VB.2013.00020

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00020

28. August 2013Deutsch12 min

(URT.2013.15504)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A vom Land G, war von 1992 bis 2000 mit der Landsfrau C

verheiratet. Aus dieser Ehe gingen die Söhne D und E hervor. Die Ehe wurde am

8. Mai 2000 geschieden und die Kinder unter die Obhut und Sorge der Mutter

gestellt.

Am 16. Oktober

2001 reiste A in die Schweiz ein und heiratete gleichentags die Schweizerin F,

worauf er eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Im Jahr 2006 erteilte ihm der

Kanton Schaffhausen eine Niederlassungsbewilligung. Am 31. Dezember 2009 zog er ohne seine Ehefrau in den Kanton Zürich und

erhielt in der Folge eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Die

Ehe mit F wurde am 19. Januar 2010 geschieden.

Am 25. April

2011 heiratete A im Land G C zum zweiten Mal. Sie

sowie die gemeinsamen Söhne D und E reisten am 23. Dezember 2011 in die Schweiz ein und stellten am 9. Januar 2012 ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zum

Verbleib beim Vater und Ehegatten. Die Ehefrau und die Söhne verliessen die

Schweiz am 25. Februar 2012 wieder.

Am 8. August

2012 wies das Migrationsamt die Familiennachzugsgesuche ab.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob A Rekurs bei der

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion.

Wiedererwägungsweise erteilte das

Migrationsamt am 8. Oktober 2012 der Ehefrau die

Erlaubnis zum Verbleib beim Ehemann in der Schweiz.

Am 27. Dezember

2012.

wies die Sicherheitsdirektion den Rekurs ab, soweit er nicht

gegenstandslos geworden war.

III.

Mit Beschwerde vom 10. Januar 2013 beantragte A dem Verwaltungsgericht, die angefochtenen

Entscheide seien aufzuheben, das Migrationsamt sei einzuladen, den beiden Söhnen

D und E die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Ausserdem verlangte er

die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion beantragte die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt

liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist seit dem 1. Juli

2010.

gestützt auf § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion in ausländerrechtlichen Angelegenheiten zuständig.

1.2

Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen

einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und -unterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,

nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20

Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1 VRG).

2.

2.1

Die

Vorinstanzen begründen die Bewilligungsverweigerung für die Kinder damit, dass

die Gesuche nicht innert

Frist nach Art. 47 Abs. 1 AuG gestellt worden und keine wichtigen familiären Gründe im Sinn

von Art. 47 Abs. 4

AuG gegeben seien, die eine nachträgliche Familienzusammenführung rechtfertigen

würden.

2.2

Der

Beschwerdeführer macht geltend, dass das Familienverhältnis zu seinen Söhnen

erst mit der 2. Heirat der Kindsmutter begründet

worden sei und die Frist für den Familiennachzug für alle Familienmitglieder

mit der Heirat am 25. April 2011 zu laufen

begonnen habe. Die Gesuche seien deshalb fristgerecht

gestellt worden. Ausserdem stellt er die Vereinbarkeit von

Nachzugsfristen mit dem Völkerrecht infrage. Grundrechte könnten nicht

verwirken.

3.

3.1

Gemäss Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und

Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) haben Ehegatten und ledige Kinder

unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf

Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen

zusammenwohnen. In Bezug auf Art. 43 AuG, nicht

jedoch in Bezug auf Art. 8 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV), ist unerheblich, dass der älteste Sohn inzwischen über achtzehn

Jahre alt ist, da er dieses Alter im Zeitpunkt der Einreichung des

Nachzugsgesuchs noch nicht erreicht hatte (vgl. BGE 136 II 497 E. 3.2–3.9).

3.2

Gemäss Art. 47

Abs. 1 AuG muss der Anspruch auf Familiennachzug innerhalb von fünf Jahren

geltend gemacht werden, bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf

Monaten. Für das Nachzugsalter ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung massgeblich

(BGr, 3. Oktober 2011,2C_205/2011, E. 1; BGE 136 II 497 E. 3.7). Für

Familienangehörige von Ausländerinnen und Ausländern beginnen die Fristen mit

der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der

Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3

lit. b AuG). Aufgrund der Übergangsbestimmung von Art. 126

Abs. 3 AuG beginnen die Fristen von Art. 47 Abs. 1 AuG

mit dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes am 1. Januar 2008 zu laufen,

sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis

entstanden ist. Wurde der Nachzug innert der Fristen des Art. 47 Abs. 1 AuG beantragt, so ist er zu

bewilligen, wenn gemäss Art. 51 Abs. 2 AuG kein Rechtsmissbrauch oder Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG gegeben sind, die nachziehenden Eltern das Sorgerecht haben

und das Kindeswohl dem Nachzug nicht entgegensteht (vgl. BGE 136 II 78 E. 4.7 und 4.8). Ein

nachträglicher Familiennachzug wird dagegen nur bewilligt, wenn wichtige

familiäre Gründe geltend gemacht werden (Art. 47

Abs. 4 Satz 1 AuG).

3.3

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers verstösst die Frist für den

Kindernachzug nicht gegen übergeordnetes Recht wie Art. 8 Abs. 1 EMRK, da es den

Mitgliedstaaten gestützt auf Art. 8 Abs. 2 EMRK erlaubt ist, innerstaatliche Regeln für den Familiennachzug

aufzustellen (BGr, 2. März 2012,2C_752/2011, E. 4.2; BVGr, 21. Juni 2013, C-5318/2011,

E. 8.2). Eine verpasste Frist nach Art. 47 AuG führt auch nicht zur Verwirkung des Rechts auf Familienleben,

da ein Nachzug bei Vorliegen von wichtigen Gründen weiterhin möglich ist.

Schliesslich gewährleistet Art. 8 EMRK nur ein

Recht auf Familienleben, dazu gehört jedoch nicht die freie Wahl des Ortes, wo

das Familienleben stattfinden soll (vgl. E. 4.4 nachfolgend).

3.4

Der

Beschwerdeführer ist am 16. Oktober 2001 und damit vor Inkrafttreten des

Ausländergesetzes in die Schweiz eingereist; seit dem Jahr 2006 ist er im

Besitze der Niederlassungsbewilligung. Zu diesem Zeitpunkt bestand bereits je

ein Kindesverhältnis zu seinen 1994 und 1996 geborenen Söhnen. Entgegen der

Ansicht des Beschwerdeführers kommt es für die Begründung des

Kindesverhältnisses nicht auf den Zeitpunkt der Heirat des Beschwerdeführers

mit der Mutter der Kinder an. Der Zeitpunkt der Eheschliessung ist für den

Ehegattennachzug entscheidend, nicht jedoch für den Kindernachzug. Die

Kindesverhältnisse wurden bereits mit der Geburt von D und E 1994 und 1996

begründet. Der Beschwerdeführer hat seine Söhne nicht erst nach der 2. Heirat

mit deren Mutter anerkannt. Entsprechend ist die Übergangsbestimmung von

Art. 126 Abs. 3 AuG für den Beginn der Fristberechnung des

Kindernachzugs massgeblich (BGr, 3. Oktober 2011,

2C_205/2011, E. 3.4).

3.5

D wurde

am 25. August 2006 zwölf

Jahre alt, weshalb die gemäss Art. 126 Abs. 4 AuG am 1. Januar 2008 beginnende Familiennachzugsfrist von Art. 47

Abs. 1 Satz 2 AuG am 31. Dezember

2008.

endete. E wurde am 25. April 2008 zwölf

Jahre alt, weshalb die auf zwölf Monate verkürzte Familiennachzugsfrist von

Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG am 25. April 2009 endete (BGr, 3. Oktober

2011,2C_205/2011, E. 3.4). Der Beschwerdeführer hat seine Gesuche um

Nachzug seiner Söhne erst am 9. Januar 2012 und

damit für beide Söhne verspätet gestellt. Daran ändert nichts, dass das Gesuch

für die Ehefrau und Kindsmutter rechtzeitig erfolgte. Denn gemäss dem

Bundesgericht ist auch bei der vorliegenden Konstellation nicht davon

auszugehen, dass neue Fristen für die gemeinsamen Kinder zu laufen beginnen (BGr,

3.

Oktober 2011,2C_205/2011, E. 4.5; 28. November 2011,2C_765/2011, E. 2.4).

4.

4.1

Bezug auf die beiden Kinder ergibt sich aus dem Dargelegten, dass die

Vorinstanzen zu Recht vom Ablauf der Nachzugsfristen nach Art. 47 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 126

Abs. 3 AuG ausgehen. Deshalb bedarf es gemäss

Art. 47 Abs. 4 AuG

wichtiger familiärer Gründe, um einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf

Nachzug der Söhne zu begründen.

4.2

Der

Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, es sei nicht der Sinn des Gesetzes,

der Kindsmutter den Nachzug zum Ehemann zu erlauben und ihn gleichzeitig den

gemeinsamen Kindern, die mit ihrer Mutter zusammenleben, zu verweigern.

4.3

Die wichtigen familiären

Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG sind in einer mit dem Grundrecht der Achtung des

Familienlebens nach Art. 13 BV und Art. 8 EMRK vereinbaren Weise auszulegen (BGr, 25. Februar 2011,2C_709/2010 vom E. 5.1.1 in fine; Weisungen und Erläuterungen

des Bundesamts für Migration, Abschnitt I. Ausländerbereich,

Version 1. Juli 2013, Ziff. 6.9.4 in fine). Solche Gründe liegen dann vor, wenn das Kindeswohl nur

durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober

2007.

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]; BGE 137 I

284.

E. 2.3.1 in fine und BGr,

26.

August 2010,2C_44/2010, E. 2.1.2 in fine).

Bei der Beurteilung, ob wichtige

familiäre Gründe vorliegen, kommt mithin im Wesentlichen die unter dem früheren

Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt

und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121 und Änderungen gemäss der

Fussnote zur Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG)

entwickelte Praxis zum Nachzug zu nur einem Elternteil zum Tragen (BGE 136 II

78.

E. 4.7; erwähnter BGE 137 I 284 E. 2.3.1 in fine und erwähnter

BGr, 25. Februar 2011,2C_709/2010, E. 5.1.1; vgl. zu dieser Praxis: BGE

136.

II 78 E. 4.1, 133 II

6.

E. 3.1, 5.3 und 5.5; 126 II 329 E. 2 und 3; je mit Hinweisen). Diese lässt indessen offen, was gilt,

wenn der in der Schweiz wohnhafte Elternteil neben den Kindern gleichzeitig

auch den anderen Elternteil, der bisher die hauptsächliche Betreuung im

Herkunftsland wahrgenommen hat, zu sich holen will.

Insoweit fragt sich, ob dieser Umstand – gleichzeitiger Nachzug des betreuenden Elternteils – einen wichtigen familiären Grund darstellt. In den Materialien

finden sich dazu keine ausdrücklichen Angaben (vgl. AB 2004 N 759–765; 2005 N 1239; 2005 S 304–308). Der

ursprüngliche Entwurf des Bundesrates zum Ausländergesetz sah noch eine

einheitliche Frist von fünf Jahren für den Ehepartner und sämtliche minderjährigen

Kinder vor (vgl. Botschaft zum AuG, in BBl 2002, 3794

und 3863). Unter dem früheren Recht war ein Nachzug der Gesamtfamilie – Ehepartner und gemeinsame minderjährige Kinder – grundsätzlich jederzeit möglich und stand nur unter dem Vorbehalt des

Rechtsmissbrauchs (vgl. BGE 126 II 329; 129 II 11 E. 3.1.2 S. 14). Der

Gesetzgeber wollte mit dem neuen Ausländergesetz aber eben keinen jederzeitigen

Nachzug mehr zulassen, weshalb er die neue Fristenregelung vorsah und dabei

sogar unterschiedliche Fristen für Kinder einführte. Mit den Urteilen BGr,

3.

Oktober 2011,2C_205/2011 und BGr,

28.

November 2011,2C_765/2011, hat es das Bundesgericht

abgelehnt, im gleichzeitigen Nachzug des betreuenden Elternteils einen

wichtigen Grund zum nachträglichen Kindernachzug anzuerkennen.

Es sei zu berücksichtigen, dass die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der

Fristen dem Willen des Gesetzgebers zufolge die Ausnahme und nicht die Regel

bilden soll.

4.4

Vorliegend

haben sich die Eltern seinerzeit

entschieden, dass die Söhne bei der Mutter im Land G

bleiben. Der Beschwerdeführer hatte seine Söhne

freiwillig verlassen und die ganzen Jahre über von ihnen getrennt in der

Schweiz gewohnt. Er behauptet nicht, dass er und die

Kinder ihre Beziehung ohne den Nachzug in die Schweiz nicht mehr wie in den

vergangenen Jahren, als sie an getrennten Orten wohnten, weiterleben können.

Art. 8 EMRK und Art. 13 BV garantieren dem Ausländer nicht das Recht, frei wählen zu

können, wo er das Familienleben zu führen gedenkt. Demzufolge ergibt sich aus

der Bewilligung des Nachzugs der Mutter vorliegend kein wichtiger familiärer

Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG für den späten Nachzug der beiden

Söhne. Auf eine Anhörung der Kinder gemäss Art. 47 Abs. 4 Satz 2

AuG und Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom

20.

November 1989 (KRK) kann vorliegend verzichtet werden, da die Interessen

des Beschwerdeführers und der Kinder gleichgerichtet sind und eine Anhörung

deshalb entbehrlich erscheint (vgl. BGr, 14. September 2011,2C_192/2011,

E. 3.3.2).

Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau

werden demnach entscheiden müssen, ob sie ein getrenntes Familienleben weiterführen

möchten oder – falls die

Mutter in der Schweiz verbleibt – für eine anderweitige Betreuung des heute 17.5-jährigen Sohnes E, etwa in einem Internat

oder bei Verwandten, sorgen. Der Sohn D ist bereits

volljährig und bedarf deshalb unbestritten bereits von

Gesetzes wegen keiner Betreuung mehr. Eine Gefährdung des Kindeswohls

bei einem Verbleib im Land G ist deshalb nicht ersichtlich. Demgegenüber ist aufgrund des Alters der Söhne mit Integrationsproblemen in der Schweiz zu rechnen. Auch

wenn die Söhne bereits über Deutschkenntnisse verfügen und gute Schüler sind,

würde es sich als sehr schwierig erweisen, eine aufgrund ihres Alters

unmittelbar anstehende Berufsausbildung in der Schweiz absolvieren zu können,

um damit ihre wirtschaftliche Existenz längerfristig selbständig sichern zu

können.

Wichtige Gründe für einen nachträglich

Nachzug fehlen damit vorliegend, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen; eine Parteientschädigung kann nicht zugesprochen

werden (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82

ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,

2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2).

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen

(Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:…