die Höhenkote nicht die Gebäudehöhe im Sinn von

§ 278 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)

bestimmt, sondern den höhenmässigen Abschluss der Flachdächer. Bei isolierter

Betrachtung der genannten Regelungen wäre wohl dem Standpunkt des Baurekursgerichts

zu folgen, wonach Geländer für eine Dachnutzung mangels Erwähnung in

Ziff. 3 Abs. 7 unzulässig seien.

Wie erwähnt sieht der

Gestaltungsplan in Ziff. 4 Abs. 2 allerdings die Möglichkeit von begehbaren

Flachdächern implizit vor. Daraus ist vernünftigerweise der Schluss zu ziehen,

dass neben den in Ziff. 3 Abs. 7 aufgezählten Aufbauten für den

begehbaren Bereich zwecks Absturzsicherung Geländer angebracht werden dürfen.

Die von der Gemeinde in der Baubewilligung vertretene gegenteilige Auslegung

erweist sich damit als sinnwidrig und nicht bloss – wie das Baurekursgericht

ausführt – als streng; sie ist deshalb zu korrigieren.

2.3.2

Richtig ist allerdings, dass bei der Erstellung der Geländer – neben der

Berücksichtigung ästhetischer Gesichtspunkte – der visuellen Durchlässigkeit

besondere Beachtung zu schenken ist. Zu Recht verweist die Vorinstanz in diesem

Zusammenhang auf den Bericht zum Gestaltungsplan; bei der Ausarbeitung des

Gestaltungsplans war den nördlichen Nachbarn die Sicht über die Neubauten

hinweg zweifellos ein Anliegen.

Im Bauplan sind die Geländer –

in Übereinstimmung mit der zeichnerischen Darstellung – jeweils als

"Feines Drahtgeländer" umschrieben worden. Solche offene Geländer

sind zwar optisch wahrnehmbar, erwecken aber nicht den Eindruck einer Erhöhung

der Baute (vgl. VGr, 2. September 2002, VB.2002.00172, E. 4). Es ist

davon auszugehen, dass die projektierten Geländer die Durchsicht im Wesentlichen

belassen. Schliesslich sind gegenüber den projektierten Geländern auch keine

ästhetischen Vorbehalte ersichtlich oder geltend gemacht worden. Deren

Erstellung und damit die Nutzung der Flachdächer als Terrassen erweist sich folglich

als rechtskonform. Die Voraussetzungen zur Erteilung der Bewilligung sind entgegen

der Auffassung von Baubehörde und Rekursinstanz gegeben.

2.4

Die

Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. Antragsgemäss ist der Gemeinderat

Stäfa – in Abänderung dessen Entscheids vom 15. Mai 2012 (Abs. 1 des

Dispositiv

Dispositivs) – anzuweisen, die nachgesuchte Baubewilligung für die projektierten

Dachterrassennutzungen und dazugehörigen Geländer zu erteilen. Dies ist mit der

Auflage zu verbinden, dass dadurch die Sicht über die Liegenschaften nicht

wesentlich beeinträchtigt werden darf.

Zweiter Streitpunkt ist die Grösse bzw. die Ausdehnung der

Balkone des Gebäudes D-Strasse 03 in südöstlicher Richtung hin zum H-Bach.

Gemäss dem bewilligten Projekt bestand zwischen den fraglichen Balkonen und dem

H-Bach ein Abstand von mindestens 5 m, was dem damals geltenden minimalen Gewässerabstand

entsprach. Im Rahmen der Erstellung der Liegenschaft wurden die Balkone grösser

gestaltet als vorgesehen, sodass die Balkonecken gegenüber der Gewässerrandlinie

nur mehr einen Abstand von rund 4 m aufweisen.

3.1 Wird eine

Baute ohne (genügende) Erlaubnis erstellt, muss in einem nachträglichen

Baubewilligungsverfahren geprüft werden, ob die bereits erstellte Baute

bewilligungsfähig ist oder nicht. Bei der materiellen Prüfung der Baute findet

dabei dasjenige Recht Anwendung, welches bei der baulichen Änderung in Kraft

stand. Hat sich dieses Recht in der Zwischenzeit geändert, so ist darauf

abzustellen, wenn es für den Eigentümer der Baute günstiger ist (Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A.,

Zürich 2011, S. 482).

3.2 Wie

die Vorinstanz zutreffend ausführt und von der Beschwerdeführerin anerkannt

wird, bestimmt sich der erforderliche Abstand zum Fliessgewässer H-Bach nach

neuem Recht. Massgeblich sind derzeit die neuen bundesrechtlichen Bestimmungen

zum Gewässerschutz: Gemäss der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen

Revision des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG) legen die

Kantone den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist

für die natürlichen Funktionen der Gewässer, für den Schutz vor Hochwasser und

für die Gewässernutzung (vgl. Art. 36a GSchG). Im Kanton Zürich steht diese

Festlegung des Gewässerraums, welche bis Ende des Jahres 2018 zu erfolgen hat,

noch aus. Solange die Kantone den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten

entlang von Gewässern Übergangsbestimmungen. Für den hier infrage stehenden

Bach beträgt der auf beiden Seiten im Grundsatz freizuhaltende Streifen je

8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle (Abs. 2

Übergangsbestimmungen der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998

[GSchV] zur Änderung vom 4. Mai 2011). Allerdings kann die Behörde in

dicht überbauten Gebieten für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen,

soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 41c Abs. 1

GSchV).

3.3 An den Eckpunkten halten die strittigen Balkone zur Bachuferlinie – wie

gesehen – einen Abstand von lediglich rund 4 m ein, weshalb eine

ordentliche Bewilligung nicht zulässig ist.

Nach übereinstimmender und zutreffender

Auffassung von Vorinstanz, Baudirektion und Beschwerdeführerin befinden sich

die infrage stehende Gebäude allerdings in dicht überbautem Gebiet im Sinn von

Art. 41c Abs. 1 GSchV und erweisen sich die Liegenschaften auch als

zonenkonform. Es stellt sich deshalb die Frage nach einer Ausnahmebewilligung. Für

die Gewährung der Ausnahmebewilligung räumt die Bestimmung der zuständigen

Verwaltungsbehörde einen gewissen Beurteilungsspielraum ein, in welchen das

Verwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 50 N. 74; VGr, 5. September 2013, VB.2013.00340,

E. 4.1).

3.4 Die Beschwerdeführerin

macht geltend, für die strittigen Balkonecken sei eine Ausnahmebewilligung zu

erteilen. Der Vergrösserung der Balkone würden offensichtlich keine

überwiegenden Interessen entgegenstehen. Entgegen der Ansicht des

Baurekursgerichts sei die Argumentation der kantonalen Behörde im Lichte der

konkreten örtlichen Verhältnisse nicht nachvollziehbar. Die vergrösserten

Balkone würden weder die Interessen des Hochwasserschutzes noch diejenigen des

Natur- und Landschaftsschutzes beeinträchtigen. Das Baurekursgericht habe es

entgegen dem Rekursantrag zudem unterlassen, die örtlichen Verhältnisse anhand

eines Augenscheins festzustellen. Ein solcher sei im vorliegenden Beschwerdeverfahren

nachzuholen. Die Verweigerung einer Ausnahmebewilligung sei als ermessensverletzend

und pflichtwidrig zu korrigieren. Zudem sei die Verweigerung im Lichte der

kantonalen Bewilligungspraxis rechtsungleich bzw. unverhältnismässig und

willkürlich.

3.5 Ob nach

§ 41c Abs. 1 GSchV eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist, bestimmt

sich unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen (vgl. BGE 139 II 470

E. 4.5).

3.5.1

Aufseiten der Bauherrschaft liegt an der vorgenommenen leichten

Vergrösserung der Balkone naturgemäss ein gewisses ökonomisches Interesse, auch

wenn ein finanzielles Interesse als Grund für die vergrösserte Gestaltung der

Balkone mit der Beschwerde in Abrede gestellt wird. Weitere Gründe für die

Vergrösserung der Balkone werden mit der Beschwerdeschrift nicht geltend

gemacht. Auf die diesbezüglichen Darlegungen im Rekursverfahren ist angesichts

der Begründung des Rekursentscheids nicht weiter einzugehen (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 7).

Nach Auffassung der kantonalen Behörde überwiegen

vorliegend die öffentlichen Interessen des Gewässerunterhalts, des

Hochwasserschutzes sowie des Natur- und Landschaftsschutzes.

3.5.2

Entsprechend der Konzeptionierung der massgeblichen bundesrechtlichen Verordnung

ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass u. a. zum Natur- und Landschaftsschutz ein

wichtiges öffentliches Interesse an der Freihaltung der Uferstreifen besteht

(vgl. auch BGE 139 II 470 E. 4.2). Dieses öffentliche Interesse kann sich

relativieren, wenn sich der Uferstreifen angesichts der besonderen örtlichen

Verhältnisse in dicht überbauten Gebieten als nicht oder nur vermindert

schutzwürdig erweist. Dies kann etwa der Fall sein bei ohnehin nicht natürlich

gehaltenen Uferpartien. Dahingehende Anhaltspunkte sind vorliegend nicht

ersichtlich. Die im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben angefallenen umfangreichen

Bemühungen zur Naturalisierung des Baches zeigen im Gegenteil auf, dass dem Natur-

und Landschaftschutz hier ein grosses Gewicht zukommt.

Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Vergrösserung

der Balkone aufgrund der relativ geringen Inanspruchnahme der Luftsäule im

Uferstreifen dennoch als bewilligungsfähig erscheint. In der Tat mag es

zutreffen, dass mit der Vergrösserung "das Leben im Bach" aus dem

Blickwinkel der Fischerei nicht beeinflusst wird. Vom Schutzumfang umfasst ist

indessen nicht nur der Fischbestand, sondern ganz allgemein die Gewährleistung

der natürlichen Funktionen der Gewässer (BGE 139 II 470 E. 4.2) und damit

eben auch der angrenzende Uferstreifen. Hinzu kommt massgebend, dass die

strittigen Balkonecken vorliegend nicht etwa am Rand des geschützten

Uferstreifens von über 8 m Breite liegen, sondern weit näher am Bach mit

einem Abstand von lediglich rund 4 m. Die Vergrösserung der Balkone

betrifft demnach nicht bloss den Randbereich des geschützten Streifens und

fällt somit nicht unmassgeblich ins Gewicht. Ein überwiegendes öffentliches

Interesse an der Verweigerung der Bewilligung lässt sich zwangslos bejahen.

3.5.3

Weshalb entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin die Durchführung

eines Augenscheins erforderlich wäre, ist nicht ersichtlich. Der massgebende

Sachverhalt ergibt sich aus den Akten. Mit der Beschwerdeschrift werden keine

strittigen Umstände aufgeführt, deren Überprüfung anhand eines Augenscheins

möglich wäre. Dem dahingehenden Beweisbegehren ist deshalb nicht stattzugeben;

ebenso wenig ist zu beanstanden, dass das Baurekursgericht seinerseits auf

einen Augenschein verzichtet hat (RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32).

Da keine Sachverhaltsergänzung erforderlich ist, besteht kein Anlass für die

eventualiter beantragte Rückweisung der Sache an das Baurekursgericht.

3.5.4

Insgesamt hat die Baudirektion ohne Verletzung ihres Beurteilungsspielraums

angenommen, es würden keine ausreichenden Gründe für die Gewährung einer

Ausnahmebewilligung vorliegen.

3.5.5

Schliesslich bleibt anzufügen, dass die Beschwerdeführerin auch aus der

Erteilung einer Ausnahmebewilligung durch die kantonale Behörde in einer

anderen Streitsache (vgl. Beschwerde S. 15) nichts Entscheidendes zu ihren

Gunsten ableiten kann. Abgesehen davon, dass aus einem einzelnen Fall nicht auf

eine bestehende Praxis geschlossen werden kann, muss sich anhand der konkreten

Situation entscheiden, ob ein überwiegendes öffentliches Interesse im Sinn von

§ 41c Abs. 1 GSchV zu bejahen ist. Es bestehen keine Anhaltspunkte

dafür, dass die kantonale Behörde im genannten Fall trotz vergleichbarer Interessenlage

anders entschieden hätte als in der vorliegenden Sache. Es bleibt damit dabei,

dass die Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung für die vergrössert

erstellten Balkone nicht zu beanstanden ist. Insofern ist die Beschwerde abzuweisen.

3.6 Bezüglich

der strittigen Balkone hat die Gemeinde Stäfa bereits die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustandes angeordnet (Dispositiv-Ziff. 6.3 des Entscheids

vom 15. Mai 2012). Diesbezüglich ist der Beschluss der Gemeinde

unangefochten geblieben, sodass sich Ausführungen zur Verhältnismässigkeit des

Rückbaus erübrigen.

Nachdem die Beschwerde in einem Teil erfolgreich, im anderen

aber abzuweisen ist, rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens

zur Hälfte der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner 1 als jeweils

zum Teil unterliegende Parteien aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]). Dasselbe ist in Abänderung von Dispositiv-Ziffer II des Entscheids

des Baurekursgerichts für die Kosten des Rekursverfahrens anzuordnen.

Angesichts des Erfolgs ihrer Beschwerde gegen den Entscheid der Gemeinde und

weil der Beizug eines Rechtsbeistands als gerechtfertigt erscheint, steht der Beschwerdeführerin

diesbezüglich eine Parteientschädigung für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren zu (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG);

Dispositiv-Ziffer III des Entscheids des Baurekursgerichts ist in diesem

Sinn abzuändern.

Das AWEL hatte in seinem Mitbericht zur Beschwerdeantwort

der Baudirektion um Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht. Massgebend

bleibt allerdings der Antrag der Baudirektion, welcher einzig auf Abweisung der

Beschwerde geht; im Übrigen erreichte der Aufwand für die Amtsstellen ohnehin

nicht ein Ausmass, dass deswegen eine Parteientschädigung nach § 17

Abs. 2 VRG zuzusprechen wäre.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Gemeinderat Stäfa – in Abänderung

dessen Entscheids vom 15. Mai 2012 (Abs. 1 des Dispositivs) –

angewiesen, die nachgesuchte Baubewilligung für die projektierten

Dachterrassennutzungen und dazugehörigen Geländer im Sinn der Erwägungen zu

erteilen.

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 350.-- Zustellkosten,

Fr. 4'350.-- Total der Kosten.

3. Die

Kosten des Rekursverfahrens (Fr. 4'150.-) und des Beschwerdeverfahrens

werden der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner 1 je zur Hälfte

auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner 1 wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt

Fr. 2'000.- zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an…