Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00033

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2013.00033

Urteil

der 2. Kammer

vom 28. August 2013

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin

Ariane Tinner.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A,

geboren …, ukrainischer Staatsangehöriger, erhielt am 3. Oktober 2002 die

Einreisebewilligung zum Studium an der Musikhochschule C in D. Am 22. Oktober

2002 reiste er in die Schweiz ein und erhielt im Kanton E eine

Aufenthaltsbewilligung, welche ihm bis zum 21. Oktober 2005 jährlich

verlängert wurde. Mit Gesuch vom 28. September 2005 beantragte er eine

Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich zur Aufnahme des Studiums an der

Musikhochschule F. Am 18. November 2005 wurde ihm diese Bewilligung erteilt

und in der Folge jährlich verlängert.

B. Mit

Schreiben vom 13. September 2009 wurde A darauf hingewiesen, dass die

längstmögliche Aufenthaltsdauer zur Aus- und Weiterbildung acht Jahre betrage

und in seinem Fall am 21. Oktober 2010 erreicht werde. Daraufhin

beantragte A die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sowie die Erteilung

einer Niederlassungsbewilligung. Am 8. November 2010 wurde sein Gesuch um

Erteilung der Niederlassungsbewilligung abgewiesen; die Aufenthaltsbewilligung

zur Ausbildung wurde ihm im Sinn einer Ausnahme bis zum 21. Oktober 2011

verlängert, damit er das Masterstudium an der Musikhochschule F beenden könne.

Mit Gesuch vom 6. Oktober 2011 beantragte A die Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit als Musiklehrer, Pianist und

Organist. Mit Verfügung vom 9. November 2011 wies das Amt für Wirtschaft

und Arbeit (AWA) die eingereichten Gesuche der Jugendmusik G, der

Musikschule H und der I-Kirche um Erteilung einer Arbeitsbewilligung für A

ab. Ein weiteres Gesuch der Jugendmusikschule G wurde gemäss Mitteilung

des AWA am 7. Dezember 2011 zurückgezogen.

C. Mit

Gesuch vom 11. November 2011 liess A beim Migrationsamt beantragen, es sei

ihm eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b

des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember

2005 (AuG) in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 lit. a der

Verordnung über die Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober

2007 (VZAE) sowie Art. 31 VZAE zu erteilen.

D. Am 18. November

2011 ersuchte das Migrationsamt A um weitere Auskünfte hinsichtlich seines

Studiums und lud ihn ein zu begründen, weshalb eine Ausreise in die Ukraine für

ihn nicht möglich sei. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2011 nahm A dazu

Stellung.

E. Am 2. März

2012 teilte das Migrationsamt A mit, dass die geltend gemachten Gründe die Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung nicht rechtfertigen würden. Es lägen weder

wichtige öffentliche Interessen gemäss Art. 32 VZAE noch ein schwerwiegender

persönlicher Härtefall gemäss Art. 31 VZAE vor. Das Migrationsamt wies das

Gesuch ab, aber verlängerte die Aufenthaltsbewilligung bis zum Abschluss des

Studiums am 31. Juli 2012 (Masterdiplom als Solist). Zudem wies das

Migrationsamt auf die Möglichkeit hin, den Aufenthalt von A gemäss den Normen

über den Familiennachzug prüfen zu lassen und wies auf die entsprechenden

Voraussetzungen hin.

F. Am 29. Mai

2012 wies das Migrationsamt das Gesuch von A vom 11. November 2011 um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab. Es erwog, dass keine wichtigen

Gründe im Sinn eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls gemäss Art. 30

Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 31 VZAE vorlägen. Zudem

liege kein wichtiges öffentliches Interesse vor, das eine Bewilligungserteilung

gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG zu rechtfertigen vermöge.

Am 22. Juni 2012 schloss A sein Studium

an der Musikhochschule F mit dem Masterdiplom als Solist ab.

Erwägungen

II.

Den gegen die Verfügung vom 29. Mai

2012.

erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion in der

Folge am 28. November 2012 ab und setzte A Frist bis am 28. Februar

2013.

zum Verlassen der Schweiz an.

III.

Am 14. Januar 2013 legte A beim

Verwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, es sei ihm eine Bewilligung

gestützt auf Art. 30 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 32 lit. a

VZAE sowie Art. 31 VZAE zu erteilen, beziehungsweise

es sei das Migrationsamt anzuweisen, beim Bundesamt für Migration die

Zustimmung zur entsprechenden Bewilligung zu beantragen. Zudem beantragte er

eine Parteientschädigung.

Während sich das Migrationsamt nicht

vernehmen liess, schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf

Abweisung der Beschwerde.

A liess in der Folge weitere Unterlagen

nachreichen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit

der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen

einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht

aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Die Bewilligung des Aufenthalts

mit Erwerbstätigkeit steht grundsätzlich unter dem Vorbehalt der betreffenden

Zulassungsvoraussetzungen nach Massgabe von Art. 18 bis 24 AuG, worüber im

Entscheid des Amts für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zu entscheiden war.

Am 7. Februar 2013 hat das AWA das Gesuch des Beschwerdeführers auf einen

weiteren Aufenthalt gestützt auf Art. 21, Art. 22 und Art. 23 Abs. 1

AuG sowie Art. 19 Abs. 1 und Art. 83 VZAE in Anbetracht des

gesamtwirtschaftlichen Interesses und des Inländervorrangs abgelehnt. Somit

besteht kein Anspruch auf Aufenthalt aus Erwerbstätigkeit.

2.2

Zwischen der Schweiz und der Ukraine besteht kein Staatsvertrag,

welcher dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz zur

Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit einräumt.

Ebenso wenig erfüllt er die Voraussetzungen, die ihm

nach Art. 42 bis Art. 52 AuG einen Anspruch auf Aufenthalt im Rahmen

des Familiennachzugs verschaffen könnten. Entsprechend liegt die Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG) beziehungsweise die

Verlängerung oder Erneuerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32

AuG) für den aus einen Drittstaat stammenden Beschwerdeführer grundsätzlich im

Rahmen des fremdenpolizeilichen Ermessens (Art. 96 Abs. 1 AuG), wobei

die Grundsätze von Art. 3 Abs. 1 und 3 AuG zu beachten sind.

3.

3.1

Nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG kann

von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um

schwerwiegenden persönlichen Härtefällen Rechnung zu tragen. Während es sich

bei der Figur des schwerwiegenden persönlichen Härtefalls um einen

Rechtsbegriff handelt, dessen Auslegung vom Gericht grundsätzlich mit voller

Kognition überprüft werden kann (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3b), liegt der

Entscheid darüber, ob eine Bewilligung erteilt wird, im Entschliessungsermessen

der verfügenden Behörde. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt der

massgebliche Härtefall voraus, dass sich der betreffende Ausländer in einer

persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine Lebens- und

Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in

gesteigertem Mass infrage gestellt sein müssen bzw. dass die Verweigerung der Härtefallbewilligung

für den Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte (BGE 119 Ib 33

E. 4c). Der Begriff des Härtefalls wird in Art. 31 VZAE konkretisiert. Zu berücksichtigen sind insbesondere der

Integrationsgrad, die Respektierung der Rechtsordnung, die

Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Anwesenheitsdauer in der Schweiz, der Gesundheitszustand sowie die

Möglichkeit der Wiedereingliederung im Herkunftsstaat.

Für die Anerkennung eines Härtefalles gelten in jedem

Fall strenge Voraussetzungen (Andrea Good/Titus Bosshard in: Martina

Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 30 N. 8).

Nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei Ausländern, die sich seit zehn und

mehr Jahren in der Schweiz aufhalten, in der Regel vom Vorliegen eines schwerwiegenden

persönlichen Härtefalls auszugehen, sofern diese finanziell unabhängig, sozial

und beruflich gut integriert sind und sich bis dahin klaglos verhalten haben.

Im Weiteren darf die Dauer des Aufenthalts nicht absichtlich durch das

missbräuchliche Ergreifen von Rechtsmitteln zum Zwecke der Verzögerung

verlängert worden sein (vgl. BGE 124 II 110 E. 3).

3.2

Art. 30 Abs. 1 AuG ist als Kann-Vorschrift

formuliert. Da die Anwendung dieser Bestimmung im Ermessen der

Migrationsbehörden liegt, vermittelt sie keinen Rechtsanspruch auf Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung. Bei der Ermessensausübung haben die Migrationsbehörden

gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG die öffentlichen Interessen und die

persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und

Ausländer zu berücksichtigen. Zu beachten sind dabei die in Art. 3 AuG

konkretisierten Grundsätze. Die Zulassung erwerbstätiger Ausländerinnen und

Ausländer erfolgt im Interesse der Gesamtwirtschaft (Art. 3 Abs. 1 AuG).

Dabei wird der demografischen, sozialen und gesellschaftlichen Entwicklung in

der Schweiz Rechnung getragen (Art. 3 Abs. 3 AuG). Diesbezüglich

ist zu beachten, dass das Verwaltungsgericht die Ermessensausübung nur auf

Missbrauch, Über- oder Unterschreitung hin überprüfen darf. Demgegenüber ist

die Rüge der Unangemessenheit nur zulässig, wenn eine – hier fehlende – Gesetzesbestimmung

dies vorsieht (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

4.

4.1

Der Beschwerdeführer lebt seit

über zehn Jahren in der Schweiz, somit ist gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung von einem persönlichen Härtefall auszugehen.

Unbestritten ist, dass sich der Beschwerdeführer hierzulande erfolgreich

integriert hat. Die Vorinstanz erwähnt in ihrem Entscheid seine Ausbildungen

zum Konzertpianisten in D und M und zum Organisten in K, die Erlangung eines

Lehrdiploms Klassik im Jahr 2007, die Durchführung von rund siebzig Konzerten

in der Schweiz seit dem Jahr 1999, seine Tätigkeiten als Organist bei Trauer-

und Taufgottesdiensten, als Musiklehrer und seine einjährige Anstellung als

Mitarbeiter im Hausdienst der Musikhochschule F. Der Beschwerdeführer hat zudem

den Kurs "Dialektverstehen und Deutsch" an der Hochschule N

absolviert und nach drei Semestern Studium an der L-Schule im Jahr 2012 die

Maturität in D erfolgreich abgeschlossen. In persönlicher Hinsicht beschreibt

der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift glaubwürdig, dass er tiefe

Freundschaften in der Schweiz geknüpft und sich auch sozial in der Schweiz

integriert hat. Die Auslegung der Vorinstanz, es handle sich dabei um rein

berufliche Beziehungen, überzeugt angesichts der guten

Vernetzung des Beschwerdeführers und seiner langen Anwesenheit in der Schweiz

nicht. Auch die berufliche Integration des Beschwerdeführers ist gemäss der

Aktenlage gewährleistet. Angesichts seiner vielfältigen Konzerttätigkeit in

der Schweiz und im Ausland und seiner Tätigkeit als

Musiklehrer für etwa 50 Schüler hat er sich

beruflich erfolgreich integriert. Ausserdem verfügt er über ein beträchtliches

Vermögen aus einer Erbschaft, welches neben seinen beruflichen

Tätigkeiten seine dauerhafte finanzielle Unabhängigkeit

gewährleistet. Sein Verhalten hat bisher zu keinen Klagen Anlass gegeben.

4.2

Die berufliche und soziale

Integration und insbesondere die Deutschkenntnisse des Beschwerdeführers müssen

als überdurchschnittlich bezeichnet werden. Somit sind die Voraussetzungen von Art. 31. VZAE: der überdurchschnittlich hohe Integrationsgrad, die Respektierung der Rechtsordnung, die

finanziellen Verhältnisse und die lange Anwesenheitsdauer in der Schweiz klar

erfüllt. Der Vorinstanz ist indes beizupflichten, dass die Wiedereingliederung

des Beschwerdeführers in seiner Heimat nicht ernsthaft gefährdet erscheint. Er

hat seine Kindheit und Jugendjahre in der Heimat verbracht und einen ersten Teil

seiner Ausbildung dort absolviert. Einzig der Verdacht einer Gefährdung seines

neu erworbenen Vermögens reicht für eine ernsthafte Gefährdung im Sinn

eines Härtefalls nicht aus. Somit wäre vorliegend die Möglichkeit

der Wiedereingliederung im Herkunftsstaat grundsätzlich gegeben.

4.3

Für die Bejahung eines Härtefalls müssen die Kriterien nach Art. 31 VZAE nicht kumulativ

erfüllt sein, vielmehr ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen. Beim Beschwerdeführer handelt es sich

offensichtlich um einen herausragenden Künstler und ein Ausnahmetalent.

Er konnte sich in seinem Bereich in der Schweiz bereits einen Namen machen und

sich beruflich erfolgreich integrieren. Zudem gibt er sein Fachwissen als

Musiklehrer weiter. Der Grad der Integration

des Beschwerdeführers muss als überdurchschnittlich bezeichnet werden.

Seine bisher erlangten Auszeichnungen sind zahlreich. Er hat bereits in

diversen Städten der Schweiz Konzerte gegeben. Etwas zynisch muten die

Ausführungen der Vorinstanz an, der Beschwerdeführer sei schweizweit nicht bekannt,

da sich seine bisherige Konzerttätigkeit grösstenteils auf die Städte O, D und M

beschränkt habe; zumal es sich bei D und M um die politisch und wirtschaftlich

wohl wichtigsten Zentren der Schweiz handelt. Seiner Beschwerde ist denn auch

zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bisher auch in weiteren Städten

Konzerte gegeben hat.

4.4

Es ist

davon auszugehen, dass ein bedeutendes kulturelles Anliegen der Schweiz darin besteht,

einen herausragenden Musiker, der hierzulande Ausbildungen absolviert und sich

überdurschnittlich gut integriert hat, als Künstler und Musiklehrer auch hier

zu behalten. Somit besteht zudem ein gewichtiges öffentliches

Interesse gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. a VZAE am Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz.

4.5

In Berücksichtigung sämtlicher Aspekte

und Besonderheiten dieses Einzelfalls muss hier vom Vorliegen eines Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1

AuG ausgegangen werden. Indem es die Vorinstanz

unterlassen hat, vorliegend den Fall differenziert zu

behandeln und eine entsprechende Gesamtwürdigung aller Umstände

vorzunehmen, hat sie ihr Ermessen offensichtlich

unterschritten.

Dies führt zur

Gutheissung der Beschwerde.

5.

Ausgangsgemäss sind

die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen, welcher den Beschwerdeführenden für das

Rekurs- und Beschwerdeverfahren zu entschädigen hat (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 14 VRG; § 17 Abs. 2 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, a. a. O., § 14

N. 3).

6.

Der vorliegende

Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) angefochten

werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche

Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung

verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. Das Migrationsamt wird

eingeladen dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.

Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 1'500.-, insgesamt

Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an

…